臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一七六號
原 告 戊○○訴訟代理人 呂光武律師複 代理人 丙○○被 告 辛○○
癸○○○庚○○己○○丁○○○壬○○共 同訴訟代理人 許美麗律師複代理 人 子○○右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國六十八年九月十日向訴外人鄒雲進（即被告之被繼承人）購買坐落新竹縣○○鄉○○○段一二○之二一地號土地其中約四十坪（以下簡稱系爭土地），買賣價款新台幣（下同）六十一萬元，原告已依約支付五十六萬二千元。嗣被告之被繼承人鄒雲進於七十六年間死亡，被告於七十七年九月一日以鄒雲進繼承人地位繼受鄒雲進與原告間上開六十八年間買賣契約所生權利義務之意，而與原告另簽訂不動產買賣契約書，並將原告所執上開六十八年買賣契約書原本收回。系爭土地於八十八年間，經訴外人新竹縣政府依平均地權條例辦理區段徵收，並於九十年十二月間發給被告八筆抵價地，被告癸○○○領回抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○號土地及同段四五地號土地，其中四八地號土地已於九十一年一月十日移轉與訴外人吳聲聰，四五地號土地目前遭訴外人甲○○聲請假處分禁止轉讓；被告壬○○領回抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○號土地及同段五二地號土地，於九十一年二月二十四日間業已將其所領回之上開二筆抵價地全部移轉登記予訴外人李炎儒；被告己○○領回抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○號土地，於九十一年三月十九日移轉登記予訴外人李炎儒；被告庚○○領回抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○○號土地（持分），於九十一年一月二十二日移轉登記予訴外人黃忠山；而被告辛○○領回抵價地為新竹縣竹北市○○段○○○○號土地（持分），分別於九十一年一月二十八日、九十二年六月二十六日移轉登記予訴外人黃忠山。
（二）被告等雖因系爭買賣契約所定土地被徵收而無法過戶予原告，但已領得抵價地。且兩造於七十七年間所立買賣契約約定「如因都市○○○○道路或徵收發還、重劃等減少面積，乙方負擔本件買賣應以實際足額坪數為準」，因當時系爭土地為農地，依法不能分割過戶，但兩造已有共識待法令許可分割時即予分割，且土地若遭徵收，政府有另發還土地，則應以該發還之土地履行過戶義務。而政府區段徵收所換發之抵價地或補償費，應為土地買賣契約之替代利益，原告應可類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求被告將買賣契約標的之土地被徵收後所配發之抵價地，代替原買賣標的，而請求讓與。查被告辛○○所獲配發之抵價地，原本足夠履行對原告之債務，原告於被告辛○○移轉上開抵價地予第三人前，多次請求被告辛○○將上開抵價地移轉登記予原告，被告辛○○拒不履行。是被告等現已無任何足夠四十坪面積之抵價地可供移轉予原告，即屬給付不能，依民法第二百二十六條第一項之約定，原告自得請求被告賠償損害。
（三）依民法第二百一十六條之規定，損害賠償包括債權人所受損害及所失利益。原告於六十八年間已給付四期買賣價款共五十六萬二千元，即為原告所受損害。惟契約成立後，情事變更非當時所得預料，而依原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，既然原告在六十八年間給付的買賣價款五十六萬二千元，距今已過二十四年，因經濟發展，國民所得增加，謂被告得僅償還五十六萬二千元，則顯失公平，故聲請本院增加其給付為二百八十一萬元，以五十六萬二千元作定期存款，以金融機構年利率百分之十複利計算約六年可得與本金同額的利息，故二十四年以百分之十複利計算至少可得本金四倍的利息，連同本金在內，應增加為二百八十一萬元。至於所失利益部分，只要原告有取得利益（新財產）之可能，因被告的責任原因事實（給付遲延或給付不能）之發生，而受妨害，致不能取得者，即為所失利益（消極損害），即可請求被告賠償，不以有取得利益之絕對事實為必要。準此以言，因被告之責任原因事實（給付不能）之發生，而使原告無法取得土地漲價的利益，亦屬所失利益。查有竹北市○○段○○○○號土地面積約一四三點一三坪，該土地單面面臨十二米之道路，於九十二年十月二十四日以二千六百四十八萬元出售，每坪價款為十八萬五千元；另竹北市○○段○○○○○號，土地面積二九點七一坪，該土地雙面分別臨十米及十五米之道路，於九十一年十二月十五日以每坪二十五萬元出售。本件被告竹北市○○段○○○○號土地則為雙面均臨馬路，一面為臨二十米，一面為臨十五米之道路，一般而言，其價值應更高，茲暫以每坪二十五萬元為準，則系爭土地面積四十坪可售得一千萬元，扣除成本即原買賣總價金六十一萬二千元，依情事變更原則調至三百零六萬元後餘六百九十四萬元，即為所失利益。據上所述，原告所受損害為二百八十一萬元及所失利益為六百九十四萬元。
（四）債權人於有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約，被告於七十七年九月一日以鄒雲進繼承之地位繼受鄒雲進與原告間六十八年九月十日所訂系爭土地買賣契約，於系爭土地徵收後領回抵價地，竟將抵價地陸續出賣、移轉第三人或遭查封，被告現已無足夠買賣契約所約定面積之土地履行對原告之債務，已構成債務不履行，原告自得依民法第二百五十六條之規定，解除兩造間七十七年所訂契約，並以九十三年二月十二日書狀之送達為解除契約之意思表示。是除上述損害外，另依民法第二百五十九條第二款規定，被告仍應附加其受領之五十六萬二千元，按年利率百分之五計算二十四年的利息六十七萬四千四百元，故得請求被告給付一千零四十二萬四千四百元，現原告僅請求一千萬元。
（五）對被告抗辯之陳述：㈠原告所提出六十八年契約附圖原本上繪有買賣土地的位置，其上有原告及鄒雲
進印文，且該圖右邊蓋有兩枚騎縫章（買賣雙方當事人的印文），二枚騎縫章之間復有「指印」，應係該契約書見證人鄭塗的指印。故原告與被告被繼承人鄒雲進確於六十八年九月十日○○○鄉○○○段一二○之二一地號土地中約四十坪面積訂立買賣契約。訴外人甲○○於七十七年十月十八日與鄒雲進繼承人之一辛○○等四人就原買賣土地補簽不動產買賣契約書，該不動產買賣契約書上「癸○○○」、「辛○○」、「庚○○」及「己○○」等印文核與「不動產買賣契約書」上「癸○○○」、「辛○○」、「庚○○」及「己○○」等印文同式，且二份不動產買賣契約書上除出賣人當事人欄外之筆跡均出自同一人即證人乙○○代書。且依證人甲○○及乙○○之證述，亦可佐證兩造間七十七年九月一日確有訂立原告所提出之買賣契約書。法院就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，原則上固應解為同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作相反之判斷或主張，惟例外於該判決對重要爭點所為判斷有顯然違背法令之情形或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻判斷之情形，則法院及當事人就該法院判斷之重要爭點法律關係，則得作相反之判斷或主張。查原告已提出六十八年買賣契約書附圖原本，及證人乙○○、甲○○所為證述等新訴訟資料足以推翻本院九十一年度訴字第三一三號判決就兩造間土地所有權移轉登記所為之判斷，故無適用爭點效之餘地。
㈡兩造間七十七年所定契約第六條後段之約定乃買賣雙方同意解除買賣契約，係
以賣方有上述三種情形中任一情形及賣方提出二倍之已收價款予買方為停止條件。而此項停止條件是否成就完全操之在賣方。易言之，這是賣方的權利。故上開約定未賦與出賣人（即被告）以單方的意思表示解除契約的權利，蓋出賣人違約，寧有解除權之理。查原告未有違約的情事，被告依法無解除權。退步言之，縱被告有解除契約意思到達原告，亦不生解除契約的效力。蓋賣方有所謂不賣、不移交、不移轉登記等情形之一時，但未提出二倍之已收價款予買方者，因所附停止條件未成就，故買賣雙方同意解除買賣契約之法律行為不生效。查被告雖有買賣契約第六條後段所定不賣而違約之情形，但被告未將其所收價款再加一倍提出於原告前，兩造同意解除買賣契約之法律行為尚未生效。且原告因被告有給付不能之情形，於九十三年二月十二日準備書㈡狀之送達為解除系爭買賣契約的意思表示，而上開準備書狀已送達被告，故系爭買賣契約業經原告合法解除生效。
並聲明：㈠被告應連帶給付原告一千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）查原告前曾以同一事實，對被告辛○○一人起訴，由本院九十一年度訴字第三一三號審理在案，於前案中，原告與被告辛○○已就原告所提出六十八年與七十七年間買賣契約是否真正一節爭點，各盡攻擊防禦之能事，且本院九十一年度訴字第三一三號民事判決亦已於判決理由中，就此重要爭點為判斷，認原告無法舉證證明上開二份契約之真正。是原告應不得就同一爭點再為相反之判斷或主張，以符合民事訴訟上之誠信原則。且於上開案件一審審理時，原告辯稱六十八年間契約正本已於九十一年一月十一日（或二十、二十一日）被竊，並提出九十一年五月二十七日報案紀錄，因該報案紀錄乃原告於上開案件一審九十一年五月二十二日庭期開完庭後始為之報案紀錄；原告於開案件上訴至二審時，另提出一紙九十一年一月十一日之報案紀錄主張確實遺失之事實，另一方面卻又陳稱七十七年九月一日簽訂買賣契約時已將六十八年九月十日買賣契約交還被告辛○○，所言前後矛盾。原告復再改口所遺失之契約書是七十七年九月一日與被告等人所簽訂之契約，而六十八年九月十日之買賣契約確已於簽訂七十七年九月一日契約時交還被告辛○○，惟不論是九十一年五月二十二日之報案紀錄，或是九十一年一月十一日之報案紀錄，其上均載原告報案時陳稱所遺失的買賣契約書係原告與鄒雲進間六十八年九月十日之買賣契約，益見原告本件主張六十八年之買賣契約已交還被告辛○○，非屬可採。
（二）證人甲○○於本院所為之證述，與前案九十一年度訴字第三一三號民事事件審理時所為之證述不同，無法採信。另證人乙○○雖證稱曾分別代擬七十七年九月一日原告與被告辛○○等六人所訂立之買賣契約，及七十七年十月十八日證人甲○○與被告辛○○等四人之買賣契約，惟證人乙○○上開證詞亦不足證明被告之被繼承人鄒雲進，有於六十八年間與原告訂立買賣契約，且證人乙○○對被告辛○○取回六十八年契約及書寫本院卷第十一頁字據所為證述與原告本人所陳亦不相符，故上開字據書立之真實性，確實可疑。原告突然聲稱找到六十八年買賣契約之附圖，惟該圖倘係買賣契約之「附圖」，契約之附件如何與契約原本分離？原告之主張，違反常情。又雖原告辯稱該圖上有原告與鄒雲進之印文，且蓋有騎縫章，惟以肉眼檢視，並無法清楚辨識圖上之印文為原告與鄒雲進之印文，其中一只原告指稱係「戊○○」之印文，尤其模糊難辨，無法因此遽斷該圖即如原告所主張是六十八年買賣契約之附圖。
（三）原告稱曾於本院九十一年度裁全字第二二號聲請假處分事件，提出買賣契約原本予承辦法官勘驗，惟依原告所提出該強制執行案之執行筆錄，其上並無勘驗買賣契約原本之記載，且執行筆錄之日期為九十一年一月三日，書記官為蔡雅蕾，與原告所稱之日期（九十一年一月十一日）、書記官呂超上，並不相符，原告所述顯非事實。另證人甲○○所訂立之契約與原告所訂立之契約，兩相比較結果，非僅契約內容不同，其上被告辛○○等人之筆跡、印文亦不一樣。再原告所提出七十七年不動產買賣契約書載明賣主為六人（即癸○○○、辛○○、庚○○、己○○、鄒美鳳、壬○○），然其所提出七十七年十月一日切結書立切結人僅五人（辛○○、庚○○、己○○、鄒美鳳、壬○○），二者之人數不同，實有疑問。又核對原告所提出之七十七年動產買賣契約書、七十七年十月一日之切結書及「證明書」之字條，上開三文件上之被告辛○○之印文，均不相同，切結書與契約書之印文明顯不同，而「證明書」字條之印文與契約書之辛○○印文，仔細核對亦有差異，三份文件三種印文，實屬可疑。
（四）姑且不論上開六十八年之買賣契約是否真正，上開契約亦因違反修正前農業發展條例第二十二條及修正前土地法第三十條規定而無效。原告所提出之六十八年九月十日買賣契約上之附註係載「當政令允許分割手續並得辦理過戶手續時，甲乙雙方應即提出辦理分割及過戶手續之一切資料，給于執行代書人辦理。」，依六十八年當時之農業發展條例第二十二條及土地法第三十條規定，農地不得分割及移轉為共有；私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。違反前開規定者，其所有權之移轉無效。而參上開附註所載，僅就農地不能分割及移轉共有之限制，為特別之約定，惟該契約仍因違反修正前土地法第三十條私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限之規定，而無效。又原告主張七十七年之不動產買賣契約係繼受六十年契約之權利、義務，倘根本不存在六十八年之買賣契約，或該買賣契約依法無效，自無發生任何請求權之餘地。故原告所主張之七十七年契約顯係以一不存在、無從給付之內容為契約標的。依民法第二百四十六條第一項前段規定七十七年之契約縱使真實存在，依法亦屬無效。又七十七年之買賣契約亦有如前所述，因違反修正前農業發展條例第二十二條及土地法第三十條農地不得分割、移轉為共有及承受人以能自耕者為限之規定而無效。
（五）依七十七年九月一日不動產買賣契約書第六條約定，乙方（即賣方）如不賣、不移交、不移轉登記時，可將所收之價金款項加倍返還，而「雙方同意解除」買賣契約，依約買方（即本件原告）不得異議拒絕，是上開約定應為解除契約之特別約定，從而依上開約定縱使被告等人違約不賣、不移轉登記時，被告等人只要加倍返還原告已給付之價金作為違約之損害金，被告等人即得解除契約。上開解約金之亦已隱含有損害賠償總額預定之違約金性質，亦即無論如何依約被告僅需將所收價款加一倍返還原告作為違約不賣之賠償即得解除契約，而原告亦僅得依上開約定請求被告給付，並無請求被告負民法第二百二十六條第一項債務不履行損害賠償責任之權利。被告退一步主張，縱使上開買賣契約有效存在，依七十七年買賣契約第六條之約定，本件被告得將所收價款加一倍返還原告，解除買賣契約。是被告已依七十七年不動產買賣契約第六條之約定，主張不賣、不移轉買賣標的，將原告所稱已給付之價款加壹倍返還原告，解除買賣契約，故被告已主張解除契約在先，契約已消滅，亦無原告事後依民法第二百五十六條規定主張解除契約之餘地。再退步言之，縱使七十七年九月一日不動產買賣契約第六條之約定，屬違約金性質之約定，亦應屬損害賠償總額預定性違約金，則原告亦無於上開約定外，另行請求被告負損害賠償責任之權利。
（六）按給付不能所生之債務不履行損害賠償，並非原契約之給付，而是於債務人不履行債務時，用以彌補債權人所受之損害或所失利益之另外給付，故損害賠償之請求，應無情事變更原則規定之適用。故原告聲請法院增加其給付為二百八十一萬元，實屬無據。民法第二百零八條規定選擇之債選擇權數債務人，原告並無權針對八筆抵價地中之特定一筆主張權利，遑論除八筆抵價地外另領有金錢補償款。是原告自行選擇以被告辛○○所配發之竹北市○○段○○○○號土地為據，持同為翰林段之六六三地號、一四八一地號二筆土地曾以每坪十八萬五千元、每坪二十五萬元出售之買賣契約書為例，主張其所失利益有六百九十四元，實屬無據。況原告所提出上開二筆土地之買賣契約書，被告亦否認真正，且同地段不同位置之土地，其價值差距亦大，亦不能以此遽斷被告辛○○所配發之竹北市○○段○○○○號土地亦同此價值等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如不受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告六人為已故鄒雲進之繼承人。
（二）被告之被繼承人鄒雲進名下新竹縣○○鄉○○○段一二○之二一地號土地，於八十八年間由新竹縣政府徵收，徵收時仍無法辦理土地之分割移轉。
（三）被告六人因被繼承人鄒雲進名下上開土地遭徵收而領回之抵價地，現均無法將抵價地移轉登記予原告。
四、得心證之理由：本件之爭點乃為（一）原告所提出六十八年及七十七年系爭土地買賣契約是否為真正？（二）倘為真正，有無契約自始無效之情形？（三）倘契約合法有效存在，則原告是否得主張民法第二百二十六條及民法第二百五十九條之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責？損害賠償範圍為何？茲就上開爭點論述如下：
（一）原告所提出六十八年及七十七年系爭土地買賣契約是否為真正？㈠原告主張其前於六十年間與被告之被繼承人鄒雲進訂立系爭土地買賣契約，約
定買受系爭土地中約四十坪，價金為六十一萬二千元，已付五十六萬二千元，嗣被告之被繼承人鄒雲進過世後，七十七年間被告即以承繼上開六十八年契約權利義務之意思，而與原告就系爭土地再訂立不動產買賣契約等情，然為被告所否認，並以上開情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百二十七條前段定有明文。是原告自應先就兩造間有訂立七十七年間不動產買賣契約及原告與被告被繼承人鄒雲進於六十八年間有訂立系爭土地買賣契約之事實，負舉證責任。經查，證人乙○○於本院審理時證稱：「（提示九十一年度訴字第三一三號卷第四三頁【即七十七年間契約】，這是在你那裏簽的？）是的，契約內用手寫加註的字都我寫的，賣方所有的名字都是被告辛○○寫的，住址也是被告辛○○簽的。」、「（提示九十一年度訴字第三一三號卷第四七頁【即本院卷第十一頁字據】，這張字據你有看過嗎？）這是我寫的，應該是在七十七年九月一日寫的，因為之前的頭期款是他父親收走，因為換訂新約要知道之前的錢是誰收走，不然事後怕當事人否認收過頭期的款項，而且被告辛○○主動表示要收回舊約，當時他是堅持要拿回六十八年的契約。」、「（這張字據和剛剛給你看的契約，是同一天簽的嗎？）是的，是先簽契約才把字據收回去。」、「（舊的契約【六十八年契約】是在簽立新的契約的當天被被告辛○○收回去？）是的。」、「（你當時這張字據寫了幾份？）應該是寫了一張，我給了買主。」、「（簽訂七十七年那份契約的時間、地點、當時在場人？）確實的時間我記不起來，是在我仁義路的事務所簽的，當時在場的有誰我不記得了，但是原告戊○○、被告辛○○一定在。」、「（七十七年的契約上面是曾也有其他用手寫加註的部分？）有加註。」、「（七十七年契約上的『戊○○』是何人所寫？）字是我寫的，但是章不是我蓋的。」等語（見本院卷第九五頁至一○一頁、第一二二頁）。再證人甲○○即前亦向被告被繼承人鄒雲進購買系爭土地中之一部分，而簽訂買賣契約，於鄒雲進過世後，復再與被告辛○○等人就原買賣契約標的簽訂另一份契約，經核證人甲○○所提出其於七十七年與被告辛○○等人所簽契約（見本院九十二年度竹北簡字第一三五號卷第九頁至十頁，該份契約業經上開案件承審法官核閱契約原本與上開卷內影本相符）上被告辛○○、癸○○○、庚○○、己○○之印文與本件原告所提出七十七年買賣契約上被告辛○○、癸○○○、庚○○、己○○之印文，加以比對，極為相似，亦與原告所提出本院卷十一頁上字據上被告辛○○之印文，互核亦屬相符；再證人甲○○另案對被告癸○○○所提起移轉土地所有權訴訟中，被告辛○○於該案件審理中具結證稱：「（是否知道你母親將土地過戶給吳聲聰？）」是原告（指證人甲○○）來找我們，說我父親有將土地賣給他們，所以我們兄弟處理，將土地過戶給他。我們兄弟是庚○○、己○○、壬○○、鄒美鳳，還有我，我們商談之後，就將土地過戶。」、「（是誰交印章？）原告甲○○的代書到我們家，說原契約要撕掉，我記得有蓋章。」、「（是蓋誰的章？）應該是我母親即被告癸○○○。」等語（見本院九十二年度竹北簡字第一五三號卷第一七五頁至一七六頁），雖原告因七十七年間之契約業已遺失而無法提出七十七年之契約原本，然綜合上開各項事證，堪認原告所提出之七十七年契約及本院卷第十一頁之字據，應為真正。又原告於另案即本院九十一年度訴字第三一三號民事事件中提出之切結書上所載：「立切結書人：辛○○、庚○○、己○○、壬○○、鄒美鳳以下稱甲方，戊○○以下稱乙方，雙方關於甲方先嚴鄒雲進生前賣與乙方坐○○○鄉○○村○○○段一二○之二一號田面積．．．．」，亦與被告辛○○於本院九十二年度竹北簡字第一五三號所證稱，關於土地乃由其兄弟姐妹即己○○、庚○○、壬○○、鄒美鳳等人負責處理等語相符。可見倘被告之被繼承人鄒雲進前若未曾與證人甲○○訂約，被告等如何願意配合辦理土地移轉登記予訴外人吳聲聰，並再與證人甲○○訂定七十七年之契約，而原告所提出與被告等訂定之七十七年契約，與證人甲○○所提出之契約，除手寫部分外，其餘契約格式、文字用語均屬相同，益徵證人乙○○前開所為之證述，應非杜撰。
㈡承前所述，本院卷第十一頁之字據既堪信為真正，則依證人乙○○之證述，及
該字據所載：「民國六十八年九月十日甲方戊○○乙方鄒雲進所立土地買賣契約書正本已由辛○○收回。．．．．七十七年九月一日再換訂新約。」，可明原告於六十八年間確有與被告之被繼承人鄒雲進訂立系爭土地買賣契約。且原告所提出六十八年契約所附附圖原本，雖亦為被告所否認，然觀諸原告所提出該附圖原本之紙質已陳舊、泛黃，且其上戊○○、鄒雲進之印文與原告所提六十八年契約影本上戊○○、鄒雲進之印文亦屬相符，附圖所示出售土地位置與原告所提七十七年契約及六十八年契約所載買賣標的亦相吻合，故原告所提六十八年系爭土地契約應為真正，堪可認定。雖被告辯稱，原告就六十八年契約與七十七年契約是否遺失及於何時、何地遺失一節所為之陳述，前後不符，顯有疑義，故原告主張六十八年及七十七年契約為真正，實非可採云云，然原告所所主張之契約一為六十八年間訂定、一為七十七年間訂定，距今均有十多年以上之時間，原告於本案審理時與前案即本院九十一年度訴字第三一三號民事事件中陳述，雖有前後不符之情形，惟上開二份契約及原告所提出本院卷附字據時間距今既已久遠，且原告所稱於假處分事件時即九十一間遺失，因人之記憶或有隨時間經過而有逐漸遺忘及記憶不清之情形，故被告執此認原告之主張即非足採，尚嫌遽斷。
㈢按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人
主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則，最高法院九十三年台上字第一二九號判決可資參照。本件原告前雖曾對被告辛○○一人，本於上開七十七年及六十八年之契約，提起移轉土地所有權之訴訟，並經本院九十一年度訴字第三一三號民事判決認原告無法舉證證明契約之真正而判決原告敗訴確定，業據本院依職權調閱上開民事卷宗全卷查核無訛，然查本件尚有其他被告，且原告另有提出六十八年契約附圖之原本及聲請傳訊證人乙○○到庭，皆可供為新訴訟資料之參考，故本院非不得綜合所有證據資料為與前案不同之認定，故被告此部分之辯解，尚非可採。
（二）倘為真正，有無契約自始無效之情形？㈠為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有
。但繼承而移轉者，得為共有；其變更部分得為分割，七十二年八月一日修正前農業發展條例第二十二條定有明文。又私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效，八十九年一月二十六日修正前土地法第三十條定有明文。以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項，定有明文。又以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求，最高法院七十年台上字第四五七三號判例可資參照。
㈡被告雖辯稱，六十八年及七十七年之系爭土地買賣契約，均因系爭土地於訂約
時地目為田，屬於農地，原告並無自耕農身份，依當時未修正前之農業發展條例二十二條及土地法第三十條之規定，上開二份契約均係以不能給付為標的故契約自屬無效云云。查原告與被告之被繼承人鄒雲進所訂六十八年契約中已載明：「註：當政令允許分割手續並得辦理過戶手續時，甲、乙雙方應即提出辦理分割及過戶手續之一切資料，給予執行代書人。」（見本院卷第八頁）；兩造間所訂七十七年系爭土地買賣契約書亦記載：「㈦．．．．本買賣面積依分割結果計算，乙方同意即向地政機關申請分割測量手續，分筆及測量費用約定由乙方負擔。待法令許可分割時乙方應即辦理。」（見本院卷第十頁），是依上開契約內容，雖系爭土地於訂立六十八年及七十七年契約時有修正前農業發展條例第二十二條及土地法第三十條之適用，惟該等契約內既已訂明待法令許可辦理分割移轉過戶時，始為辦理分割移轉登記之手續，則於訂約當時，訂約雙方當事人顯然知悉依斯時相關法律之規定，系爭土地無法辦理分割移轉予買受人，而有預期待法令准許為分割移轉時，始行辦理土地移轉登記事宜，揆諸上開判例意旨，上開二份契約，應有民法第二百四十六條第一項但書之適用，不得逕認該等契約為自始無效。故被告上開辯解，自非可採，原告所提出六十八年九月十日及七十七年九月一日所訂系爭土地買賣契約，應屬有效。
（三）倘契約合法有效存在，則原告是否得主張民法第二百二十六條及民法第二百五十九條之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任？損害賠償範圍為何？㈠按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因
前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第二百二十五條定有明文。又政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償金給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與，最高法院八十年台上字第二五○四號判例可資參照。另上訴人雖依民法第二百二十五條第二項之定，請求被上訴人交付及移轉系爭土地所有權登記與伊，惟該條項所定債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付其所受領之賠償物，須債務人對第三人有損害賠償請求權存在為其前提要件。本件既係政府依法徵收私有土地，闢為工業區，自非侵權行為可比，從而被上訴人依上開通知價購系爭土地，顯係政府之另一德政，要與賠償損害無關。上訴人竟依上開規定請求交付系爭土地並辦理所有權移轉登記與伊，自屬無據，最高法院亦著有七十年台上字第四二○九號判決可資參照。是在土地出賣後尚未移轉登記予買受人前遭政府徵收，出賣人即不能再行提出給付，又土地之徵收係公權力之行使，故其給付不能，自屬不可歸責於出賣人，然土地徵收之補償金係對因公權力之作用，而受課特別義務者，給予其經濟上損失之填補，乃公法上損失償之一種，與民法上之損害賠償性質固有不同，然民法第二百二十五條之規範目的，乃基於公平原則，使債務人返還因標的物給付不能而取得之代替利益，故此所謂損害賠償，應廣義解為包括土地徵收之補償金在內。惟平均地權條例第五十四條之規定，各級主管機關依本條例規定施行區段徵收時，應依本條例第十條規定補償其地價；如經土地所有權人之申請，得以徵收後可供建築之土地折算抵付。抵價地總面積，以徵收總面積百分之五十為原則；其因情形特殊，經上級主管機關核准者，不在此限。但不得少於百分之四十。被徵收土地所有權人，應領回抵價地之面積，由徵收機關按其應領補償地價與區段徵收補償地價總額之比例計算其應領之權利價值，並以該抵價地之單位地價折算之。依前項規定領回面積不足最小建築單位面積者，應於規定期間內提出申請合併，未於規定期間內申請者，徵收機關應於規定期間屆滿之日起三十日內，按原徵收補償地價發給現金補償；又土地所有權人依前條規定向地政機關申請發給抵價地，經核定不發給者，應於核定之日起十五日內發給現金補償；其經核定發給抵價地者，視為地價補償完竣；區段徵收土地所有權人應領抵價地面積已達最小建築單位面積者，其實際領回抵價地之面積與應領之面積有所增減時，徵收機關得徵得土地所有權人同意後，依左列規定處理：一、實際領回抵價地之面積超過應領之面積者，就其超過部分按評定區段徵收後地價繳納差額地價。二、實際領回抵價地小於應領之面積者，就其不足部分按評定區段徵收後地價發給差額地價。前項第一款差額地價經限期繳納逾期未繳者，徵收機關得不囑託該管登記機關辦理其領回抵價地之所有權登記，平均地權條例施行細則第七十五條、第七十八條，亦分別定有明文。再抵價地分配以公開抽籤並由土地所有權人自行選擇分配街廓為原則。土地所有權人得將其應領抵價地之權利價值分開選擇二以上之分配街廓配地。選擇分配街廓時，其應領抵價地之權利價值不得小於所選擇分配街廓最小分配面積所需權利價值，且該分配街廓賸餘土地不得小於最小分配面積。土地所有權人選擇之土地，非為該分配街廓之最後一宗土地時，其應領抵價地之權利價值應全部分配完竣；如為最後一宗土地時，其應領抵價地之權利價值超過或不足該宗土地所需權利價值之處理原則，由直轄市或縣（市）主管機關於抵價地分配作業要點定之，區段徵收實施辦法第二十八條，定有明文。是依上開土地徵收相關規定，在領回抵價地之情形，原土地所有權人是否得領回抵價地尚須視其是否符合領回抵價地之要件，且符合要件後再以抽籤之方式決定之，並非原土地所有權人一經申請領回抵價地，政府即應配發抵價地予原土地所有權人，且抵價地尚應依規定計算其權利價值，而非如領取地價補償金直接以公告現值作為補償金計算標準；再領回之抵價地若不足或超過應領回部分，尚需另行發給補償金或繳納差額地價，且不同地區區徵收，亦有另行頒定抵價地抽籤分配作業要點之情形。綜上所陳，土地因徵收而係領取抵價地之情形，抵價地之領回，應已屬另一項行政措施之範疇，與土地經徵收原則上即係依土地公告現值補償地價之補償金性質不同，尚非即得視為原土地之替代利益而得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定。
㈡查本件系爭土地於八十八年間經新竹縣政府以縣治遷建第二期計畫予以徵收，
為兩造所不爭，且經本院依職權向新竹縣政府函詢後，經函覆稱，系爭土地所有權人除己○○係領地價補償費外，壬○○、鄒美鳳、庚○○、辛○○、癸○○○皆申請領回抵價地。領取補償費者，本府除依據平均地權條例第十條規定，按照徵收當期之公告土地現值補償外，並加發四成獎勵金，故己○○領具金額為地價補償費二百七十九萬二千四百九十三元、四成獎勵金一百一十一萬六千九百九十七元，共計三百九十萬九千四百九十元；至申請領回抵價地者，按同條例第五十四條之規定，以其應領補償地價與區段徵收補償地價總額之比例計算其應領之權利價值，則壬○○、鄒美鳳、庚○○、辛○○及癸○○○等五人配回抵價地之權利價值為地價乘1.00000000000 ，為三百四十九萬零八百零一元，新竹縣政府九十三年十一月十九日府地測字第○九三○一四六四九六號函在卷可稽（見本院卷第三八八頁），故依上開說明及新竹縣政府函覆資料，本件被告等既分別領取抵價地及補償金，而原告所買受者亦非系爭土地之全部，乃其中之四十坪，自難認被告等所取得之抵價地，即為系爭土地原告買受部分之替代利益，原告主張可類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，被告應有移轉抵價地中計四十坪之土地予原告之義務，實難認有理由。
㈢次按民法第二百二十六條規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債
權人得請求損害賠償。本件系爭土地遭徵收，乃屬不可歸責被告之事由甚明；且原告所提七十七年契約內，雖有記載：「如因都市○○○○道路徵收發還，重劃等減少面積乙方負擔買賣應以實際足額坪數為準。」（見本院卷第十頁），然上開約定僅係就倘系爭土地因都市○○○○道路或重劃等情事發生，致原買受系爭土地特定部分之面積短少時，被告仍應就原告所買受土地坪數為足額之移轉，尚難認此約定即係針對日後系爭土地遭徵收時，被告所領回抵價地之土地即負有移轉登記予原告所為之約定，是被告等領回抵價地後，自無依上開約定即負有將原告所買受四十坪土地移轉登記予原告之義務。故原告主張被告於取回抵價地後，經原告向被告辛○○請求移轉抵價地，被告辛○○不為給付，且被告等均分別領回之抵價地出賣並移轉登記予第三人或遭第三人為假處分而無法移轉，顯屬可歸責於被告之事由，構成債務不履行，即非可採。本件被告未移轉登記抵價地之土地予原告，自無由認被告應負債務不履行之損害賠償責任。
㈣末按債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百五十六
條固定有明文。又當事人締結之契約，一經合法成立，其私法上之權利義務，即應受契約之拘束，倘非基於相對人之同意或由於一方違背契約不覆行其義務，則他造斷不能無故以單獨意思解除契約，最高法院四十五年台上字第一六一六號判決可資參照。查本件被告因系爭土地遭政府徵收而無法再行提出給付，乃屬非可歸責於被告之事由，已如前述，而原告復未能舉證證明被告尚有何可歸責於其致債務不履行之事由，則其主張依民法第二百五十六條之規定解除兩造間之買賣契約，即屬無據，準此，其依此解除契約後之法律關係，向被告請求返還已付價金及損害賠償，亦無足採。本件被告既毋庸負損害賠償責任，本院即不需再就損害賠償金額為審酌。
（四）綜上所述，原告主張依民法第二百二十六條債務不履行及同法二百五十六條解除契約之法律關係，訴請被告連帶給付一千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即乏所據，不應准許。
（五）本件為判決之基礎已臻明確，兩造就系爭土地七十七年契約第六條之性質所為之攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後核與判決之結果無影響，爰不加以論駁，附此敘明。
五、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 一 月 十 日
民事第一庭 法 官 王鳳儀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
書記官 王恬如中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日