臺灣新竹地方法院民事判決 92年度重訴字第174號原 告 中基營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王竑力律師被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 林春鏞律師上列當事人間給付承攬報酬事件，經臺灣台北地方法院移送本院，本院於民國97年11月26日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰參玖萬零捌佰貳拾貳元，暨自民國九十二年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾陸萬元供擔保後，得假執行，被告得以新台幣壹佰參玖萬零捌佰貳拾貳元為原告供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、聲明：⒈被告應給付原告新台幣13,374,454元，其中9,078,856元自
民國 (下同)91 年2 月10日起，其餘0000000 元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡、陳述：⒈原告承攬被告輸配電工程處中區施工處之新竹市科學園區3
期第3期第二環路161KV電纜管路工程，該工程均依業主即被告之指示分期分段施作，並經現場監造檢驗之工程師審核確認無訛，全部工程業已竣工，且於90年9月4日驗收，依承攬契約第5條及民法第490條、第505條之規定，被告於上開承攬工作竣工ｍ驗收合符，自應給付工程款即承攬報酬給原告。
⒉被告尚有下列款項尚未給付：
⑴原告於90年8月24日已完成手續，請領第二次工程款之90%
，即6,615,000元 (工程費6,300,000元、營業稅315,000元)。
⑵被告依約付之總工程款95%，計應付工程款2,463,856元 (工程費2,346,529元，營業稅117,327元)。
⑶工程尾款795,598元(工程費757,712元，營業稅37,886元)。
⑶應退回履約保證金1,500,000元。
⒊就前開⒉⑴、⑵工程款合計9,078,856元部分，原告於90年8
月24日申請第2次工程部分，經開立統一發票未付款，嗣於
90 年12月5日再催告被告付款亦未獲回應，於91年1月10日函被告願即日起再候30天，亦未獲善意回應，情不得已依法請求被告給付該部分之承攬報酬，並自催告期滿之翌日起，按年息百分之5計算利息。
⒋另尚有前開⒉⑶之工程尾款未給付，⒉⑷之履約保證金亦無
合約第25條不予發之事由，爰依法請求承攬工程即報酬暨依合約所示之返還保證金，請求被告給付此部分金額，並自起訴狀繕本送達被告翌日起，按年息百分之5計算之利息。是以請求判決如聲明所述。
⒌被告以原施作前該工程損及新宇能源開發股份有限公司 (以
下簡稱新宇公司)、 台灣積體電路股份有限公司 (以下簡稱台積電公司)， 因而扣留前開工程款，惟原告承攬前開工程均係被告指示施作，被告拒付該工程款，並無理由。
㈢、對被告主張之陳述：⒈依兩造承攬契約第15條約定，應投保安裝工程綜合保險及第
3人意外責任保險，被保險人為台灣電力公司及其承包商、次承包商，而依保險單基本條款第1章第2條約定「第三人財物受有損害，被保險人依法應負賠償責任而受賠償之請求時，除後開不保事項外，本公司對被保險人負賠償之責。」故被告賠償訴外人等8家保險公司之金額應先扣除得請求之保險給付5百萬元 (賠償之手續皆已完備，只待撥款)，換言之，被告實際賠償金額為18,967,264元。
即23,967,000－0000000 ＝00000000⒉依照臺灣高等法院94年度保險字第14號民事確定判決理由七
、八之見解，兩造之過失行為，為損害發生之共同原因。可證造成行為事件主要關鍵係被告提供比例尺錯誤之施工圖說，且未標示新宇公司之電纜管線圖，尤其受僱人現場檢驗員張永森之指示亦即代表被告之指示，至於原告未繪製施工圖說、未填列人孔間距校核、未協助複測等過失，於施工慣例上其實皆屬「行政手續之瑕疵」與損害並無相當因果關係，此係眾所皆知之事實，上述確判決，忽略被會事實上所慣行，未直指造成損害之真正原因：被告的錯誤指示，顯有可議。
⒊縱依上述確定判決，原告與被告構成共同侵權，應負連帶賠
之責，惟依民法第280條規定：「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務中1人應單獨負責事由所致之損害，由該債務人負擔。」即連帶債務人中，應依其過失比例分擔義務，參照民法第247條之1附合契約之立法精神及上述說明，應認原告並無過失，如認有過失，其比例最多亦以2成為極限，逾此即非適當，而被告應負8成以上之過失，故被告可抵銷之金額，最多為3,793,452元，逾此，即非適當。是以被告抵銷之抗辯，不應成立，或僅部分成立。
⒋有關臺灣高等法院95年度重上更㈠字第120號判決所載兩造
不爭執事項㈢兩間僅屬承攬契約關係，定作人即被告對於系爭工程之實施方式並無實質上監督行為。而工程是由原告人員常駐管理，被告僅係於原告施工過程中，為必要之檢驗、審核，並給予適當之指導以確保工程內容符合契約約定之品質。被告為定作人，與原告間在客觀上並無事實上僱傭關係，被告並無指示原告施工人員具體詳盡之工程施作事項等行為存在，更不具備民法第188條所定對勞務遂行者監督之要件。
僅是再次重申，原告與被告是承攬關係，而非僱傭關係，被告得於工作前「定作」工作，工作進行中為「指示」，至於工作本身之施作，當然是由原告自行為之。
⒌惟僱用人「選任、監督」受僱人與定作人對承攬人之「定作
、指示」，並非可然劃分，一般而言，不管學者、實見解皆認僱傭關係具有從屬性，而承攬則偏向獨立性，惟契約亦混有兩種屬性者，如本件承攬契約⑴第8條：工程監造
申方檢驗人員在施工期間檢查或抽驗工程品質及器具材料設備時，乙方應予以各種必要之配合及方便，並派員協助辦理，如遇困難或阻礙時，乙方應隨時設法解決，並按下列規定辦理：
①甲方檢驗人員在施工期間時發現乙方人員有技能低劣、工
作怠忽等不適任之情形者，得隨時通知乙方更換，其理由無不當者，乙方應儘速更換適當人員。倘發現乙方所做工程有不符圖說或標準之處，得通知乙方改正或拆除重做，乙方不得拒絕，所有因改正或拆除重做之損失，概由乙方負擔。
⑵第12條：工地管理
乙方工作人員必須遵守甲方工地管理所有之規定；如有不法行為，概由乙方負責，與甲方無涉；如甲方認為不適任者，甲方得通知乙方撤換。其理由無不當者，乙方應即行換適當人員擔任。
⑶本工程特別說明6.乙方施工前，請先知會本工程用戶至現場會後方得施工，聯絡人電話如下：
⑷施工說明書總則㈡圖說效力及其執行之優先順序
①各項工作均須依照本工程特別說明、工程圖樣、承攬契約
、投標或比價須知、施工說明書、施工規範等圖說及甲方人員指示正確施工。
施工說明書總則㈥工程配合
本工程工期間，乙方應與甲方工務段或其他工程承包人誠意配合互相協調合作。對於施工道路之共用、施工程序之配合、糟穴之預留及管線埋設等應事先協調聯繫，以免發生配合困難。如有糾紛，應遵從甲方之仲裁指示辦理，乙方不得異議或提出任何補償要求。
再綜觀定型化契約之內容，原告須依被告之指示，並受其監督，似非過言。
⒍兩造過失責任有無之酌定：
參酌民法第220條。247條之1及前之臺灣高等法院94年度第14號民事確定判決確認起侵權行為之真正原因為被告之錯誤指示及錯誤施工圖，故被告之過失比例至少為80%以上。
二、被告之聲明及陳述：
㈠、聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如為被告不利之決，請准供擔保宣告免假執行。
㈡、陳述：⒈本件原告所承攬之前開工程確已全部竣工，且原告確尚有第
2次請領估驗款 (當期90%之工程款)6,615,000 元 (含營業稅)、全部竣工應付至結算金額95%之工程款0000000元 (含營業稅)及工程尾款795598元 (含營業稅)，合計0000000元等工程款未領，且尚有150萬元履約合證金未退還，但依系爭承攬契約之施工說明書總則第 (二四)項第7款約定，系爭工程施工中如損及他人之權益，而受害人逕向被告請求賠償，而原告拖延不予處理，被告得逕自原告應得工程款扣留相關金額。
⒉按「甲乙雙方同意相互不對他方請求與所失產出、所失利益
、所失使用或其他間接或衍生性之損害賠償。但屬於故意、重大過失、違反智慧財產所致或契約另有規定者，不在此限。」系爭承攬契約第22條「權利及責任」第1項定有明文。
次按「履約期間乙方 (即原告)如損及甲方 (即被告)或他人權益者，乙方應負完全責任。乙方應擔保第3人就履約之標的，對甲方不得主張任何權利。」系爭承攬契約第22條「權利及責任」第2項前段定有明文。
⒊原告於91年2月10日施工過程中，不慎誤損訴外人新宇公司
供應台積電公司8廠地下管線造成停電事故，非但致生新宇公司損害，而且致生台積電損害，由於原告均拖延處理毫無結果，導致新宇公司及台積電公司之保險人分別向本院起訴請求被告與原告負連帶責任，並經確定在案，其中有關訴外人新宇公司對原告及被告請求負連帶損害賠償責任部分，業經臺灣高等法院93年度重上字第604號判決被告無過失並勝訴在案。至有關訴外人友邦產物保險公司 (原名中央產物保險股份有限公司)對原告及被告請求負連帶賠償責任部分，經臺灣高等法院判決原告與被告應對友邦產物保險公司等負連帶損害賠償責任。案經原告及被告上訴三審後，經最高法院判決駁回確定。
⒋友邦產物保險公司等業已依臺灣高等法院94年度保險上字第
14號判決及最高法院96年度台上字第951號判決向被告聲請強制執行，被告總共被求償金額達23,967,264元並已給付在案。查被告所以被求償係因原告非但未依約施工，而且有重大過失所致，此歡諸上開臺灣高等法院判決及最高法院判決所載理由，即足知之。因此圈系承攬契約第22條第1項、第2項前段約定，原告對之應負完全責任，即對被告因被法強制執行所為之全部給付，應負全部責任。
⒌按「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。」民法第280條定有明文。查原告與被告就友邦產物保險公司所請求之損害賠償責任，依前開臺灣高等法院判決及最高法院判決固須負連帶賠責任，但原告依約應負完全 (全部)責 任，職是被告就友邦產物保險公司聲請強制執行所給付之23,967,264元對原告即有全部求償權。以故，被告謹以原告起訴請求之工程款及保書合計00000000元為範圍，依民法第334 條規定先主張與被告上開求償權抵銷。至未抵銷部分，則保留求償權。
⒍原告就系爭工程對被告所應負之損害賠償責任，係屬債務不
履行之契約責任，與原告對新宇公司及台積電公司所應負之損害賠償責任，係屬侵權行為之侵權責任，迥然不同。從而只要原告有過失致生被告損害即須對被告負賠償責任，與原告對上開兩公司是否應負賠償責任無關：
按「甲乙雙方同意相互不對他方請求與所失產出、所失利益、所失使用或其他間接或衍生性之損害賠償。但屬故意、重大過失、違反智慧財產所致或契約另有規定者，不在此限。」系爭承攬契約第22條「權利及責任」第2項前段定有明文。查原告於民國91年2月10日施工時不慎挖斷訴外人新宇公司供應台積電公司八廠電力之地下管線，非但致生新宇公司損害，而且致生台積電公司損害，其過失責任已經台灣高等法院93年度重上字第604號判決、台灣高等法院94年度保險上字第14號判決及最高法院96年台上字第951號判決等判決認定無訛在案。從而原告依上開系爭承攬契約之約定，對其過失應負完全責任。此項責任係屬原告對被告所應負債務不履行之契約責任，與原告對新宇公司及台積電公司所應負侵權行為之侵權責任，迥然不同。簡言之，原告就系爭工程之施作倘經確定有過失並已成立侵權行為，則縱因某項事由致其對被害人得免負損害賠償責任，但並不影響其基於系爭承攬契約對被告所應負之契約責任。是故，原告以其與訴外人友邦產物保險公司等之侵害賠償再審事件，仍由最高法院審理中為理由，主張本件訴訟不適於進行，應無可採。
⒎原告就挖斷訴外人新宇公司供應台積電公司八廠電力之地下
管線所致生之損害，具有重大過失。姑且不論原告依前揭系爭承攬契約第22條約定就其過失應負完全責任。退一步言之，即論被告與有過失，原告亦應負絕大部分之責任。是故，原告在民國97年9月23日民事辯論意旨狀主張其應負之責任只有二成云云，應無可取。謹就原告應負重大過失責任之理由，分別說明如下：
⑴被告與原告間在客觀上並無事實上之僱傭關係，僅屬於承攬
契約關係。被告對於原告就系爭工程之實施方式並無實質上監督行為，所以原告在前揭辯論意旨狀主張被告怠於善盡業主審查、監督承包商之責任，且未查核原告施工位置是否正確，縱容原告繼續施工而未要求改善或命其停工云云，即屬無據：
①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成之工作，他方
俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。因此承攬係注重工作之完成，在工作之進行中，具有獨立性，並不接受定作人之指揮，除非承攬人依承攬契約負有依一定方法完成一定工作之義務，否則承攬人有自行選擇完成工作之方法之權利，定作人對於如何完成契約約定之工作，並無任何干預之權利。此非但是學者之通說，而且是民法所規定承攬之當然法理之所在。
②查前開台灣高等法院95年度重上更（一）字第120號民事判
決兩造不爭執事項第（三）項明載：「台電公司、中基公司間僅屬於承攬契約關係，定作人即台電公司對於系爭工程之實施方式並無實質上監督行為。而工地現場係由中基公司人員常駐管理，台電公司僅係於中基公司之施工過程中，為必要之檢驗、審核，並給予適當之指導以確保工程內容符合契約約定之品質。台電公司僅為定作人，與中基公司間在客觀上並無事實上僱傭關係，台電公司並無指示中基公司施工人員具體詳盡之工程施作事項等行為存在，更不具備民法第
188 條所定得對勞務遂行者監督之要件。」等語⑵原告未依約於開工前繪製施工相關圖說，送請被告核定後切
實執行，復未於施工前填列人孔間距校核表，交被告轉中區施工處設計部門認可或核對，更未先行測量全線管路相關確實位置及人孔間距，並提報紀錄以協助被告檢驗員再行複測無誤，即由其受僱人貿然施工，致發生系爭損害事故。因此原告應具有重大過失甚為顯然：
①按「不以規矩不能成方圓」，此乃吾人之經驗常識，亦是眾
所周知之經驗法則。次按所謂經驗法則係指由社會生活累積之經驗所得之法則而言，凡是吾人日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。因此在營造工程專業知識領域中，基於工作經驗之累積，對於欲達成正確無誤之施工，若非借重精密之測量儀器、專業人員及確實按工程圖說進行測量、定位、放樣及施作，必然徒勞無功。此乃吾人之經驗常識，亦是眾所周知之經驗法則。
②查原告未依約於開工前繪製施工相關圖說，送請被告核定後
切實執行，復未於施工前填列人孔間距校核表，交被告轉中區施工處設計部門認可或核對，更未先行測量全線管路相關確實位置及人孔間距，並提報紀錄以協助被告檢驗員再行複測無誤，即由其受僱人貿然施工。以上事實係屬法院確定判決所認定之事實。由此項事實可知原告在開挖之前並未確定系爭工程MC人孔A及B之確定位置。苟然，在人孔位置不明之狀態下，原告如何憑系爭比例尺縮小圖進行施工？從而原告就系爭工程MC人孔位置之施工，完全是依據訴外人達碁公司簡煌隆之指示所為，應與被告設計圖是否縮小無關。（此項事實為台灣高等法院95年度重上更（一）字第120號判決所是認，詎此項事實不為台灣高等法院94年度保險上字第14號判決及最高法院96年度台上字第951號判決所認同）。
③被告與原告間在客觀上並無事實上之僱傭關係，僅屬於承攬
契約關係。被告對於原告就系爭工程之實施方式並無實質上監督行為。因此被告或被告職員檢驗員張永森並無確認系爭MC人孔正確位置之義務。又不具有測量專業之張永森縱至系爭工程工地現場，在無精密之測量儀器及工程圖說之情況下，亦無能力知悉與判斷原告就系爭MC人孔定位有無誤差，亦無從為任何指示或制止行為，惟台灣高等法院94年度保險上字第14號判決及最高法院96 年度台上字第951號判決，卻無視於「不以規矩不能成方圓」之經驗法則，而課張永森以超能力之責任。此項判決對被告實屬不公。
⒏被告與原告間僅屬承攬契約關係，非僱傭契約關係，即定作
人即被告對於系爭工程之實施方式並無實質上監督權，又工地現場係由原告人員常駐管理，被告僅係於原告之施工過程中，為必要之檢驗、審核，並給予適當之指導以確保工程內容符合契約約定之品質，準此，被告僅為系爭工程之定作人與原告間在客觀上並無事實上僱傭關係。茲謹分析說明之：
⑴查被告與原告間之法律關係屬承攬關係，非僱傭關係。謹說明理由如下：
①查被告所屬系爭工程係依政府採購法公開招標之工程，由原
告得標後，於民國89年2月21日與被告簽訂「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」，按系爭承攬契約既稱之為承攬契約，則顧名思義原告與被告間之法律關係為承攬關係非僱傭關係。
②按承攬契約係以完成一定工作為目的，勞務供給僅是手段或
過程，因此承攬人必須完成一定工作，始得請求報酬，至僱傭契約則係以勞務供給為目的，有無工作結果在所不問。此觀諸最高法院81年度台上字第2686號判決要旨謂：「按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已，後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在。」等語，即足以明之，查系爭承攬契約第5條有關付款辦法明文規定：「無預付款，開工後每月請款一次由本公司按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量，核計應得款後核付90％，工程全部竣工經初驗合格後付至95％，經本公司正式驗收合格並由承包廠商依本須知（按指工程投標須知）第29條辦妥工程保固保證後給付尾款。」等語，足見系爭承攬契約之承攬人即原告依約應完成系爭工程之一定工程，始得請求給付工程款，經被告正式驗收合格並由承包商依約辦妥工程保固保證後，被告始須給付尾款。職是，被告與原告間之法律關係為承攬關係並非僱傭關係。
③另按承攬契約之承攬人供給勞務（完成一定工作）係依約獨
立進行，亦即其履行承攬契約之義務時，所為勞務供給係具有獨立性，與僱傭契約之受僱人供給勞務，須服從僱用人之指示所具有之從屬性有別。查系爭承攬契約僅約定承攬人即原告須依約定履行完成一定工作，在工程進行中，僅約定被告得經常、定期或重點作各種必要之測量、檢驗及調查，原告應局部停工並給予一切方便合作，但並未約定被告對之有監督之權。易言之，原告在進行系爭工程之一定工作時，係具有獨立性者。是故，系爭承攬契約並非僱傭契約。
④復按「乙方應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並
就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方核定後切實執行並應自開工日起填寫工程日報送甲方備查。」系爭承攬契約第8條定有明文。由上開約定足見關於系爭工程之施作方式進度順序施工人員之調派等均係由原告主導至於被告僅係為確保工程品質而要求原告將相關文件送交其備查原告基於系爭承攬契約在執行系爭工程之相關細節上具有獨立性添再按「乙方負責人必須親自或派富有工程及管理經驗之工地負責人代表乙方，常駐工地督工管理，維持工地秩序及工地安全，並負責與甲方連絡。乙方工地負責人，如須離開工地應派定經甲方同意之人員暫時代理，如甲方認為不稱職時，乙方應即行更換。」、「乙方對其工地材料機具設備，不論為自備或由甲方供（借）給，均應妥善管理及實施定期檢查。」系爭承攬契約第12條第6、7項分別定有明文（被證物廿八）。由此足知在系爭工程進行過程中實際監督工程進行狀況者為原告而非被告添⑤原告在其與新宇公司間之損害賠償事件曾自承被告對系爭工
程並無監督權，此觀諸台灣高等法院95年度重上更（一）字第120號民事判決兩造不爭執事項第（三）項明載：「台電公司、中基公司間僅屬於承攬契約關係，定作人即台電公司對於系爭工程之實施方式並無實質上監督行為。而工地現場係由中基公司人員常駐管理，台電公司僅係於中基公司之施工過程中，為必要之檢驗、審核，並給予適當之指導以確保工程內容符合契約約定之品質。台電公司僅為定作人，與中基公司間在客觀上並無事實上僱傭關係，台電公司並無指示中基公司施工人員具體詳盡之工程施作事項等行為存在，更不具備民法第188條所定得對勞務遂行者監督之要件。」等語。
⑥復查原告於民國97年11月13日民事辯論意旨（續）狀，再次
自認其與被告間之法律關係屬承攬關係，非僱傭關係，且自認工作本身當然由其自行為之。此觀諸其曰：「僅是再次重申，原告與被告是承攬關係，而非僱傭關係，被告得於工作前定作工作，工作進行中為指示，至於工作本身之施作，當然由原告自行為之。」等語，即足以明之。
⑵原告於民國97年11月13日民事辯論意旨（續）狀，以系爭承
攬契約第9條第1項第1款、第12條第5項、系爭工程特別說明6及系爭施工說明書總則（二）、（六）等約定，主張被告就系爭工程對其有監督權云云，均無可採。謹分析說明理由如下：
①系爭承攬契約第8條約定，關於施工順序、預定進度表、主
要施工部分之施工方法、圖說、各類別工人調派配置等，均應由原告事先擬定、敘明、繪製、送交被告備查，足見關於系爭工程之施作方式、進度、順序、施工人員之調派等，均係由原告主導，至於被告僅係為確保工程品質而要求原告將相關文件送交其備查，原告基於系爭承攬契約在執行系爭工程之相關細節上具有獨立性，再者，系爭承攬契約第12條再約定原告之負責人應親自或派富有工程及管理經驗之工地負責人常駐工地督工管理，且原告對於工地材料機具設備均應妥善管理、定期檢查，因此，在系爭工程進行過程中，實際監督工程遂行狀況者為原告而非被告。
②按「一、甲方檢驗人員在施工期間如發現乙方人員有技能低
劣、工作怠忽等不適任之情形者，得隨時通知乙方更換，其理由無不當者，乙方應儘速更換適當人員。倘發現乙方所做工程有不符合圖說或標準之處，得通知乙方改正或拆除重做，乙方不得拒絕，所有因改正或拆除重做之損失，概由乙方負擔。」系爭承攬契約第9條「工程監造」第1項第1款固定有明文。惟查此項約定係屬有關確保工程品質要求之約定，與原告施工方法或如何施工無關，不得作為被告對原告施工有監督權之依據。
③復按「乙方工作人員必須遵守甲方工地管理所有之規定；如
有不法行為，概由乙方負責，與甲方無涉；如甲方認為不適任者，甲方得通知乙方撤換。其理由無不當者，乙方應即行更換適當人員擔任。」系爭承攬契約第12條第5項固定有明文。惟查此項約定係屬有關原告工作人員如有不法行為之責任應如何分擔及原告工作人員適任問題之約定，亦與原告施工方法或如何施工無關，亦不得作為被告對原告施工有監督權之依據。
④再按「乙方施工前請先知會本工程用戶至現場會勘後方得施
工，聯絡人及電話如下：..... 」系爭工程特別說明第6項定有明文。惟查此項約定係屬原告應先知會與系爭工程施工有關之用戶至現場會勘之約定，亦與原告施工方法或如何施工無關，亦不得作為被告對原告施工有監督權之依據。
⑤按「各項工作均須依照本工程特別說明、工程圖樣、承攬契
約、投標或比價須知、施工說明書、施工規範等圖說及甲方人員之指示正確施工。」系爭施工說明書總則第（二）條「圖說效力及其執行之優先順序」第1項固定有明文。惟查此項約定亦與原告施工方法或如何施工無關，亦不得作為被告對原告施工有監督權之依據，否則即有凡對承攬人之工作有定作或指示之承攬契約均屬僱傭契約而非承攬契約之謬。
⑥末按「本工程施工期間，乙方應與甲方工務段或其他工程承
包人誠意配合互相協調合作。對於施工道路之共用、施工程序之配合、糟穴之預留及管線埋設等應事先協調聯繫，以免發生配合困難。如有糾紛時，應遵從甲方之仲裁或指示辦理，乙方不得異議或提出任何補償要求。」系爭施工說明書總則第（六）條「工程配合」固定有明文。惟查此項約定係有關系爭工程施工時，如有其他工程同時進行施工情事，應如何協調聯繫之約定，亦與原告施工方法或如何施工無關，亦不得作為被告對原告施工有監督權之依據。
⒐查原告於民國91年2月10日施工中不慎挖斷訴外人新宇公司
供應台積電公司八廠地下管線造成停電事故，非但致生新宇公司損害，而且致生台積電公司損害。其根本原因為原告未依約於開工前繪製施工相關圖說，送請被告核定後切實執行，亦未於施工前填列人孔間距校核表，交被告轉中區施工處設計部門認可或核對，更未先行測量全線管路相關確實位置及人孔間距，並提報紀錄以協助被告檢驗員再行複測無誤，僅依據達碁公司與台機社會勘地點，即由其受僱人貿然施工，致發生系爭損害事故。因此原告應負跡近故意之重大過失責任。詎在兩造與訴外人友邦產物保險公司等間之損害賠償事件，最高法院（96年台上字第951號判決）卻認定被告亦有過失，因此衡情酌理，被告最多只須負擔全部損害之20%責任即為已足。謹說明其理由如下：
⑴查原告確未依據設計圖內容按圖施工，且於90年2月8日由其
受僱人所為定位放樣、9日試挖、10日打樁，僅依據達碁公司與台機社（承攬被告系爭工程之設計服務）之會勘點，非本於被告之指示為之，業據證人即達碁公司承辦人簡煌隆、原告工地負責人鄭保民、工地現場領班朱聖文於另案證明屬實。原告另行提出其與被告、達碁公司及台機社於89年11月3日、12月5日之協調會結論，又不足以證明系爭MC人孔工程測量、定位、放樣僅需達碁公司認可，無須被告之檢視。則原告未依約於開工前繪製施工相關圖說，送請被告核定後切實執行，復未於施工前填列人孔間距校核表，交被告轉中區施工處設計部門認可或核對，更未先行測量全線管路相關確定位置及人孔間距，並提報紀錄以協助被告檢驗員再行複測無誤，即由其受僱人貿然施工，致發生系爭損害事故，自難辭過失之責，其過失行為與造成台積電損害之結果間，具有相當因果關係，甚為顯然。上開事實已經最高法院95年台上字第951號判決確定屬實在卷。
⑵按「不以規矩不能成方圓」，此乃吾人之經驗常識，亦是眾
所周知之經驗法則。次按所謂經驗法則係指由社會生活累積之經驗所得之法則而言，凡是吾人日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。因此在營造工程專業知識領域中，基於工作經驗之累積，對於欲達成正確無誤之施工，若非借重精密之測量儀器、專業人員及確實按工程圖說進行測量、定位、放樣及施作，必然徒勞無功。此乃吾人之經驗常識，亦是眾所周知之經驗法則。查原告未依約於開工前繪製施工相關圖說，送請被告核定後切實執行，復未於施工前填列人孔間距校核表，交被告轉中區施工處設計部門認可或核對，更未先行測量全線管路相關確實位置及人孔間距，並提報紀錄以協助被告檢驗員再行複測無誤，即由其受僱人貿然施工等事實既經法院確定判決所認定，則原告在開挖之前並未確定系爭工程MC人孔A及B之確定位置甚為灼然。職是以故，原告在MC人孔A及B之位置不明之狀態下，如何憑系爭比例尺縮小圖（被證物廿七參照）進行施工？與其謂有重大過失，毋寧謂為跡近故意。從而原告就系爭工程MC人孔位置之施工所造成第三人損害，可以說與被告設計圖比例尺是否縮小以及其上是否註記新宇管線完全無關。
⑶按原告與被告間之法律關係既屬承攬關係，則承攬係注重工
作之完成，在工作之進行中，具有獨立性，並不接受定作人之指揮，除非承攬人依承攬契約負有依一定方法完成一定工作之義務，否則承攬人有自行選擇完成工作之方法之權利，定作人對於如何完成契約約定之工作，並無任何干預之權利。此非但是最高法院之見解及學者之通說，而且是民法所規定承攬之當然法理之所在。查原告有依約於開工前繪製施工相關圖說，送請被告核定後切實執行、於施工前須填列人孔間距校核表，交被告轉中區施工處設計部門認可或核對以及須先行測量全線管路相關確實位置及人孔間距，並提報紀錄以協助被告檢驗員再行複測等義務，而此等義務係屬原告依約應負之義務，並非被告依約應負之義務。次查系爭承攬契約並未約定被告所屬檢驗員有為原告確認系爭MC人孔正確位置之義務。是故最高法院96年台上字第951號確定判決以被告受僱人即檢驗員張永森在原告於民國90年2月8日放樣時有至工地現場，在未查核施工位置是否正確，竟縱容原告繼續施工，未要求改善或命其停工，認定張永森有指示過失。其判決顯與上開承攬之當然法理及系爭承攬契約約定不符。
三、原告雖對前開最高法院96年度台上字第951 號確定判決提起再審之訴，惟該案件既已確定，原告就該案件提起再審之訴，並不影響本案之認定，故本案並不因原告前開再審之訴而停止審理，合先敘明。
四、兩造不爭執與爭執事項：
㈠、兩造不爭執事項：⒈被告就系爭工程，尚未給付之工程款為1137萬4453元。
⒉原告於91年2月10日施工時，挖斷地下管線造成停電事故。
⒊被告因前開事故，遭求償2396萬7264元，並已給付完畢。
㈡、兩造爭執事項：⒈就前開停電事故，兩造是否有過失？⒉被告主張抵銷是否合法？如有過失，可抵銷之數額為何？
五、就前開兩造爭執事項，本院判斷如下：
㈠、就前開停電事故，兩造是否有過失？⒈原告於前開時施作被告所發包之前開工程，於施工時不慎挖
斷新宇公司供應台積電公司8 廠之用地下電纜，造成台積電公司生產線被迫中斷，致新宇公司與台積電公司分別受有損害，經保險公司理賠後，向原告與被告求償，經臺灣高等法院94年度保險上字第14號判決兩造應連帶賠償責任，經兩造向最高法院上訴後，經最高法院96年度台上第951 號判決駁回上訴。有該二判決附本院卷可稽。
⒉在前開臺灣高等法院94年度保險上字第14號判決中，就前該
斷電事故，原告與被告有無過失責任部分，認原告與被告均有過失，並認「查系爭工程發生ＭＣ人孔施工鋼軌樁損及台積電八廠供電電纜事故，係因被上訴人中基公司未依照系爭承攬契約第八條第一項之約定，繪製施工相關圖說送請台電公司審核，亦未依工程特別說明第三十四項特別約定，於施工前填列人孔間距校核表，交台電公司轉中區施工處設計部門認可或核對，即冒然施工，復未於九十年二月八日放樣前依約定先行測全線管路相關確實位置及人孔間距，亦未向台電公司提報紀錄，及未協助台電公司檢驗員再行複測，即冒然進行放樣施工，以致釀成本件損害，中基公司顯有過失。而台電公司明知新宇公司管線位置，卻未標示於變更設計圖，致中基公司未加留意而不慎挖斷該管線，且台電公司提供之變更設計圖說經影印縮小，但其比例尺卻未隨同調整，且台電公司顯然明知中基公司之施工，有未依約定填具人孔間距校核表之疏失。猶仍僅指示中基公司儘速施工、聽從達碁公司簡煌隆之指示，足見本身顯然怠於善盡業主審查、監督承包商之責任、且未查核中基公司施工位置是否正確，縱容其繼續施工而未要求改善或命其停工亦有過失。中基公司與台電公司於本案中雖互相推卸責任，然二公司之過失行為，均為本件損害之共同原因，即所謂行為關連共同，依上開判例意旨，均足成立共同侵權行為，堪予認定。」 (前該判決第26頁，事實及理由七㈨)⒊按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，亦當為程序法所容許。」最高法院96年度台上字第2596號判決著有明文。是以兩造就前該停電事故，經前開確定判決認定兩造均有過失，本院即應受拘束，而不得為相反之認定。
⒋故就本件停電事故原告與被告均有過失。
㈡、被告主張抵銷是否合法？如有過失，可抵銷之數額為何？⒈被告就原告主張請求給付之工程款及履約保證金主張抵銷是否有理由部分：
⑴「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。」民法第280 條定有明文。
⑵查原告與被告就前述保險公司所請求之損害賠償責任，依前
開臺灣高等法院判決及最高法院判決固須負連帶賠責任，並由被告先行給付該金額，且原告與被告既就該損害之造成均有過失，則被告自得向原告請求原告應負擔之數額，從而，被告主張就原告請求給付之前開工程款及履約保證金主張抵銷自有理由。
⒉至被告得主張得抵銷之數額為何？⑴被告就前開停電事故，經臺灣高等法院94年度保險上字第14
號確定判決認應與原告連帶賠償，並經保險公司聲請強制執行所給付之金額為23,967,264元，為兩造所不爭執。
⑵被告得抵銷之金額應視被告就該已給付之賠償金額得向原告
請求之數額而定，而被告就該已給付之賠償金額得向原告請求之數額則應視原告就該停電事故所應負之過失比例為何。兩造均稱縱認就該停電事故有過失責任，應負之責任最多僅有百分之20，惟觀前開臺灣高等法院確定判決所認定，原告與被告就該停電事故之過失事由，參以原告係營造公司，被告係國內供電唯一廠商等情況，應認原告就前開停電事故之過失責任係百分之50，亦即原告就被告前開已給付之賠償金應負擔百分之50，被告在該數額百分之50之範圍內得主張抵銷，即被告得主張抵銷之數額為11,983,632元。⑶至原告另主張被告所給付之前開賠償金應扣除前開工程保險
對兩造可能理賠之500 萬元部分，然就該部分之保險賠償部分，被告既尚未取得，自不應將被告已給付之賠償金扣除該部分之金額，原告之主張，尚無可採。
六、綜合前開說明，原告請求被告給付未付工程款及履約保證金13,374,454元，因被告對原告有11,983,632元之債權，並主張抵銷，是以原告之請求在1,390,822 元之範圍內及自起訴狀繕本送達之翌日即92年5 月6 日起，至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此數額部分，為無理由應予駁回。原告勝訴部分及被告敗訴部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，爰分別酌定相當金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、至兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第一庭 法 官 王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
書記官 曾秀貞