臺灣新竹地方法院民事判決 92年度重訴字第181號原 告 丙○○訴訟代理人 楊進興律師被 告 己○○○訴訟代理人 周德壎律師被 告 子○○
癸○○丑○○丁○○上四人共同訴訟代理人 魏早炳律師
李克欣律師魏翠亭律師複代理人 陳恩民律師被 告 庚○○○
壬○○兼上二人共同訴訟代理人 辛○○被 告 新竹市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 寅○○上列當事人間請求合夥分配利益等事件，本院於民國95年5月26日辯論終結，判決如下：
主 文被告新竹市政府應將坐落新竹市○○段○○段○○○號土地如附圖所示64B部分面積九平方公尺建物拆除，將前開占用之土地返還原告。
被告庚○○○、辛○○應給付原告新台幣陸萬壹仟伍佰陸拾元，及被告庚○○○部分自民國九十二年八月二十二日起，被告辛○○部分自民國九十四年三月九日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；另自民國九十二年七月一日起至騰空遷出前項64B部分建物之日止，按年給付新台幣壹萬貳仟叁佰壹拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○○、辛○○負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾捌萬肆仟元為被告新竹市政府供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新台幣叁萬叁仟元為被告庚○○○、辛○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告己○○○與原告於民國（下同）57年8月10日簽訂「覺書」一紙，載明：「茲因本人與台端共同出資（各壹半）向黃火先生頂讓權利以本人名義取得新竹市公所中央市場第140號攤位承租權，爾後各持有各半權利及義務」等語；嗣被告己○○○將所承租之中央市場第140號攤位（下稱140號攤位）轉租他人，初始有依約定將1/2比例盈餘分配交付原告；詎料自63年起即未依約定將盈餘分配交付原告，經多次催討均未獲置理。又坐落新竹市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭64地號土地）原為訴外人傅永泉與原告共有，2人應有部分各1/2，嗣76年7月1日由原告拍得傅永泉之應有部分，單獨取得系爭64地號土地之所有權，並於92年7月9日經新竹市地政事務所為土地複丈結果，將系爭64地號土地區分為如附圖所示64A、64B、64C、64D、64E等部分，惟被告己○○○非但未歸還前開64A部分土地於原告，竟將140號攤位先後出租於潘清貴、子○○及癸○○，自有侵害原告如附圖所示64A部分土地及獲取不當得利；其他如門牌號碼新竹市○○街○號建物（現已整編為卯○街2之3號，下稱卯○街2號）亦坐落如附表所示64C、64D及對外無出入門戶之64E部分，即遭被告丑○○、傅仲箎無權占有、使用及收益；另被告辛○○承租中央市場142號攤位、被告庚○○○承租141號攤位、壬○○設籍居住卯○街2巷13號房屋，均無權占有如附圖所示64B號土地，故爰此提起本訴並請求分述如下：
（一）就原告與被告己○○○部分：
１、原告主張前開覺書係由被告己○○○與其夫傅永泉共同所作，被告己○○○為立覺書人並已蓋章認證，而依印文所示，亦與戶政機關留存之印鑑證明（50年間）相符；此外該覺書並有傅永泉簽名、其子傅增煇蓋章認證，共同為見證人，覺書之筆跡也與傅永泉向子○○要求提高租金之書面及台灣肥料股份有限公司新竹廠便紙字據筆跡均相符，而傅增煇之印文也與140號攤位租賃契約書之連帶保證人印文相符。雖被告己○○○辯稱：「有關戶政機關印鑑證明之實務，及先前之印鑑有遺失，所以才有新印鑑證明之申請」，惟原告向戶政機關查證，被告己○○○上開所言並不盡然，蓋50年及59年相隔近10年，印文長期使用難免有所受損，在被告己○○○及戶政機關均無法確認是否同一個印章下，可能重複申請。且被告己○○○於92年1月
10 日新竹市北區調解委員會調解時，就覺書之真正並未否認；而證人戊○○亦證述曾看過前開覺書（見本院92年11月25日言詞辯論筆錄）；另前開覺書並經法務部調查局鑑定結果為真正（卷附該局93年10月11日調科貳字第09300388920號鑑定通知書參照），從而被告己○○○否認覺書之真正，自不足採。另依覺書內容之用語，已符合民法上有關合夥契約之定義，故亦不能以覺書二字之用語而否認原告與被告己○○○間有成立合夥關係；另傅永泉及被告己○○○在覺書簽立後亦按照覺書內容履行，並有原告提出支付租金之收據及傅永泉之信箋等資料，從而前開覺書係為真正，原告與被告己○○○間確實有合夥關係存在，原告自得依據合夥法律關係向被告己○○○為本件之請求。
２、查被告己○○○於77年到84年間，將140號攤位出租給被告子○○、癸○○期間所得之月租金為33,000元，85年所得之月租金為35,000元，86年到88年之期間所得之月租金為38,000元，89年所得之月租金為40,000元，90年到92年所得之月租金為45,000元，減掉每年要繳交新竹市政府租金、清潔費共計69,240元（租金每月5,710元、清潔費每月60 元，合計每月5,770元，每年69,240元），則前開15年期間總計原告所應得之一半合夥利益為3,444,840元。
又原告係依民法第六百七十六條、第六百七十七條及覺書約定請求分配合夥利益，而非租金，自應適用一般15年時效，本件就原告此部分請求部分，自尚未罹於時效。
３、次按民法第六百八十八條規定：「合夥人之開除，以有正當理由為限，前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人」等語；而查被告己○○○違反民法第六百七十五條合夥人之事務檢查權規定，惡意隱瞞所有合夥事務及財產狀況；又違反民法第六百七十六條決算及損益分配之時期規定，且近30年來長期不於每屆事務年度終，實行合夥之決算及分配利益，獨吞合夥利益，明知有履行分配盈餘給付原告之義務，卻故意不法侵害原告之權利，依民法第一百八十四條一般侵權行為及民法第一百七十九條不當得利規定，亦應負損害賠償責任及返還其利益。縱被告抗辯「原告從未負擔本件合夥之必要開支」、「原告對承租之事不聞不問」、「如非被告獨自負擔，早就不能繼續承租攤位」，然事實並非如此，蓋原告於57年與被告合夥時所出之資金比被告多5,000元，而57年8月至63年8月，原告每月之合夥利益均有扣除200元給新竹市政府，即已分擔1/2之新竹市政府租金、清掃費等；另原告多次向被告己○○○、訴外人傅永泉夫婦及其子主張權利，要求公開帳目、說明合夥事務等，惟其等均不予理會。又查被告己○○○於57年間即意圖為自己不法之所有，以詐術使原告交付資金，其後又否認有合夥關係存在；另訴外人傅永泉及被告己○○○夫婦又同意翻修140號攤位及並占用攤位後方屬於原告所有之系爭64地號土地，其等甚至自稱係屬「後面私有土地」，則被告己○○○亦有不法侵害侵占系爭64號地號土地之行為，顯已觸犯刑法之詐欺及侵占罪，即構成前開合夥開除之正當理由。再按合夥人中如有具備除名之正當理由者，如對於合夥全意思一致，將該合夥人除名，至所謂除名之正當理由，如對於合夥全體有不法侵害之行為，即其一種（最高法院20年度上字第16 82號判例意旨參照），故原告得開除被告己○○○，並要求被告己○○○應協同向新竹市政府辦理承租人名義變更登記，將140攤位之承租人名義變更為原告；被告癸○○則應自140號攤位騰空遷出。至被告己○○○與新竹市政府之140號攤位租約，雖有約定不得轉租、分租或轉讓之規定，但本件為合夥內部關係合夥人間權利變動之調整，而原告為合夥人之一出面簽訂租約並不違反上述租約之規定。
４、被告己○○○雖抗辯系爭64地號土地，訴外人傅永泉原有1/2 持分於76年由原告拍賣取得，已註明不點交云云；然被告己○○○、癸○○占有位於64A上之建物有無正當占有權源，與法院拍賣時是否點交系爭64地號土地無關，而140號攤位加建部分既有占用到系爭64地號土地，原告自得請求占有人拆屋還地；又64A上之建物究為被告己○○○、子○○、癸○○所搭建，抑或與前面新竹市政府所有中央市場第140號攤位添附而由被告新竹市政府取得事實上處分權，則由本院審酌判斷。
（二）就原告與被告癸○○、子○○部分：
１、被告癸○○雖辯稱自其父潘清貴向被告己○○○承租140號攤位時，係連同攤位後方現存建物及土地範圍，即包含附圖所示64A部分一起租用，其並無擴建情事，事後進行之翻修亦係經由出租人即被告己○○○之同意行之，租賃範圍並無變更；且縱原告否認租賃範圍包含系爭64地號土地，被告癸○○亦得主張就此部分已構成表見代理云云。
惟按共有土地之出租乃共有物管理行為，應適用民法第八百二十條第一項規定，即除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之，否則無效（最高法院79年度第2次民事庭會議決議意旨參照）；76年以前，訴外人傅永泉雖就系爭64地號土地有應有部分1/2，惟其擅自出租其中64A部分，對共有人之一即原告自不生效力；又76年以後，系爭64地號土地已為原告取得單獨所有，被告己○○○及訴外人傅永泉擅自出租他人之物，依法亦屬無效，故出租時對原告已不生效力。又被告己○○○否認有出租附圖所示64A部分，另76年迄今，被告癸○○亦從未向原告給付租金，其抗辯由傅永泉代管出租自不足採信，故被告癸○○主張本件有買賣不破租賃規定之適用，亦係屬無據。至於被告癸○○抗辯原告有默示同意出租行為，已為原告所否認，則應由被告癸○○負舉證責任，蓋法律上默示之意思表示與單純沈默之概念不同。
２、又查占用系爭64地號土地部分如附圖所示編號64A部分，係被告子○○所擅自擴建，其自屬該部分建物之所有人（或事實上處分權人），原告自得請求被告子○○自該部分建物騰空遷讓，並將建物拆除返還坐落之土地；另因被告癸○○亦占有使用前開64A部分，亦應自該部分建物騰空遷讓。
３、綜上所述，被告癸○○就140號攤位占用系爭64地號土地部分，係未經原告同意，自屬無權占有，從而原告得請求被告癸○○將占用之土地返還於原告，並請求相當於租金之不當得利；另亦得請求被告子○○自附圖所示編號64A部分建物騰空遷讓，並將該建物拆除返還坐落之土地。
（三）就原告與被告丑○○、傅仲箎部分：
1、被告丁○○固抗辯卯○街2號建物，係屬包括原告、被告丁○○在內共20人所共有云云，然新竹市地政事務所無法證實原告為前開建物之所有人，且新竹市稅捐稽徵處所開立之房屋稅籍資料，乃沿用日據時代土地登記謄本，所有權人傅祖沛、傅永泉、傅永綦3人共有，房屋稅單沿用迄今，因傅祖沛於61年間逝世，其繼承人傅仲箎於71年申報改為傅仲箎等20人為納稅義務人。惟參照房屋稅籍資料上所載，房屋之面積及建築材料等均與現場房屋差異甚大，且日據時代之舊房屋早已滅失，與現場房屋現狀不符。足見，上開房屋稅籍資料老舊，亦不足以證明包含原告在內之20人為卯○街2號建物之共有人。次按房屋納稅義務人並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非必為房屋所有權之證明（最高法院70年度台上字第3670號判例意旨參照）；查前開卯○街2號老舊建物，已於67年間發生火災而燒燬滅失，其後由被告傅仲箎重建，所以建物所有權人應為被告丁○○所有，又因在前開重建時，究屬被告丁○○或丑○○出資，原告並不知悉，故將其2人均列為請求之對象，當事人自屬適格。又查卯○街2號建物包括後面加蓋64C、64D部分，係由被告丁○○長期使用收益出租他人，房屋稅亦由被告丁○○支付，故被告丁○○應已取得事實處分權，自得請求被告丁○○將坐落系爭64地號土地如附圖所示64C、64D上之建物及地上物拆除，並對無權占有系爭64地號土地上開範圍連同另使用64E部分空地支付相當於租金之損賠金及不當得利；又如認被告丁○○無拆除權能，原告亦得請求其騰空遷出歸還占用之土地（含64E部分）。另被告丁○○無權使用出租收益附圖所示64C、64D、64E部分，則無論其對前開建物有無拆除權能，自仍須對占有土地支付相當於租金之損害金。
２、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之；如不能證明，應認原告之請求為正當，此觀最高法院72年度台上字第1552號及72年度台上字第2516號判決意旨即明。查系爭64地號土地為原告所有，被告丁○○如主張其有正當權源占有，係應由其等負舉證責任，否則即為無權占有，自構成不當得利。另被告丁○○抗辯將收取之租金係用於傅家祭祀等公共事務使用，惟為原告所否認，亦否認繼承祖產時已為分管協議；蓋若有分管之協議，何以目前大部分之土地遭被告丁○○、丑○○占用，另原告於本院囑託地政機關測量後始知丁○○占用到如附圖所示64C、64D部分，因而追加其2人為被告，故否認原告有默示同意被告丁○○得使用系爭64地號土地之事實。另如附圖所示64E部分對外並無出入，亦遭被告丑○○、被告丁○○無權占用，所以併請求此部分相當於租金之不當得利及損害金。
（四）就原告與被告庚○○○、壬○○、辛○○部分：查被告辛○○承租中央市場142號攤位、被告庚○○○承租141號攤位，被告壬○○則居住使用卯○街2巷13號房屋，均占用原告所有系爭64地號土地如附圖所示編號64B部分土地，故得請求其等騰空、遷出並拆除該部分建物歸還坐落之土地，另請求給付損害金。又系爭土地如附圖所示編號64B部分增建之地上物，有無發生添附而屬於新竹市中央市場141號攤位之建物所有權人即被告新竹市政府所有，亦由本院審酌判斷。
（五）原告主張依照土地法第九十七條規定按申報地價百分之10請求相當租金之不當得利及損害金係屬適當；且原告主張係同時本於侵權行為及不當得利之法律關係，屬於請求權之競合，而相當租金之不當得利時效係5年，所以得主張5年期間之損害金。茲就損害金之計算如下：
１、被告己○○○、癸○○部分：45,600x19x10％＝86,640元（每年損害金），自87年3月10日至92年3月9日共5年期間為433,200元，另自92年3月10日起按每年86,640元計算之損害金。
２、被告丑○○、傅仲箎部分：45,600x47x10％＝214,320元（每年損害金），自87年7月1日至92年6月30日共5年期間為1,071,600元，另自92年7月1日起按每年214,320元計算損害金。
３、被告庚○○○、壬○○部分：45,600x9x10％＝41,040元（每年損害金），自87年7月1日至92年6月30日共5年期間為205,200元，另自92年7月1日起按每年41,040元計算損害金。
（六）綜上所述，原告之訴為有理由，並聲明：
１、被告己○○○應給付原告3,444,840元及分別自如附表所示利息起算日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
２、被告己○○○應協同原告向新竹市政府辦理將140號攤位（門牌號碼新竹市○○街○巷○○號）之承租人名義變更為原告；被告癸○○應自上開攤位遷出，將攤位返還於原告。
３、被告己○○○、子○○及新竹市政府應將坐落系爭64地號土地如附圖所示64A部分，面積19平方公尺之土地上建物騰空遷讓並拆除，被告己○○○、癸○○應將前開占用土地返還原告，並給付原告433,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；另自92 年3月10日起至返還本項所示土地之日止按每年86,640元計算之損害金。
４、被告傅仲箎、丑○○應將坐落系爭64地號土地如附圖所示64D 部分面積38平方公尺之建物及64C部分儲藏室及後巷面積7 平方公尺之地上物騰空遷讓並拆除，將前開占用之土地連同64 E後巷空地面積2平方公尺，返還原告，並給付原告1,071,600元及自準備書（三）狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，另自92年7月1日起至返還本項所示土地之日止按每年214,310元計算之損害金。
５、被告庚○○○、壬○○、辛○○、新竹市政府應將系爭64地號如附圖所示64B部分面積9平方公尺建物騰空遷讓並拆除，將前開占用之土地返還原告，被告庚○○○、壬○○並應給付原告205,200元，及自準備書（三）狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；另自92年7月1日起至返還本項所示土地之日止按每年41,040元計算之損害金。
６、第一、三、四、五項部分請准原告提供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告己○○○方面：
１、被告己○○○否認前開覺書之真正，蓋前開覺書並非被告己○○○所書立，其上之筆跡及簽名亦與被告己○○○不符，又其上「己○○○」之印文亦非真正，蓋與印鑑證明之印文不符，諸如：從「蔡」字右下角之捺、點，以肉眼稍加比對，即可知五顆印章均不同，覺書上的印文「捺」不明顯，收尾不尖，與邊相連，「點」較小。印鑑證明印文上的「蔡」，或是「捺」相當明顯，且收尾尖；「點」較大；或是「捺」相當明顯，且收尾尖，「點」較小；或是「捺」不很明顯；但「點」較大。另依據法務部調查局鑑定通知書所為之鑑定結果，係認為前開覺書上之印文與被告己○○○於59.7.7及50.4.1留存之印鑑印文，其「紋線大致疊合，因覺書上之印泥過於淤積、模糊不清，不能確認其紋線雕刻特徵，故無法鑑定異同」等情，是既無法鑑定其異同，即足以證明覺書上之印文非被告己○○○印章所蓋印，自對被告己○○○不生任何效力；又所稱「紋線大致疊合」，實無任何意義，蓋依戶政機關有關印鑑證明之實務，乃先前之印鑑有遺失，所以才有新印鑑證明之申請，足見59.7.7及50.4.1印鑑證明之印章並非同一個。
次查「覺書」所載之見證人傅永泉其下方之印文，依肉眼即可判斷並非傅永泉之印章所蓋印，縱經鑑定結果筆跡為傅永泉之筆跡，但原告未能舉證證明該覺書為己○○○所為，則原告逕自推論前開覺書為傅永泉、己○○○夫婦共同製作云云，即殊屬無據。再查，原告主張前開覺書之另一印文為傅增煇所蓋印，亦即傅增煇係屬於共同見證人云云，亦屬荒謬；蓋依據覺書記載之簽立日期，傅增煇僅方逾10歲，如何得為見證人；又傅增輝之印文部分，亦如上述鑑定通知書之鑑定結果，即無法鑑定其異同。又依原告所提之收據，係記載56年5月6日收受租金4,000元，係在「覺書」記載之簽立日期（57年8月10日）之前，則傅永泉既已收租1年又3個月，何以再要求與原告「共同出資」頂讓他人之承租權，足見原告主張為不合理。又查被告己○○○之夫傅永泉係於84年4月間去世，至今僅10年，茍前開覺書為真正，且如原告主張自63年起即未履行分配盈餘給付原告之義務屬實，則原告何以不在見證人傅永泉尚在世之期間加以主張，以為證實，又何以長達近20年之期間均未向傅永泉要求分配，反而迨其過世後多年始突然為本件之主張，均足證前開覺書並非真正自明。
２、又縱前開覺書為真正，亦不足以證明原告與被告己○○○間有合夥關係存在，蓋覺書乃日文用語，意為備忘錄，亦僅能作為原告與其兄之間或曾共同出資購買140號攤位，各持有一半權利及義務之備忘錄而已。果如原告所主張有合夥關係存在，覺書應會記載如何經營、合夥之權利義務、如何分配利潤等，是無從以有該覺書之簽立即認成立合夥契約之意思表示合致；又如有合夥關係存在，原告於76年間取得攤位後方原屬於傅永泉之系爭64地號土地之應有部分1/2時，何以均未曾要求給付積欠已久之租金，足見雙方根本無合夥契約存在。且查傅永泉為被告己○○○之夫，縱由其代為簽訂合夥契約，因非屬於日常家務，則該覺書對被告己○○○亦不生效力，原告自不得對被告己○○○主張業已成立合夥關係，並進而據合夥法律關係為本件之請求。
３、又雙方確無合夥關係，原告雖已被告己○○○於調解委員會調解時之陳述，作為有合夥關係之證明云云；然參諸民事訴訟法第四百二十二條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」等語，足見原告不能據此為證，並私自錄音、斷章取義地節譯對其有利之部分，自不得作為其此部分主張之有利證據；且被告己○○○要求原告應提出錄音帶及全部譯文，亦遭原告規避拒絕，足見原告此部分主張不可採信。原告雖另以證人戊○○之證述以證明前開覺書係屬真正云云；惟查證人戊○○於19歲時，即離鄉遠赴台北工作，與原告及被告之夫傅永泉甚少往來，1年見面1次亦僅是寒喧而已，未有提及市場攤位合夥之事，其於到庭證述過程，一再重覆是「聽說」，亦顯示其所證述內容係屬傳聞，故原告主張調解之錄音、證人戊○○之證言等，均不足採信，無證據能力，亦無證明力。
４、縱前開覺書之內容可認成立合夥契約，原告仍不得依據合夥法律關係向被告己○○○為本件之主張；蓋被告己○○○與前開「覺書」無關，縱認該覺書係傅永泉書立交付予原告，仍不足證明原告與被告己○○○間有合夥關係；又原告所提出之紙條，縱為傅永泉所書寫，亦不足證明係「被告己○○○與傅永泉夫婦」郵寄給原告或被告「己○○○為當事人，完全知悉此事」，原告就其主張仍未盡舉證之責；且觀諸原告對140號攤位租賃之事不聞不問，從未負擔向新竹市政府承租之租金及清掃費用等合夥之必要開支，若非被告己○○○獨自負擔，早就不能繼續承租攤位，故原告開除被告己○○○為合夥人之意思表示並無理由。另被告己○○○與新竹市政府所簽訂之公有中央零售市場店舖攤位租賃契約書之約定，該承租之市場攤位，以同一戶籍地1戶1位為限，並應自行經營，不得轉租、分租或轉讓，違此約定者，終止租約，收回攤位，並有違約金之約定；而原告主張因轉租之租金爭執，請求向新竹市政府協同辦理承租人名義變更，乃違背該租約，原告之請求亦欠缺權利保護之要件，顯無理由，應予駁回；且原告既主張將被告己○○○開除，被告己○○○即無協同辦理承租人名義變更登記之義務，所以原告也無從請求被告己○○○協同辦理。
５、又原告除提出與訴外人傅永泉間往來之證物外，並不能舉證證明與被告己○○○間有任何合夥關係，其亦從未參與攤位租賃事宜，則原告請求給付租金即屬無理由。又縱使原告能證實其得請求140號攤位之租金，其所列計算盈餘之標準亦不合理，如原告將77年到84年間之月租金均列33,000 元，與實情不符，其他各年度情形亦同，原告自應就每年度140號攤位收取之租金負舉證責任。至原告主張被告己○○○所使用系爭64地號土地部分，並非用在市場攤位營利使用，該土地坐落及範圍也不完整，所以原告縱得請求相當租金之不當得利及損害金，其此部分主張之金額亦顯然過高，故原告主張計算之不當得利及損害金之基準並非適當。次按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第六百七十六條定有明文；是縱認有分配合夥利益之義務，被告己○○○亦無庸立即給付，蓋原告未為催告致其得請求之權利已逾30年，顯係權利之睡眠者，自無從認為係被告己○○○對其為不法之侵害；且原告從未負擔合夥之必要開支，且對租賃事宜不聞不問，如非被告己○○○獨自承擔，早就無法繼續承租攤位，從而即令認有合夥關係存在，被告己○○○亦得開除原告，並以答辯狀繕本之送達為通知開除原告為合夥人之意思表示。又請求分配租金之盈餘，依合夥約定，合夥分紅係1年1次，符合民法第一百二十六條規定之
1 年定期給付債權，其性質亦屬租金，亦符合該條文5年消滅時效之規定，故縱使原告有權請求，就超過5年部分，其租金請求權亦已罹於時效。另原告將「債務不履行」等同於「不法侵害行為」，亦顯有誤會；蓋苟有侵權行為所生之損害金，其屬於2年之短期時效，亦已罹於時效，被告己○○○亦得提出時效抗辯。
６、又坐落系爭64地號土地之建物（即64A部分）係古老的祖厝，非被告己○○○所建，所以原告主張被告己○○○要拆除該部分建物返還土地，亦係屬當事人不適格，且原告也同時將新竹市政府列為請求之對象，顯然原告亦主張有發生添附而將64A部分建物歸屬於新竹市政府所有，自不得請求被告己○○○拆屋還地，另被告己○○○所出租部分一直係市場140攤位；至系爭64地號土地，原告原只有應有部分1/2，另應有部分1/2，係原告於76年從被告己○○○之夫傅永泉處取得，而應有部分之拍賣，實務上並不點交，而原告數十年來均未主張該地的使用權，則在經過如此久遠時日，豈會記得當初數十年前出租時其上之建物情形；且原告對其有利部分，主張其有分於出租攤位，對其不利者（即占用系爭64地號土地部分），則又主張其並未出租該地，而主張係被告己○○○出租，要求負連帶責任，此種選擇性的主張，亦可見其所述不合情理，原告應就被告己○○○究竟在占用系爭64地號土地部分是否為出租範圍為明確主張。
７、綜上所述，原告對被告己○○○之各項請求均為無理由，爰聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請；另如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
（二）被告子○○、癸○○方面：
１、查系爭64地號土地，係坐落140號攤位後方，除與該攤位相連之一面外，其餘均已為鄰近房舍所包圍，並無任何對外通路，此由目前仍保留之1樓建物牆壁，除與攤位相連之一面依然保持通連外，其餘僅留有小窗戶通氣，但無任何可對外出入之通道；因此當新竹市政府興建中央市場，為能經濟有效利用系爭64地號土地，其最佳且唯一之選擇即係爭取與攤位一起使用，此非但就該土地四鄰現實環境而言為必然，如就原本面積不大，但收益價值卻高之攤位有效利用而言，亦屬當然；蓋此不僅可使困處後方，別無通路，幾無利用價值之死地，活絡成寸土寸金之市場內精華用地，亦可使經濟收益價值高之攤位擴大為居家及生意兩用之營利場所，而易於出租，此亦係原告及其兄傅永泉、被告己○○○夫婦在中央市場蓋好後，即想盡辦法自140號攤位原承租人黃火頂讓之原由；因此當原告及其兄傅永泉受讓140號攤位之承租權利後，坐落系爭64地號土地之建物即一直與140號攤位一起使用迄今。次查占用系爭
64 地號土地部分之建物，因與原始之140號攤位相連，並無獨立出入門戶，依據民法有關添附規定，該部分建物亦應歸被告新竹市政府所有，被告子○○、癸○○即非適格之當事人，況原告亦將新竹市政府追列為被告，故原告將被告子○○及新竹市政府並同時列為請求之對象即有矛盾。又被告子○○只有就既有建物為翻修，並未為拆除重建行為，所以並未改變既有權利主體狀態，也無從取得事實上處分權或所有權，原告自無從請求被告子○○拆除。
２、在被繼承人潘清貴（即子○○之夫、癸○○之父）向傅永泉承租140號攤位及房屋之前，140號攤位及坐落系爭64地號房地原就一併出租於庚○○○及其子壬○○使用，亦可證庚○○○及壬○○承租時，即係連同後方坐落系爭64地號土地之房地一併租用，且當時該部分建物之屋頂業已破損，係由潘清貴徵得傅永泉夫婦之同意予以整修後才一起租用，嗣潘清貴於69年9月1日死亡後改由其妻子○○繼續承租經營美而香肉鬆、內脯店，後又因被告子○○年老退休，再由其女即被告癸○○經營小喬服飾店迄今。再從傅永泉於80年底收到被告子○○所交面額25,000元之81年第
1 個月份租金支票時，因擬提高租金，乃書立字據連同所收之支票退還，於其字據中載明：「茲接到華南銀行新竹分行支票元月三日記（計）金額貳萬伍仟元，退款黃女士。這是因物價飛漲市公所原來押租金貳仟餘元一舉漲起伍仟柒佰餘元（每個月），所以不得不漲起厝稅，且後面私有土地的地價說（稅）亦起價（台語漲價之意），所以不得不起厝稅款，再來的貳萬伍仟元將起（漲）貳萬捌仟元，請原諒。傅永泉敬具」等語；足見上開字據前段係以前新竹市公所調高押金為理由，所指明顯係指140號攤位之押租金而言，而後段所謂「且後面私有土地的地價說（稅）亦起價（漲價），所以不得不起（漲）厝稅款」云云，則顯然係指140號攤位「後面私有土地」之系爭64地號土地而言；且訴外人傅永泉既以「後面私有土地」地價稅已漲價為其調高租金之理由，則其在此之前，就確已連同該「後面私有土地」一併出租予被告子○○、癸○○或其被繼承人潘清貴使用之事實自明。故被告癸○○承租140 號攤位之範圍自始即及於占用系爭64地號土地之附圖所示64A部分，傅永泉甚至出具書據表明後面私有地（即系爭64地號土地）之地價稅漲價，因而調高租金，足見被告子○○、癸○○等承租之140號攤位顯然包括坐落系爭64地號土地之64A建物現狀部分。又被告子○○、癸○○並無進行擴建，所進行之翻修亦係經由出租人之同意行之，足認租賃範圍並無變更。且縱原告否認租賃範圍包含坐落系爭64地號土地部分，被告癸○○亦得主張原告有表見代理之事實，蓋原告亦自承其早年就不住新竹，而原告自一開始離開學校服務台灣電力公司後，因服務處所不在新竹，自50多年前就已遷離新竹，一直居住在外，即系爭64號土地，早期確為其與傅永泉所共有，亦一直均由其大哥傅永泉在管理及出租，而原告亦於起訴狀中自認其有分取租金至63年之事實，也承認曾經回到現場，迄今歷經將近40年之久，一直由被告子○○、癸○○一家人在承租使用140號攤位及其「後面私有土地」，應為原告無法否認之事實。
且查140號攤位連同後方坐落系爭64地號土地64A部分之面積不大，且前後互相連接，原無任何門牆相隔，隨意站在攤位之內或攤位之前，一眼即可望穿攤位及後方房地之使用狀況，原告卻硬要否認知道這些前後房屋數十年均在被告子○○、癸○○家人使用之事實，顯不足採。
３、另基於買賣不破租賃原則，被告之被繼承人潘清貴至遲於56年3月1日即向被告己○○○、訴外人傅永泉承租140號攤位連同坐落系爭64地號土地之房地，而原告提出覺書簽立日期為57年8月10日時，潘清貴顯已在租用，而當時系爭土地應有部分2分之1之權利尚屬訴外人傅永泉所有，原告係於76年間始取得系爭64地號土地其餘應有部分1/2所有權，自應承受原出租人傅永泉之權利義務，是被告子○○、癸○○基於承租人之地位占有系爭64地號土地，自不構成無權占有，又原告提起本件請求，其同時就本於合夥契約請求被告己○○○給付合夥利益，如認其有理由，即無損害可言，亦無構成不當得利及損賠金。且查系爭64號土地除前方原告並不否認已出租予被告癸○○享有合法之租賃使用權利之140號攤位外，已全部為其他房舍所包圍，且跼踀後方一偶，如僅單獨使用（其前方唯一的出入門路攤位承租人本可拒絕其通行出入），幾乎毫無經濟效益可言，又系爭64地號土地係屬袋地，對外並無通行之管道，且該地上房屋目前只供作廚房及浴廁之用，並未供作營業，是原告請求按申報地價年息10％之最高法定租金限額計算相當租金不當得利及損害金，亦屬過高。
４、綜上所述，被告子○○、癸○○既非無權占有系爭64地號土地64A部分，自無給付相當租金不當得利及損害賠償金責任可言；亦無自系爭64地號土地64A部分遷讓或拆除其上建物之義務，原告之請求自屬無理由；又原告既不否認被告癸○○有依法承租140號攤位，原告自無從請求其自該攤位騰空遷讓，從而聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請；另如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
（三）被告丑○○、傅仲箎方面：
１、卯○街2號建物早於日據時代即已由原告及被告丁○○先祖（傅氏）所建，歷因年久而屢經翻修，惟未曾因大火滅失而重新搭建，此觀證人戊○○證稱：「˙˙˙˙至卯○街2號、4號建物只有外面看，有看到建物黑黑的，部分牆壁有被火燒到，但不確定建物本身有無被火燒到」（見本院92年11月25日言詞辯論筆錄），足證當時建物既僅部分牆壁被火燒到，且建物猶存，是顯無如原告主張有因大火滅失而重新搭建之必要。次依新竹市稅捐稽徵處覆函，亦可證明該部分建物係屬包含原告在內共20人所有，如原告否認此事實，即應由其負舉證責任，如原告無法舉證推翻前開新竹市稅捐稽徵處公文書效力，則被告丁○○、丑○○即非該部分建物所有權人，自無原告請求拆屋還地之當事人適格。
２、又被告丁○○自被告丑○○處取得之租金，係用於傅家祭祀等公共事務，並非納為己用，而被告丑○○係基於租賃契約而占有使用，且有按期繳納租金，均無不當得利之情形；且查原告就被告丁○○對前開卯○街2號建物及占用土地部分管理使用收益之權利迄今已數十年，期間均未表示異議；且查繼承傅家祖產之繼承人間就繼承之遺產亦有分管之協議，原告亦自認其母親當時有卯○街2號、4號建物之房租可收取，足認有同意分別使用收益。又系爭64地號土地原亦為傅家祖產，僅因傅家先祖見原告一房年幼失怙，憐其孤苦，恐其無依，乃將系爭64地號土地登記該房名下，惟歷來包括系爭64地號土地在內之所有房地，均按傅家數房傳承之使用方式為管理收益，應認原告至少有默示同意使用之事實，否則自無數十年來迄未提出異議之理。又本件既係因原告祖父輩所達成協議，而就各房之間彼此分配使用無從置喙，原告自無從以其目前事實上沒有取得分管之土地而認無分管之協議，是應可認卯○街2號建物占用到系爭64地號土地64C、64D部分，已取得原告默示之同意。
３、另就原告主張被告丑○○、被告丁○○有無權占用系爭64地號土地如附圖所示64E部分，亦屬不實，原告應就此部分占有之事實，自應負舉證責任。且系爭64地號土地偏處巷內，且侷促一角，並無原告主張之使用價值，原告請求按申報地價年息10％之最高法定租金限額計算相當租金不當得利及損害金，亦屬過高。
４、綜上所述，被告丑○○、丁○○既非無權占有系爭64 地號土地64C、64D部分，自無給付相當租金不當得利及損害賠償金責任可言；亦無自系爭64地號土地64C、64D部分遷讓或拆除其上建物之義務，另被告丑○○、丁○○並未占有前開64E部分，原告請求其2人應自該部分騰空遷讓並給付相當租金不當得利及損害金，亦屬無理由；從而聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請；另如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
（四）被告辛○○、庚○○○、壬○○方面：
１、被告辛○○係向新竹市政府承租142號攤位，被告庚○○○則係承租141號攤位，另被告癸○○所承租140號攤位後方坐落系爭64地號土地之建物，原係被告庚○○○及其夫向訴外人傅永泉所承租之範圍，之後輾轉由被告癸○○承租。
２、被告庚○○○固有於141號攤位後方空地加蓋附圖所示編號64B部分而占用系爭64地號土地，惟該加蓋部分係與原來攤位相連，僅作為浴室及廚房之用，並無獨立對外之出入口，是此部分增建如已生添附之效果，即不應由被告庚○○○負拆除之義務。又被告庚○○○、壬○○等人占有系爭64地號土地64B部分之面積甚小，僅作為浴室及放置冰箱使用，原告請求相當租金不當得利之計算基準亦顯然過高。
３、被告壬○○僅係單純住在141、142號攤位，並非攤位承租人，且未使用前開增建部分，原告亦不能對其提起本件之請求。
４、綜上所述，原告之訴為無理由，爰聲明駁回原告之訴。
（五）被告新竹市政府方面：本件如承租中央市場攤位之被告有在承租攤位後方加蓋違建之事實，且已發生添附之效果，被告新竹市政府會通知其限期拆除，逾期謂拆即由被告新竹市政府自行拆除。
三、兩造不爭執之事項：
（一）坐落系爭64地號土地原為傅永泉與原告共有，2人應有部分各2分之1，而於76年7月1日原告拍得傅永泉之應有部分，故原告現為系爭64地號土地之所有權人並擁有該土地全部之所有權。
（二）140號攤位中不含占用系爭64地號土地部分之建物為新竹市政府所有，且被告己○○○向被告新竹市政府承租系爭攤位目前每月租金為5,710元、清潔費為60元，合計5,770元，每年合計須繳交69,240元。
（三）140號攤位係先由訴外人潘清貴承租，其後再接續由被告子○○、癸○○承租，且至遲自56年3月起即已承租，原告則最遲自59年間起即已知悉前開承租之事實（原告嗣爭執56年3月即出租之事實，惟不否認該攤位自57年以後即有由由訴外人潘清貴承租之事實）。
（四）被告庚○○○就系爭64地號土地如附圖所示64B部分有加建地上物作為浴室及放置冰箱之用。
（五）兩造對於新竹市地政事務所92年7月23日函所附之複丈成果圖測量結果之形式真正不爭執。
（六）原告就被告子○○自83年1月起已非140號攤位（含占用系爭64地號土地建物）之占有使用人不再爭執，原告另就被告癸○○並非系爭64地號土地如附圖所示編號64A部分建物所有人或事實上處分權人亦不爭執。
四、兩造之爭點：
（一）就原告與被告己○○○部分：
１、原告所提出之前開覺書是否真正？
２、如原告所提之前開覺書為真正，是否足以證明原告與被告己○○○間有合夥關係存在？
３、如前開覺書之內容可認為係成立合夥契約，則原告是否得依據合夥法律關係向被告己○○○為本件之主張？
４、茍原告與被告己○○○間有合夥關係存在，就140號攤位之出租所生每年盈餘，是否如原告主張之金額：
５、原告如得依據合夥關係請求被告己○○○給付一半之盈餘，則就本件之請求，是否有部分已罹於時效，而得由被告己○○○提出時效完成抗辯？
６、原告得否開除被告己○○○，並請求被告新竹市政府將140號攤位之承租人名義變更為原告？
７、原告得否請求被告己○○○與被告子○○拆除坐落系爭64地號土地如附圖所示編號64A部分之建物並歸還該部分土地？
８、如原告得基於侵權行為法律關係對被告己○○○主張損害金，是否有部分已罹於時效？
９、原告主張計算之不當得利及損害金之基準是否適當？
（二）就原告與被告子○○、癸○○部分：
１、被告子○○是否為140號攤位後方占用系爭64地號土地部分（附圖所示編號64A部分）之建物所有人（或事實上處分權人）？是否已發生添附之效果？
２、被告癸○○向被告己○○○承租140號攤位時，有否包含系爭64地號土地如附圖所示64A部分之範圍？
３、就140號攤位後方占用系爭64地號土地部分，被告癸○○有無構成不當得利情事？
４、原告主張計算之不當得利及損害金之基準是否適當？
５、就請求被告子○○將坐落系爭64地號土地建物騰空拆除部分，是否有當事人不適格之問題？
（三）就原告與被告丑○○、傅仲箎部分：
１、卯○街2號建物之所有人為何（是否係屬被告傅仲箎及原告等20人共有）？原告僅列丑○○、傅仲箎為此部分請求之被告是否當事人適格？
２、被告丁○○、丑○○就占用系爭土地如附圖所示64C、64D部分有無占有之正當權源？是否構成不當得利？
３、被告丑○○、丁○○有無占用到系爭64地號土地如附圖所示編號64E部分？
４、原告主張相當租金之不當得利請求計算占用面積及計算基準是否過高且與實情不符？
（四）就原告與被告庚○○○、辛○○、壬○○部分：
１、就被告庚○○○於系爭64地號土地如附圖編號64B部分增建之地上物，有無發生添附之效果？
２、就原告向被告庚○○○、壬○○、辛○○主張不當得利之金額是否過高？
（五）原告及被告新竹市政府部分：
１、原告及被告新竹市政府均主張就中央市場攤位主體建物係屬被告新竹市政府所有，但因部分被告有提出此部分質疑，就原告及被告新竹市政府以下整理之爭點係以市場攤位建物所有權歸屬於被告新竹市政府為前提，但如經確認市場攤位主體建物非屬被告新竹市政府所有，則以下整理之爭點即不再列為爭點。
２、就坐落系爭64地號土地如附圖編號64A建物部分，是否已經與140號攤位之建物發生添附之效果，而屬於140號攤位建物之一部？另就坐落系爭64地號土地，如附圖編號64B建物部分，是否已經與141、142號攤位建物發生添附效果，而屬於該2攤位建物之一部？
３、如前開已經發生添附之效果，被告新竹市政府是否負有將前開附圖編號64A、B建物拆除之義務？兩造均同意以上開整理之爭點為限，其餘則不再主張。
五、本件既經行集中審理程序，即應就兩造協商簡化之爭點逐一論述：
（一）就原告與被告己○○○部分：
１、前開覺書應係訴外人傅永泉所書立，惟尚無從認為係被告己○○○與傅永泉共同製作或傅永泉係經被告己○○○授權而書立：
（1）原告主張前開覺書係由被告己○○○與其夫傅永泉共同所作，由被告己○○○為立覺書人並已蓋章認證，此外該覺書並有由傅永泉簽名、其子傅增煇蓋章認證，共同為見證人，足證該覺書係為真正云云；惟此為被告己○○○所否認；而查本院經將前開覺書連同訴外人傅永泉書立之台灣肥料股份有限公司新竹廠便條紙、65年1月29日書立之收據等原本，送請法務部調查局鑑定結果，認為其筆劃特徵相同，有該局93年10月11日鑑定通知書在卷可按，是前開覺書應係訴外人傅永泉所書立自明。被告己○○○雖辯稱前開覺書所載之見證人傅永泉下方竟蓋訴外人傅增煇之印文，惟當時傅增煇僅方逾10歲，並無從為見證人云云；查前開覺書見證人傅永泉下方固係蓋有傅增煇之印文，而傅增煇當時並未成年，然此或係傅永泉簽名時蓋印錯誤，或係傅增煇所為見證是否具效力之問題，尚無從作為前開覺書並非訴外人傅永泉書立之證明，從而被告己○○○此部分所辯尚不足採。然前開覺書為訴外人傅永泉所書立，是否即得認為對被告己○○○發生效力，亦即是否有如原告主張係被告己○○○與傅永泉共同製作或經由被告己○○○授權書立云云，則係本件所進一步探究之爭點。
（2）原告固主張前開覺書既為訴外人傅永泉所書立，足見該覺書係傅永泉及被告己○○○共同書立云云；惟傅永泉雖係被告己○○○之夫，然何以其所書立之前開覺書，即可當然認係被告己○○○與其共同製作，原告此部分並未提出具體之說明，已難謂可採。雖原告另主張前開覺書上立覺書人之己○○○印文與被告己○○○留存於新竹市東區戶政事務所之印鑑卡印文相符云云；惟此為被告己○○○所否認，而查前開覺書上「己○○○」之印文，其中「傅」、「鸝」2字之印泥因有淤積模糊不清情形，以肉眼已難判斷其具體之紋線；另本院將前開覺書原本連同被告己○○○歷年留存於新竹市東區戶政事務所之印鑑卡原本送請法務部調查局鑑定結果，認為前開覺書上之印文與59年7月
7 日及50年4月11日登記之印鑑印文，其紋線大致疊合，但因覺書上之印泥過於淤積、模糊不清，不能確認其紋線雕刻特徵，故無法鑑定異同等情，亦有前開鑑定通知書在卷可按；而印章之印文除非特殊設計，否則其紋線大致相符之情形，所在多見；況被告己○○○係於50年4月11日即向該戶政事務所申請登記印鑑，嗣於59年7月7日又向同戶政事務所申請註銷前開50年4月11日登記之印鑑，另行申請新印鑑，有該2印鑑卡在卷可按；而衡諸常情，向戶政機關申請註銷原印鑑更換另印鑑，通常係原印鑑之印章遺失或認原印鑑不適當而加以更換，亦即係屬於不同之印章所蓋印，此觀諸上開2印鑑卡上之印文，以肉眼比對觀察即有數項不符即明（如50年4月11 日之印鑑外圍紋線均相連，59年7月7日印鑑外圍之上方紋線有未連接之處；又如50年4月11日印鑑之「傅」、「蔡」與右側外圍紋線間有空隙，然59年7月7日印鑑之「傅」、「蔡」2字與右側外圍紋線有相連等）；然前開鑑定之結果認為覺書上「己○○○」之印文，與前開50年4 月11日申請登記之原印鑑及其後註銷原印鑑而於59年7 月7日申請登記之印鑑紋線均相符，均足見此部分之鑑定結果，僅係就紋線經重疊比對所為之大致結果，並無從證明係屬於同一印章所蓋印；況前開鑑定結果，亦明確認為無法鑑定其異同，益證原告此部分主張不足採。
（3）原告另主張被告己○○○自認就被告子○○、癸○○及其等被繼承人承租140號攤位時，無論由被告己○○○或訴外人傅永泉收取均可以，足見被告己○○○與傅永泉係共同參與云云；查租金由被告己○○○或傅永泉均可向被告子○○、癸○○等人收取，乃被告己○○○、傅永泉與被告子○○、癸○○間之租賃關係，並無從即謂覺書當然係被告己○○○共同參與製作，原告此部分主張亦不足採。且由被告子○○、癸○○所提出之收據或支票存根觀之，83年間以前之租金收據，均係由訴外人傅永泉簽收，自84年間起始有部分註記收款人為被告己○○○，部分註記訴外人傅永泉，至85年間起之受款人則均為被告己○○○等情，而傅永泉係於84年間過世，亦為兩造所不爭執，從而84年間分別出現受款人為訴外人傅永泉及被告己○○○，亦與傅永泉前開過世之時間相符，亦即在傅永泉過世之前，應均為傅永泉處理與被告子○○、癸○○等人租賃事宜，至其過世後，始由被告己○○○接手處理，然此均無從認為被告己○○○係與訴外人傅永泉共同製作前開覺書之證明。
（4）原告又主張被告己○○○自認重要事情均由其決定，而兩造合夥經營事業係屬重要之事，足見立覺書人就本質內涵而言確實為被告己○○○，而其夫傅永泉代簽亦具法律效力云云。惟查被告己○○○就重要事情要由其決定，並無從認為只要與其相關之重要事務，有他人為之，即謂該他人業經被告己○○○授權或即當然係屬其所為；反而如重視個人權益者，就重要事項往往係親力為之，並不假手他人，是亦無從以此作為原告此部分主張之有利證明。
（5）原告復主張前開覺書既然係傅永泉所書立，其無理由偽造被告己○○○之印章，且覺書上記載之住址、由何人頂讓等均與實情相符，均足見前開覺書為真正云云。查前開覺書係傅永泉所書立，足見傅永泉對於140攤位頂讓之事甚為明瞭，則該覺書上之記載與實情相符，本屬常情。又訴外人傅永泉縱無當然有偽造被告己○○○印文情事，然被告己○○○既然否認該印文之真正，仍應由原告就此部分事實負舉證責任，非以此即謂覺書上「己○○○」之印文為真正。又有關140攤位權利事宜，並非夫妻日常生活事務，亦非訴外人傅永泉所得當然代理，從而亦無從以前開覺書係由傅永泉製作，即謂其效力當然及於被告己○○○，是原告此部分主張亦不足採。
（6）證人即原告堂兄戊○○雖證稱原告母親曾有告知傅永泉及原告2人共同出資向新竹市政府承受中央市場之攤位，其亦有見過前開覺書等情；惟其亦證稱前開覺書係傅永泉、原告或原告母親交給其過目，其已記不得，而在立前開覺書時，其並未在場，又140號攤位何以係由被告己○○○名義向市政府辦理承租攤位，被告己○○○是否有在該覺書上簽署或知悉覺書之內容等，其均不清楚，只知常常在作什麼事時傅永泉與原告都係在一起等情（見本院92年11月25日言詞辯論筆錄）；則由證人戊○○之前開證述，亦無從證明前開覺書係由被告己○○○書立自明。
（7）小結：前開覺書雖係訴外人傅永泉所書立，惟尚無從當然認為被告己○○○有共同製作或授權傅永泉書立，亦無從即謂前開覺書對被告己○○○亦生效力，則原告本諸覺書內容向被告己○○○為主張，即尚屬無據。
２、縱前開覺書為真正，由覺書之書立經過及記載內容等，仍無從認為原告與被告己○○○間有合夥關係存在：
（1）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文；是合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定；又合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）；又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年度台上字第1122號、64年度台上字第1923號判例意旨參照）。查前開覺書縱屬真正，其內容係為「茲因本人與台端共同出資（各壹半）向黃火先生頂讓權利，以本人名儀（應為「義」）取得新竹市公所中央市場第壹佰肆拾號承租權，彌（應為「爾」）後各持有各半權利及義務，恐口無憑，特立此覺書為據」等語，有該覺書在卷可按；則由上開覺書之記載觀之，至多僅能證明140號攤位承租權利係由原告與被告己○○○共同出資而頂讓取得，並由其2人各持有2分之1之權利及義務，並無一語有關共同經營之事業，甚至表明140攤位承租權利義務由雙方各持有一半，與合夥財產係屬於公同共有之本質亦不符；且茍如原告主張雙方有合夥關係屬實，前開覺書應會記載如何經營、合夥之權利義務、如何分配利潤、何時分配利潤等事項，而原告亦未就此提出任何具體之說明，則由覺書之記載亦無從認為雙方有合夥關係自明。況查原告先主張係其先出資，其後被告己○○○始以其名義取得140號攤位之承租權云云（見原告準備書（五）狀所附合夥關係流程圖），嗣於新竹市政府提出相關資料後，始就被告己○○○係於57年4月間即取得該攤位不爭執，則原告就其出資時是否已完成頂讓140號攤位事宜時，均未能瞭解，甚至認為係在取得覺書後始完成頂讓，則於書立覺書時又如何能認已就合夥事業經營有所約定，自有所矛盾，而不足採。
（2）原告經本院依職權訊問，其就覺書書立過程係陳稱系爭64地號土地原本有建物，係屬其與傅永泉共有，嗣因興建中央市場，將建物對外之道路封掉，以致無法使用該建物，為能夠有店面，且藉由店面做為通路使用，但當時並無足夠金錢，以致無法在中央市場蓋好後就承租到攤位，嗣傅永泉提及要以頂讓方式，始向黃火頂讓140號攤位，但因系爭64地號土地係其與傅永泉所共有，其須出資一半頂讓之費用，其趕回新竹始知傅永權已向黃火頂讓140號攤位，後來其於57年8 月9日回新竹，把頂讓的錢交給傅永泉及被告己○○○，第二天早上傅永泉就交付覺書，之前也未告知要交付覺書，而在交付前開覺書時，140號攤位業已出租給被告癸○○之父親，頂讓140號攤位後，其有向傅永泉提到此攤位將來要向傅永泉承租由其自己經營，但因當時還在台電公司上班，所以暫時出租給他人，後來因一直在台電公司工作，就未自己經營攤位云云（見本院93年1月9日言詞辯論筆錄）；則縱令其所述頂讓140號攤位及取得覺書之過程屬實，原告之所以願意出資頂讓140號攤位，主要係因中央市場之興建，以致坐落系爭64地號土地之建物因無對外通路而無法使用，為使土地得對外通行，增加其價值，乃共同出資頂讓140號攤位，而取得140號攤位之一半權利後，原告原係希望自己經營，然因本身在台電公司上班之故，始暫時出租他人，其後因其一直在台電公司工作，即未自己經營攤位，而一仍原有之出租模式，則由其所敘述之過程，顯然原告並無任何與被告己○○○或訴外人傅永泉共同經營事業之意；又原告亦自承其交付頂讓費用、取得前開覺書前，140號攤位業已完成頂讓，且已出租給他人，則原告同意繼續出租，亦僅係承認既定之事實，均無從證明其主張有合夥關係自明。
（3）原告另主張訴外人傅永泉及被告己○○○在覺書簽立後亦按照覺書約定履行，足見原告與被告己○○○間確實有合夥關係存在云云；惟此亦為被告己○○○所否認，原告就此固有提出傅永泉所立計算給付原告之字據及傅永泉所書之信箋等為證；惟查上開字據及信箋縱為真正，因均係傅永泉所書立，亦無從認為被告己○○○有依據覺書履行之事實，又縱令訴外人傅永泉曾有將140攤位租金扣除各項支出費用後將2分之1交付原告，至多亦僅能認為因原告就140攤位有2分之1權利，而將收取之租金扣除支出後進行分配，仍無從認為此係屬合夥契約。原告又主張其與被告己○○○曾有在新竹市北區調解委員會進行調解，被告己○○○於調解時有表示和解最好，另就調解委員所述原告之權利僅係中斷，並非消滅亦表認同，並稱不是不給原告，均足見確有合夥關係存在云云；惟被告己○○○否認有於調解時為上開之話語，原告亦未就此提出進一步之證明；且即令被告己○○○有為上開之陳述，依據原告所提出對話內容，係調解委員先表示是否希望調解委員幫忙調解，被告己○○○即表示和解係最好等語，而查被告己○○○既出席參加調解，加上與原告又有親誼，則被告己○○○為上開陳述，自係希望能為紛爭之解決，並無從就原告主張雙方有合夥關係為任何有利之證明；至被告己○○○另陳述：「雙方的條件，他（指原告）若是說要不合理的要求，我就做不到，說要算給他什麼物價指數？什麼民國幾年？我根本不知道啊！都是我先生（即傅永泉）跟他在辦的啊！我都不知道啊！叫我要算，還要什麼物價指數？」，則由上開話語，顯然被告己○○○並未承認其與原告間有何契約關係，因均係由傅永泉與原告直接接洽等情，是由被告己○○○此部分陳述，亦根本無從認為原告與被告己○○○間有合夥關係存在亦明。至原告另主張當時調解委員有表示「你（指原告）這個權利、義務於63年中斷，中斷並不代表這個權利已不存在，只是中斷而已。你要注意喔！代表你的權利是中斷，並不是消滅，我先跟你們說這樣，這樣才能解決事情，太太（指被告己○○○）妳瞭解嗎？妳是高級公務人員，妳瞭解嗎」，被告己○○○則回稱：「我知道，我瞭解」等語；則由上開對話內容觀之，顯係調解委員看到原告提出之前開覺書後，以前開覺書為真正，而表示其對覺書內容之看法，至被告己○○○則表示其瞭解、知道調解委員之上開表示；審當事人至調解委員會進行調解，面對調解委員通常係抱持尊重之態度，從而被告己○○○之上開表示，乃係面對調解委員說法之一般客套回應，並未涉及前開覺書是否真正或覺書內容是否屬於合夥契約之性質，更遑論係如何經營合夥事務、如何分配合夥利益等細節，是上開對話縱屬真實，亦無從作為原告此部分主張之有利證明。原告雖另主張前開調解時其主張僅給到63年8月止，以後均不給時，被告己○○○係表示並非不給，其夫傅永泉有打電話，要原告回來，原告則當場稱被告己○○○係胡說等情；惟上開對話內容即令屬實，亦無從認為原告與被告己○○○間有契約關係（蓋被告己○○○係表示其夫傅永泉有通知原告），更無從證明其2人間有合夥關係自明。
（4）原告又提出訴外人傅永泉所立字據，以證明有合夥關係存在云云；查原告此部分所提出之文書，其一為訴外人傅永泉寫給原告之信箋，第一段固有「茲郵送土銀匯票一紙，金額為新台幣叁仟陸佰元，係中央市場租金，其計算即（1,000-400）x12÷2=3,600」等語，其餘字據則係計算方式之記載，惟此至多僅能證明原告與訴外人傅永泉之關係，並無從證明原告與被告己○○○有契約關係存在，尤無從即謂上開字據係屬於合夥契約存在之證明（蓋此或係原告有140號攤位承租權一半所領受之利益，或係原告與訴外人傅永泉間之其他契約關係），是原告此部分提出之證據，亦無從作為其與被告己○○○間有合夥關係存在之證明。至原告主張被告己○○○曾在土地銀行上班，而訴外人傅永泉郵送土地銀行之匯票，足見被告己○○○認同前開覺書，而依據該覺書履行合夥契約云云；然查傅永泉與原告為親兄弟，彼此間有金錢往來，亦屬正常，身為妻子之被告己○○○亦非當然知悉或得過問，而傅永泉郵送土地銀行之匯票給原告，信箋又無一語言及覺書或合夥契約之約定，僅記載中央市場之租金，則何能推得被告己○○○即認同覺書？又如何以此即可謂被告己○○○與原告間有合夥契約存在？均足見原告此部分主張不足採。
（5）次查原告主張自63年間起，即未有將合夥利益分配交付，而在此之前，傅永泉均有將租金一半之利益交付云云；惟如原告此部分主張屬實，因訴外人傅永泉係於84年間過世，則長達近21年之期間，何以原告均未主張其應有之權利？又何以均未要求被告己○○○就合夥事宜提出相關報告？又茍被告己○○○有如其所述嚴重違反合夥契約行為，何以一直未主張加以開除？均與常情不符，由此亦足見原告與被告己○○○間並無合夥契約存在自明。原告雖主張其自63年間起，有多次向被告己○○○及訴外人傅永泉主張合夥利益云云；惟此為被告己○○○所否認，原告就此亦未進一步舉證證明；且茍原告有迭次向訴外人傅永泉及被告己○○○反應要分配合夥利益，而其2人均置之不理，顯見原告與被告己○○○及訴外人傅永泉間應早生芥蒂；惟查原告與傅永泉之母親傅吳查某於73年2月19日過世，遺有坐落新竹市○○段○○段○○○號土地所有權全部、同小段206地號土地應有部分2分之1、新竹市辰○巷4號（同小段6建號）及新竹市巳○巷19號（同小段71建號）建物，原告及傅永泉乃為傅吳查某之繼承人，傅永泉係以拋棄繼承而由原告登記取得上開全部遺產，向新竹市地政事務所辦理登記等情，業據本院調取本院94重訴字第43號分割共有物等事件卷查核屬實（該事件卷中92竹調字第42號卷一所附新竹市地政事務所92年11月20日新地登字第0920010442號函所附土地登記資料）；雖原告與被告己○○○於該事件就其中南門段2小段34地號土地及新竹市辰○巷4號（同小段6建號）建物究係傅永泉實際拋棄繼承而由原告取得該部分遺產或係傅永泉就其得繼承部分以信託方式登記在原告名下有所爭執，然無論如何，茍如原告主張長期來訴外人傅永泉及被告己○○○均忽視其權益，未按契約履行，則當傅永泉有財產可得繼承時，衡情傅永泉即令不要所得繼承之遺產，亦不致會以拋棄繼承方式而由原告取得全數遺產，又傅永泉如有以他人名義信託登記之必要，衡情亦不致會信託登記在原告名下，足見至少於原告前開就繼承遺產辦理登記時，原告與其胞兄傅永泉之關係尚屬密切，應未有如原告所述經多方索討均未獲置理情形，是原告此部分主張亦不足採。
（6）小結：縱前開覺書為真正，由原告所述覺書之書立經過及其記載內容等，均無從認為原告與被告己○○○間有合夥關係存在，原告亦無從就此提出具體之證據證明，是原告本於合夥法律關係，向被告己○○○為本件之主張，即屬無據，應予駁回。
３、又縱認前開覺書之內容可認為係成立合夥契約，則由原告陳述過程及其後往來情形，至多亦僅能認為原告係與訴外人傅永泉成立合夥關係，原告尚無從依據合夥契約對被告己○○○為本件之主張：
（1）本件基於前述，原告自承系爭64地號土地原本有建物，為其與傅永泉共有，嗣因興建中央市場，將建物對外之道路封掉，以致該建物無法使用，為能有店面，且藉由店面做為通路使用，本欲於中央市場興建完成後即承租攤位，但因無足夠金錢，其後即在傅永泉提議下以頂讓方式向黃火取得140號攤位承租權，而因系爭64地號土地為其與傅永泉共有，傅永泉告知其須出資一半，嗣其把頂讓的錢交給傅永泉及被告己○○○，翌日傅永泉就交付覺書等情；則如其此部分所述屬實，就頂讓140號攤位過程均係由傅永泉與原告接洽，之所以原告會出資，亦係因與140號單位相連之系爭64地號土地為原告與傅永泉所有，為增加該土地及其上建物之利用價值及實際使用需要所致，則由原告所述之過程，前開覺書即令為真正，至多僅能認140號攤位承租權係由原告與被告己○○○共有，並各有一半之權利，然並無從認為其2人間有合夥關係。又就原告主張前開覺書書立後之過程言之，即令此部分陳述屬實，自57年8月起至63年間止之期間，亦均係由訴外人傅永泉將140號攤位出租所得金額，扣除向新竹市政府承租等費用後，交付給原告，被告己○○○並未出面，原告與被告己○○○亦未有就合夥事宜有所往來，而傅永泉復未有表明係代理被告己○○○為之；又由被告子○○、癸○○所提出之租金收據或支票存根，於傅永泉84年間過世之前，除84年間之部分支票存根係註記受款人為被告己○○○外，其餘均係由傅永泉簽名或受款人為傅永泉；另原告不爭執而由傅永泉寫給被告子○○之信函，亦係由傅永泉告知租金調漲事宜，則無論取得140號攤位承租權過程、其後與原告往來、出租給被告子○○、癸○○及其等被繼承人事宜，均係由傅永泉負責，亦難認原告與被告己○○○間有成立合夥契約之意思表示合致。況合夥契約之成立，乃基於合夥人間高度之信任，即合夥契約之屬人性相當高，茍原告與被告己○○○欲成立合夥，衡情其2人應有相當之討論及互動，以確認合夥是否可行，然由前述過程，原告與被告己○○○間就其主張之合夥事務，幾乎無任何討論及互動，更難認其2人間有合夥契約存在。又查證人即原告堂兄戊○○亦證稱原告母親有告知傅永泉及原告2人共同出資向新竹市政府承受中央市場之攤位，其只知道常常在做什麼事時傅永泉與原告都係在一起等情（見本院92年11月25日言詞辯論筆錄），則由上述各節以觀，本件縱認有合夥關係存在，至多亦僅能認為係存在於訴外人傅永泉與原告間自明。
（2）按合夥人因死亡而退夥，但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限，民法第六百八十七條第一款定有明文；又「合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥。而本件上訴人與江玉振所訂立之合夥經商契約，並無約定得由繼承人繼續為合夥人，故於江玉振76年1月12日死亡時，發生退夥之效力，惟因合夥人僅餘上訴人一人，而當然歸於消滅」（最高法院86年度台上字第3840號判決意旨參照）。
從而合夥契約如發生退夥事由，而所餘合夥人僅1人時，其存續要件即有欠缺，當然應解散而進行清算，使其消滅；又上開民法第六百八十七條第一款規定之規範意旨，在於合夥契約之成立，植基於合夥人之間高度之信任，即合夥契約之屬人性相當高，故當合夥人有死亡事由發生時，法律即規定死亡為合夥人之當然退夥事由，且法文使用「契約訂明」之字眼，顯見法律僅規定於合夥契約內有預先「明示記載」繼承人得繼承為合夥人時始例外准許，應不包含「默示承認」繼承人得依繼承之法律關係成為合夥人之情況在內。查本件基於前述，縱認有原告主張合夥關係存在，亦係存在於原告與訴外人傅永泉之間，則傅永泉因於84年間過世而發生法定退夥事由，而其與原告2人又無以契約訂明繼承人得繼承此合夥契約權利義務，而在傅永泉過世後，因僅餘原告1人，其合夥之存續要件即有欠缺而應認當然解散，原告亦無從依據合夥契約逕向被告己○○○為分配合夥利益之請求。
（3）原告又主張被告己○○○長期來未實行合夥之決算及分配利益，獨吞合夥利益，明知有履行分配盈餘給付原告之義務，卻故意不法侵害原告之權利，依民法第一百八十四條一般侵權行為及民法第一百七十九條不當得利規定，亦應負損害賠償責任及返還其利益云云；惟基於前述，原告與被告己○○○間既無合夥關係，則被告己○○○即無分配合夥利益給原告之義務，因而其就本無之義務未履行，自不構成侵權行為，又其收取租金係基於與被告癸○○間租賃契約之約定（原告亦不否認被告癸○○就140號攤位部分有租賃關係存在），縱或基於其他法律關係對原告負有給付部分所收取租金之義務，惟亦不因此構成侵權行為或不當得利，從而原告此部分主張亦不足採。
（4）小結：縱認有原告所述合夥契約存在，由原告陳述過程、其後往來情形、合夥契約性質及實際出租140號攤位事宜，至多亦僅能認為合夥關係係存在於原告與訴外人傅永泉間，而此合夥關係亦因傅永泉過世而欠缺存續要件，應認當然解散，原告亦無從依據合夥契約對被告己○○○為合夥利益分配之請求。
４、本件基於前述，原告與被告己○○○間既無合夥關係存在，則原告基於合夥契約法律關係，請求被告己○○○給付合夥分配利益及主張其得開除被告己○○○，並請求被告新竹市政府將140號攤位之承租人名義變更為原告云云，即屬無據，應予駁回。又原告既無從依據合夥契約為上開之主張，則被告己○○○將140號攤位出租給被告癸○○等所生每年盈餘之金額為多少，亦無庸再行論究，併予敘明。
５、原告尚無從請求被告己○○○自坐落系爭64地號土地如附圖所示編號64A部分之建物遷出、拆除該建物並歸還坐落之土地：
（1）原告主張坐落系爭64地號土地如附圖所示編號64A面積19平方公尺建物部分，係被告己○○○所興建，被告己○○○自應將該部分建物拆除云云；惟查此為被告己○○○所否認，並辯稱原告所指坐落系爭64地號土地如附圖所示編號64A之建物，係古老的祖厝，非其所建，所以原告主張被告己○○○拆除該部分建物返還土地，即屬當事人不適格，且原告也同時將新竹市政府列為請求之對象，顯然其認有發生添附而將前開建物歸屬於新竹市政府，亦不得請求被告己○○○拆屋還地等情。按民事訴訟法所稱之當事人適格，係指訴訟標的之權利或法律關係之主體，就其權利或法律關係為訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格，即對該權利或法律關係有實施訴訟之權能，而在給付之訴，只須主張自己有給付請求權，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格；查本件原告既然主張系爭64地號土地為其所有，而被告己○○○有在該土地上興建如附圖編號64A所示之建物，因而基於民法第七百六十七條規定，請求被告己○○○拆屋還地等情，則由其主張之事實，原告此部分請求自屬當事人適格，惟其主張是否可採，則屬實體上有無理由之問題，從而被告己○○○抗辯原告此部分請求屬於當事人不適格云云，尚不足採。
（2）至原告主張坐落系爭64地號如附圖所示64A部分之建物為被告己○○○所興建，既為被告己○○○所否認，即應由原告就此部分主張之事實負舉證責任；而原告就此並未提出進一步之證明，已難謂可採。且查被告癸○○於本院至現場履勘時即陳稱係其父親潘清貴最初向傅永泉承租140號攤位時，即包含前開64A部分，就該部分建物其僅有加以整修，並加蓋2層，原有建物之1樓牆壁尚有留存，並無擴大使用之範圍，之所以會作整修，係因該部分建物之屋頂木頭業已腐蝕，經徵詢被告己○○○同意，始將屋頂拆除增建2樓部分等情（見本院92年4月23日履勘筆錄）；足見坐落系爭土地之建物即令有增建，因並非係由被告己○○○所興建，從而原告請求被告己○○○拆除附圖所示編號64A部分之建物云云，亦屬無據，應予駁回。又查被告己○○○業將140號攤位連同前開64A部分建物出租給被告癸○○承租使用中，其僅為間接占有人，亦無從自該部分建物為遷出之行為。
（3）小結：坐落系爭64地號土地如附圖所示編號64A部分之建物，既非被告己○○○所興建，原告即無從請求被告己○○○拆除該部分建物；又被告己○○○既然無從拆除該部分建物，自亦無從歸還該部分建物坐落之土地，從而原告此部分之請求，亦屬無據，應予駁回。
６、原告尚無從基於侵權行為法律關係，對被告己○○○主張因占用系爭64地號土地64A部分而對原告構成侵權行為或不當得利，原告自無從請求被告己○○○請求相當於租金之損害金或返還不當得利：
（1）原告固主張被告己○○○擅自將坐落系爭64地號土地如附圖所示編號64A部分土地出租給被告癸○○，而系爭64地號土地為其所有，被告己○○○之上開行為，自侵害原告之權利，而應給付相當租金之不當得利或損害金云云。查被告己○○○就是否有將附圖所示編號64A部分租與被告癸○○乙節，雖未正面為肯定之確認，然其當被告子○○、癸○○訴訟代理人詢問有關租賃範圍是否包括系爭64地號土地如附圖所示編號64A部分，亦表示其與子○○、癸○○確陸續訂有租約，至76年間，原告雖因拍賣取得系爭64地號土地屬於訴外人傅永泉所有2分之1部分，但因買賣不破租賃，故租賃關係應仍然存續等語（見本院92年8月21日調解程序筆錄）；則茍坐落系爭64地號土地部分未在租賃之範圍，則原告其後無論有無取得該土地應有部分2分之1，均未涉及買賣不破租賃規定之使用，是由被告己○○○該部分陳述，應可認租賃範圍確包括坐落系爭64地號土地編號64A部分。次查證人即曾受僱於潘清貴在140號攤位工作之乙○○證稱：「在58年11月份退伍後，就有到新竹市中央市場之一家美而香肉鬆店攤位擔任學徒，平常也住在店內，直到62年左右離開，之後因業務關係，加上當時雇主即美而香肉鬆店之負責人潘清貴還在世，所以也還不時會到中央市場，後來潘清貴過世後，因我與其妻（即被告子○○）及其女兒（即被告癸○○）也都認識，還是會常常到其攤位˙˙˙˙（問：你前述有曾經居住在美而香店內，在當時攤位之面積大小與你後來離開後相較是否有變動？是否有往後方加蓋之情形？）攤位之地坪面積前後並未變動，只是因攤位後方有在原來範圍內往上加蓋，但並未超過原來攤位之範圍，在我於美而香肉鬆店工作期間，前方部分係屬攤位，後方係作為廚房及我當時睡覺之處。（問：你最後到原來工作攤位之地點係何時？如何確定此攤位面積並未變動，並無再往後加蓋之情形？）確定之時間我不記得，但我最近到攤位之時間約在1年前左右，因我有實際居住在攤位後方，之後進行往上加蓋時，面積並未變寬，所以並無再往後方加蓋之情形」等語（見本院92年11月25日言詞辦論筆錄）；被告辛○○亦表示被告癸○○所承租140號攤位後方之建物，原係被告庚○○○及其父親向傅永泉承租，之後就換成被告癸○○家族承租等情（見本院92年8月21日調解程序筆錄）；審證人乙○○僅於早年受雇於潘清貴，就其擔任學徒及其後至140號攤位所見聞之事實為證述，其已未在該攤位工作多年，衡情當不致甘冒偽證之刑事罪責而刻意為有利於被告子○○、癸○○之證述；又被告辛○○長期居住在140號攤位之隔壁，目前亦係另142號攤位之承租人，雖其就原告向其請求部分有其利害關係，然就被告癸○○父親潘清貴承租時之範圍，並無任何利害關係，其亦與子○○、癸○○無親戚或特殊情誼，是其此部分陳述，應係本於其長期見聞之事實為之，是其2人之前開所述，應堪信為真實。又查傅永泉於80年底收到被告子○○所交面額25,000元之租金支票時，有書立字據將前開支票退還，並載明：「茲接到華南銀行新竹分行支票元月三日記（應為「計」）金額貳萬伍仟元，退款黃女士（即被告子○○）。這是因物價飛漲市公所原來押租金貳仟餘元一舉漲起伍仟柒佰餘元（每個月），所以不得不漲起厝稅，且後面私有土地的地價說（應為「稅」）亦起價（即「漲價」之意），所以不得不起厝稅款，再來的貳萬伍仟元將起（即「漲」之意）貳萬捌仟元，請原諒。傅永泉敬具」等語，有該字據在卷可按；均足見被告癸○○父親潘清貴在最初向訴外人傅永泉承租時，即已包括前開編號64A部分自明。從而本件次應審究者為傅永泉或被告己○○○將前開64A部分陸續出租給潘清貴、被告子○○、癸○○，是否有得到原告之同意。
（2）原告自認系爭64地號土地原本之建物係屬其與傅永泉所有，嗣因中央市場興建，前開建物對外之道路被封，以致該建物無法使用，則為能有店面，且能藉由店面對外通行，本希望中央市場蓋好即承租到攤位，但因當時資金不足，傅永泉即提議將來以頂讓方式，始向黃火頂讓取得140號攤位之承租權利，嗣潘清貴將原本建物門打開，增建至3樓，即系爭64地號土地之原本建物，即係被告癸○○目前承租140號攤位後方占用系爭64地號土地部分等情（見本院93年1月9日言詞辯論筆錄）；雖原告主張坐落系爭64地號上之原本建物與140號攤位間有一道牆云云，惟此為被告己○○○、子○○、癸○○等所否認，原告亦未提出進一步之證明，已難謂可採；且即令原告此部分所述屬實；因原告之所以出資頂讓140號攤位，其目的即在希望能有店面，並使原本建物藉由攤位對外通行，亦即增加系爭64地號土地及其上建物之利用價值，則衡諸常情，茍要使原本建物能藉由攤位對外通行，其最佳方式即為使該2部分建物相連接，一則使原本建物能繼續使用，而可對外通行，一則亦可增加其利用之空間及價值，如因此出租他人，亦可獲得較高之租金利潤，此即何以
140 號攤位出租他人所收取租金遠高於應繳交給新竹市政府租金、清潔費等之故。而原告亦自認頂讓140號攤位時，其原本想要自行經營，係因當時在台電公司上班，所以暫時出租給他人，後來因一直在台電公司工作，就未自己經營等情（見同言詞辯論筆錄），另其就頂讓140號攤位時，該攤位業已出租給訴外人潘清貴之事實亦不爭執，亦足見原告在其頂讓140號攤位時，因該攤位業已出租給訴外人潘清貴，原告亦同意循原本出租之模式繼續租賃，而當時潘清貴承租之範圍即已包括前開64A部分；又雖租賃事宜係由訴外人傅永泉處理，惟原告既自承同意繼續出租他人，則其後無論係被告子○○承繼潘清貴承租人之地位、被告癸○○承繼被告子○○之地位或被告己○○○承繼訴外人傅永泉出租人之地位，均係依循原有之租賃契約，則只要在未依法終止租約前，該租約自仍對原告生效，亦不會因原告其後取得系爭64地號土地另應有部分2分之1而有所不同。
（3）且茍出租140號攤位給潘清貴時，並未包括坐落系爭64地號土地64A部分，因原告出資頂讓取得140號攤位之主要目的即在使坐落系爭64地號土地之原本建物能對外通行，衡情在原告同意繼續出租給潘清貴時，應會至現場瞭解，並與潘清貴（或請傅永泉與潘清貴）協商就原本坐落系爭64地號土地建物部分，如何通行該攤位，豈會就此完全未為約定？又長達數十年之期間，何以均未就無法使用系爭64地號土地乙節加以主張？已顯與常情有違。況茍因系爭64地號土地原本係原告與傅永泉共有，而原告不便過問，然其亦自認於76年間其已取得系爭64地號土地所有權全部，則自其取得系爭64地號土地所有權全部時，衡情應可實現其前開頂讓140號攤位之目的，何以仍長期未主張此部分之權利？均足見原告顯已知悉並同意出租之範圍有包括前開64A部分自明。
（4）小結：本件原告出資頂讓取得140號攤位承租權利時，因該攤位當時已出租給訴外人潘清貴，且租賃之範圍包括前開64A部分，而原告亦同意繼續出租，則被告己○○○於承繼租賃契約出租人地位後，繼續依循原本租賃之範圍為出租，自不構成侵權行為或不當得利，原告自無從請求被告己○○○請求相當於租金之損害金或不當得利。又原告依法既不能請求被告己○○○給付損害金或不當得利，則就其本件主張之損害金或不當得利是否部分有罹於時效或計算相當租金之不當得利及損害金基準是否適當等，即無再行論究之必要。
７、綜上所述，本件原告就被告己○○○部分之請求，均屬無據，應予駁回。
（二）就原告與被告子○○、癸○○部分：
１、被告子○○雖有就140號攤位後方占用系爭64地號土地部分（附圖所示編號64A部分）為增建，惟因並非獨立之建物，應發生添附之效果：
（1）按在原住房屋加蓋之增建部分，或與原建物使用共同壁，或加建在原建物之上，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通路，各該增建部分，既已與原建物附合而成為一整體，即成為原建物之重要成分，依民法第八百十一條之規定，應由原建物之所有權人取得各該增建部分之所有權（最高法院85年度台上字第807號判決意旨參照）。查被告子○○固不否認有就140號攤位後方原有建物進行翻修並向上加蓋，惟辯稱該部分之建物，因與原始之140號攤位相連，並無獨立出入門戶，依民法有關添附規定，該部分建物應歸新竹市政府所有，被告子○○即非適格之當事人等情；基於前述，本件依據原告主張之此部分事實，係謂被告子○○有就64A建物進行增建，其就此部分增建建物有事實上處分權，而其則為系爭64地號土地所有權人，因而請求被告子○○遷讓並拆除等情，則由其主張之事實，應認原告及被告子○○間就原告此部分主張之權利或法律關係有實施訴訟之權能，即屬當事人適格，被告子○○此部分所辯尚不足採。次查本院經至140號攤位及系爭64地號土地履勘結果，前開64A部分之建物並無獨立出入口，而係藉由140號攤位為進出，該部分建物與140號攤位間設有裝置未很久之鋁門，1樓部分係為廚房與浴室之用，2樓則為住家客廳使用，另2樓部分有再加建閣樓，目前作為置放物品及陽台使用等情（見本院92年4月23日勘驗筆錄）；原告亦自認坐落系爭64地號土地本有建物，出租給潘清貴後有將原建物屋頂拆掉往上加建等情（見本院93年1月9日言詞辯論筆錄）；則由64A建物現狀及原告所述，被告子○○縱有為增建之事實，惟係在原本建物往上加蓋，並無獨立出入口，且原本建物亦已與140號攤位相連，其間僅有一鋁門，則前開增建或改建部分，或係利用原有建物之結構向上加建，且其用途均係與原建物成為一整體而為利用，並無獨立之進出通路，是參諸前開說明，該等增建部分之建物業因添附而由原本建物所有權人取得該增建部分之所有權。次查坐落系爭64地號土地上之原本建物，在出租給潘清貴後，已與140號攤位相連做整體之使用，則應認與該攤位結合成一建物，亦即應屬攤位所有人即新竹市政府所有；又即令該原建物仍屬獨立之建物，因被告子○○所增建部分，仍因添附而歸屬原建物所有權人，而原告自認該建物係其與訴外人傅永泉所共有，則在傅永泉過世後，該建物亦屬原告及傅永泉之全體繼承所共有，被告子○○就增建部分仍無處分之權能，原告自無從請求其拆除。
（2）原告固主張坐落系爭64地號土地如附圖所示64A部分建物，係被告子○○擅自擴建，原有建物已不存在云云；惟此顯與原告前開經本院依職權訊問時所陳述之內容不符，此觀原告係表示：「˙˙˙˙後來係被告癸○○父親（即潘清貴）將建物門打開，並進去利用，且將屋頂拆掉增建到3樓˙˙˙˙（問：你的意思是否在系爭土地原來建物就是屬於被告癸○○目前承租攤位後方占用系爭土地部分？）是的，只是有往上增建」等語，即明被告子○○僅有單純向上增建，並無進行擴建而增加占用之面積，更無將原本建物拆除自明，從而原告此部分主張亦不足採。
（3）小結：被告子○○僅有就坐落系爭64地號土地原有建物（附圖所示編號64A）部分，向上增建至2樓，2樓部分再加蓋閣樓，惟因並非獨立之建物，且與原本建物、140號攤位係為整體之利用，並無獨立之出入口，應發生添附之效果，從而被告子○○就該增建部分並無處分之權能，原告請求被告子○○拆除此部分建物返還坐落之土地，即屬無據，應予駁回。又因原告無法請求被告子○○拆除64A部分之建物，則無論被告癸○○就使用該部分有無正當權源，因原告無從請求拆除該部分建物，則被告癸○○就原告請求其返還該建物坐落之土地云云，亦屬給付不能，而應予駁回。
２、被告癸○○目前向被告己○○○承租140號攤位，其承租範圍有包含坐落系爭64地號土地如附圖所示64A部分：基於前述，140號攤位在出租給被告庚○○○時，即有包括附圖所示編號64A部分，嗣由訴外人潘清貴承租，承租範圍亦包含該部分，此後陸續由被告子○○、癸○○承繼前開租賃契約承租人之地位，亦仍依循歷來之租約範圍；是被告癸○○目前承租之範圍有包含坐落系爭64地號土地如附圖所示64A部分自明（此部分詳如前述）。
３、被告癸○○承租之範圍既包括坐落系爭64地號土地附圖所示編號64A部分，且此部分係屬原告頂讓140號攤位時即租賃之範圍，而原告於頂讓取得攤位之承租權利後，亦同意繼續出租，則被告癸○○基於業經原告同意之租賃契約承租使用，並非無權占有，自無庸自前開64A部分騰空遷讓，亦無構成侵權行為或不當得利情事；至被告子○○部分既經原告不爭執83年1月起已非140號攤位（含占用系爭64地號土地64A建物）之占有使用人，則原告請求其應自64A部分騰空遷讓亦屬無理由：
（1）基於前述，由原告關於取得系爭140號攤位之過程及目的，其出資而取得140號攤位承租權利時，該攤位已出租給他人使用，而租賃之範圍即包括坐落系爭土地編號64A部分，且應已獲得原告之同意，（詳如前述）；從而無論被告己○○○是否有協同原告向新竹市政府辦理攤位承租人變更為原告，只要在與被告癸○○租賃契約依法終止前，被告癸○○自無自140號攤位遷出之義務，從而原告請求被告癸○○應自140號攤位遷出將該攤位返還原告乙節，即屬無據，應予駁回。
（2）原告固主張系爭64地號土地於76年以前，係屬其與訴外人傅永泉共有，傅永泉卻擅自出租附圖編號64A部分，對共有人之一即原告自不生效力云云。惟本件基於前述，原告在取得140號攤位承租權利時，該攤位業經傅永泉出租給訴外人潘清貴，且租賃範圍已包括前開64A部分，而原告取得該攤位承租權利後，亦同意繼續出租，則原告即無從事後再主張傅永泉前開所為出租行為對其不生效力；且查原告亦自認傅永泉迄至63年之前，均有將出租他人收取租金扣除相關支出後，將2分之1之金額交付，亦足見有關租賃事宜（即140號攤位及前開64A部分）係由傅永泉負責，而原告則長期因工作關係均在外地，亦即應認就系爭64地號土地係由傅永泉管理自明，從而原告此部分主張即不足採。
（3）原告又主張76年以後，系爭64地號土地已為其單獨所有，被告己○○○及訴外人傅永泉仍擅自出租坐落系爭64地號土地編號64A部分，對其亦不生效力云云。查原告固於76年間因拍賣而取得系爭64地號土地屬於訴外人傅永泉應有部分，亦即原告已為該土地之單獨所有權人；惟基於前述，原告業自承頂讓取得140號攤位2分之1承租權利後，同意將該攤位繼續出租他人等情；且依前述，出租時即已包括坐落系爭64地號土地之64A 部分，則其後無論係被告子○○承繼潘清貴承租人之地位、被告癸○○承繼被告子○○之地位或被告己○○○承繼訴外人傅永泉出租人之地位，只要在未依法終止租約前，該租約自仍對原告生效，亦不會因原告其後取得系爭64地號土地另應有部分2分之1而有所不同，是原告此部分主張亦不足採。原告雖主張自76年迄今，被告癸○○亦從未向原告給付租金云云；惟查140號攤位（含前開64A部分）之出租事宜，在傅永泉過世前，均由傅永泉處理，則被告癸○○將租金交付傅永泉或其後承繼出租人地位之被告己○○○，本於租賃契約之性質（出租人不以所有權人為限，且租賃契約固有其物權化之特性，本質仍屬於債權契約），並無任何不當之處，從而原告此部分主張亦不足採。
（4）又按租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，已如前述；是出租人縱未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人；至所有人得否依不當得利之法律關係，向承租人請求返還占有使用租賃物之利益，應視承租人是否善意而定，倘承租人為善意，依民法第九百五十二條規定，得為租賃物之使用及收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還之義務，自無不當得利可言（最高法院91年台上字第1537號判決意旨參照）。查訴外人傅永泉將140號攤位（含前開64A部分）出租給被告癸○○之父親潘清貴，係於原告頂讓取得140號攤位前即發生之事實，而原告取得該攤位承租權利後，亦同意繼續出租潘清貴，則被告癸○○使用前開64A部分，乃基於與傅永泉（其後為被告己○○○）間之租賃契約，且原告業已同意，自非無權占有，即未構成不當得利。且即令原告未予同意，因被告癸○○係承繼被告子○○承租人之地位，依循原有租賃關係繼續承租，長期來均支付租金給傅永泉及被告己○○○，在本件訴訟之前從未發生任何爭議，參諸前述，被告癸○○自屬於善意占有人，而就租賃物之使用及收益，並不構成侵權行為或不當得利，對於所有人即原告亦不負返還之義務；而原告又未能舉證證明被告癸○○知悉原告不同意出租（其實基於前述，原告業已同意），原告自無從依據不當得利或侵權行為法律關係請求被告癸○○給付因占有使用前開64A部分所得之利益或損害金。
（5）小結：被告癸○○承租之範圍既包括坐落系爭64地號土地附圖所示編號64A部分，且此部分係屬原告頂讓140號攤位時即租賃之範圍，而原告於頂讓取得攤位之承租權利後，亦同意繼續出租，被告癸○○亦係依循原有租賃關係繼續承租，而屬於有權占有，並無構成侵權行為或不當得利情事，從而原告請求被告癸○○自140號攤位騰空遷出，將攤位交還原告，另應給付使用64A部分土地5年期間相當租金不當得利433,200元、法定遲延利息；另自92年3月10日起至返還該部分土地之日止按每年86,640元計算之損害金云云，即屬無據，應予駁回。
４、又被告癸○○使用前開64A部分土地，既未構成侵權行為或不當得利，從而原告主張計算不當得利及損害金之基準是否適當，即無庸再行審究，併此敘明。
５、綜上所述，本件原告就被告子○○、癸○○部分之請求，均屬無據，應予駁回。
（三）就原告與被告丑○○、傅仲箎部分：
１、卯○街2號建物之所有人並非僅為被告傅仲箎所有，被告丑○○就該建物亦無處分之權能，應屬於該建物原始建築人之全體繼承人所共有，原告尚無從請求被告丑○○或丁○○拆除該建物：
（1）被告丁○○、丑○○固辯稱其非卯○街2號建物所有權人，原告請求其2人拆屋還地，其當事人不適格云云；惟查原告此部分係主張卯○街2號原本建物，已於67年間發生火災而燒燬滅失，其後由被告傅仲箎或丑○○出資重建，故新建之建物所有權人應為被告丁○○或丑○○所有云云；則由原告主張之事實，應認原告及被告丑○○、丁○○間就原告此部分主張之權利或法律關係有實施訴訟之權能，即屬當事人適格，被告丑○○、丁○○此部分所辯尚不足採。
（2）原告自認卯○街2號建物於日據時代即已存在，惟其主張該建物於67年間因火災而燒燬滅失，其後由被告傅仲箎或丑○○出資重建云云，則為被告丑○○、丁○○所否認，自應由原告就此部分主張之事實負舉證責任。查卯○街2號建物於日據時代門牌號碼編為新竹市卯○町2丁目，建物坐落21番（即21地號）部分為10坪，坐落在2番（即2地號）部分為10餘坪，坐落3番（3地號）為7坪等情，有原告提出之日據時代建物登記簿謄本在卷可考；次查上開建物分設2個稅籍，其中前段
22.1平方公尺之折舊年數為42年，後段之24.5平方公尺部分折舊年數為80年，52.1平方公尺部分之折舊年數為11年，因起課年月不同分列不同卡序，目前該房屋仍在使用中，並未發現與稅籍資料記載不符等情，亦有新竹市稅捐稽徵處92年12月16日新市稅房字第0920039261號函及所附稅籍紀錄表、稅籍證明書在卷可按，足見上開建物至少仍有部分係日據時期即留存，有部分則為光復初期進行整建（即前段部分），並無整個建物毀損滅失情形；原告雖主張上開稅捐機關之記載有誤云云，惟並未提出進一步之證據證明；且即令該建物之結構材質與日據時代不同，因原告亦自認有就該建物進行整修，則該建物究係因陸續整修，導致材質不同，但仍屬原本之建物，或係整個拆除重建，而屬新建物，並無從確定，是原告此部分主張已難謂可採。況即令已非日據時代之原本建物，丑○○、丁○○既否認為該建物之所有權人或事實上處分權人，原告仍應舉證證明被告丑○○、丁○○就該建物有處分之權能。
（3）證人戊○○固證稱卯○街2號建物附近曾有發生火災，火災後其有趕回，因其為卯○街6號建物所有權人之一，至卯○街2號、4號建物，其只有從外面看，有看到建物黑黑的，部分牆壁有被火燒到，但不確定建物本身是否有被火燒到等情（見本院92年11月25日言詞辯論筆錄）；被告丑○○經本院依職權訊問，亦陳稱74年間卯○街4號建物有發生火災，當時有延燒到2號建物，建物本身有被煙薰，天花板也有被燒掉，所以火災後有進行整修，當時只是就屋頂部分為整修，至牆壁部分係重新抹混凝土，但並未拆除牆壁，另原來係瓦之屋頂，火災後換成石棉瓦，但因會漏水，其經過出租人同意換成鐵皮屋頂等情（見本院93年7月23日言詞辯論筆錄）；另卯○街4號建物承租人黃清俊亦表示發生火災係從卯○街4號開始，所以該建物受損情形較嚴重，但當時2號、6號、8號建物都有被延燒，2號建物當時屋頂也有被燒而塌陷，但2號建物只是為整修，並未整個拆掉重建，原來牆壁也都還在等情（見同言詞辯論筆錄）；另卯○街2號建物於前開火災發生後，被告丑○○有就建物受損情形拍照，而依照片所示，天花板固有多處燒毀，另部分牆面亦因火災而燻黑，但其內供銷售之家具、床墊等尚稱完好，建物本身亦看不出因而會坍塌傾倒之虞，有該建物火災後照片5張在卷可考，是原告主張火災過後，被告丑○○、丁○○有進行重建卯○街2號建物云云，自不足採。
（4）證人戊○○亦證稱卯○街6號、8號建物係屬於其父親即大房所有，至其他部分其父親即讓由另2房分得等情（見本院93年9月24日言詞辯論筆錄）；原告亦不爭執卯○街2號及4號建物之租金原本即由被告丁○○父親傅祖沛與其母親收取等情（僅就其2人係分別收取2號、4號租金或收取後扣除開支後再為區分有爭執）；而查原告家族自傅子顯以降，共分大房傅祖養（即戊○○父親）、二房傅祖沛（即被告丁○○祖父）、三房傅祖堃（即原告父親），有原告提出之族譜在卷可按；而依證人戊○○前開證述，卯○街6號、8號建物既然由大房分得，其餘則由另2房分得，從而卯○街2號建物，即應歸二房、三房所有自明。次查傅祖沛及傅祖堃業已過世，稅捐機關乃將建物之納稅義務人列為其全體繼承人，即無不當；雖其中仍有列已死亡之傅永泉，然此係稅捐機關未適時更正，並不影響該建物仍應屬傅家二、三房全體繼承人共有之事實，是原告此部分主張即不足採。
（5）又本院經會同當事人至卯○街2號履勘結果，就占用到系爭64地號土地之部分（即附圖所示編號64D、64C），大部分均屬於卯○街2號建物之一部分，另小部分為建物後方之走道，該走道目前供置放物品之用等情（見本院92年7月9日勘驗筆錄）；則無論被告丑○○、丁○○有無增建之事實，因占用系爭64地號土地部分，業已與原有建物結合一體為整體之利用，並無獨立之進出通路，是參諸前開說明，縱有原告主張增建之事實，亦因添附而由原本建物所有權人取得該增建部分之所有權；而因卯○街2號原本建物之所有權人為傅家二、三房全體繼承人共有，原告自無從請求僅為共有人之1之被告丁○○或根本非共有人之被告丑○○拆除占用系爭64地號土地如附圖所示編號64C之儲藏室、後巷及64D之建物，而將占用之土地返還。又被告丑○○、丁○○均否認有占有附圖所示編號64E 部分之空地使用，原告亦未就此舉證證明，亦無從以被告丑○○、丁○○有使用前開編號64C、64D部分，即謂其2人當然使用64E之空地，是原告此部分主張亦不足採；從而原告請求被告傅仲箎、丑○○應將前開64 E空地面積2平方公尺返還原告云云，亦屬無據，應予駁回。
（6）小結：卯○街2號建物雖於火災後有進行整修，惟並未重建，亦即並未改變原本建物之所有權人或事實上處分權人，被告傅仲箎仍僅為共有人之1，至被告丑○○則就該建物並無任何處分權能，原告尚無從請求被告丑○○或丁○○拆除坐落系爭64地號土地部分之建物。從而被告傅仲箎、丑○○應將坐落系爭64地號土地如附圖所示64D部分面積38平方公尺之建物及64C部分儲藏室及後巷面積7 平方公尺之地上物騰空遷讓並拆除，將前開占用之土地連同64 E後巷空地面積2平方公尺返還原告云云，即屬無據，應予駁回。
２、被告丁○○、丑○○就占用系爭土地如附圖所示64C、64D部分並不構成侵權行為或不當得利：
（1）原告主張系爭64地號土地自76年間起為其單獨所有，而卯○街2號建物有占用該土地如附圖所示編號64C 、64D部分之事實，固為被告丑○○、丁○○所不爭執；惟辯稱並非無權占有，自不構成侵權行為或不當得利等情。查原告於本院受理之94年度重訴字第43號分割共有物事件，至前開卯○街2號建物履勘時，即表示早年卯○街2號及4號建物，係由其母親傅吳查某及丁○○祖父出租，收取之租金除用在祖祠修繕、房屋稅繳納外，剩餘部分即由其母親及丁○○祖父平分，至47年間左右，卯○街2號建物之房客表示不願再出租，丁○○父親要做生意，未將使用該建物之租金交給其母親，其母親僅收取卯○街4號之租金云云（見該事件中
92 年度竹調字第42號事件卷附92年5月28日勘驗筆錄）；則原告前開所述縱屬真實，亦可認就卯○街2號、4號建物，原本係由二房（即丁○○祖父）、三房（原告母親）共同管理收益，嗣因被告丁○○父親表示要利用卯○街2號自行做生意，無論原告母親當時是否就此為同意，惟因原告母親此後即收取卯○街4號租金，並未將此部分租金分給丁○○之父親，而被告丁○○父親其後亦就卯○街2號單獨管理使用收益，此後並由被告丁○○承繼為管理使用收益，亦即至少自47年間起，卯○街2號建物部分係由二房即丁○○父親管理使用收益，卯○街4號建物則由原告母親（原告母親過世後，係陸續由訴外人傅永泉、被告己○○○管理使用收益）管理使用收益，長達40餘年，均無任何爭議，則無論二房、三房有無就共有之土地、建物為分管使用，由前開長期而來之事實，至少就卯○街2號及4號建物，已達成各自管理收益之默示協議自明。又查被告丑○○經本院依職權訊問表示至少從54年左右開始，其父親就有承租卯○街2號建物為營業使用，到75年間左右其父親生病，即改由其承租該建物，一直承租到現在，而在其父親承租時，租金係交給被告丁○○之祖父，從75年改由其承租後，租金都是交給被告丁○○直到現在，長期來均無他共有人向其主張要收取租金或稱租金不能交給被告丁○○或其祖父等情；證人黃清俊亦證稱在被告丁○○祖父還在世時，卯○街2號租金係由其祖父收取，其祖父過世後，係由被告丁○○父親收取，之後才係由被告丁○○收取等情（均見本院93年7月23日言詞辯論筆錄），亦足見長期來卯○街2號建物之租金係由被告丁○○該房收取，卯○街4號建物之租金則由原告母親收取，益證該2房間就共有之卯○街2號、4號建物已有上開分別管理使用收益之協議自明。
（2）原告固主張被告丑○○、丁○○有就卯○街2號建物擅自增建而占用到其所有之系爭64地號土地云云；惟原告就此部分主張之事實，有謂卯○街2號建物於20餘年前發生火災後，被告丁○○將建物重建時，向旁擴張至系爭64地號土地上云云（如原告民事準備書（五）狀）；有謂81年間將店面擴大云云（如原告民事準備書（九）狀附件三），其前後陳述不一，究竟是否屬實，已非無疑。又依據被告丑○○及證人黃清俊之陳述，卯○街2號建物於火災後並無任何拆除重建情形，另原本牆壁亦尚存在等情（見本院93年7月23日言詞辯論筆錄），另被告辛○○亦表示其母親即被告庚○○○就承租之141號攤位於20餘年前為增建時，卯○街2號建物係與現在相同，並未有在庚○○○為增建後，卯○街2號建物有再為加蓋之情形（見本院92年8月21日調解程序筆錄、93年7月23日言詞辯論筆錄）；審被告辛○○及黃清俊與原告此部分主張均無任何利害關係，而其2人長期居住在卯○街2號附近，對於該建物究竟有無增建、重建，衡情自有相當之瞭解，是其前開陳述應堪信為真實，則由上述以觀，被告丑○○、丁○○辯稱卯○街2號建物僅有進行整修，未有重建、擴建等情，即屬可採。
（3）原告雖另主張系爭64地號土地於中央市場興建完成後，本有辰○巷可對外通行，另卯○街2號建物現占用系爭64地號土地部分，原本為空地，亦可供通路使用，被告丁○○於前開火災發生後，於69年間將辰○巷封死興建建物，又擴建卯○街2號建物占用到系爭64地號土地部分云云；惟查此為被告丑○○、丁○○所否認原告經本院依職權訊問時，自認之所以出資頂讓140號攤位，乃因系爭64地號土地原本之建物係屬其與傅永泉所有，嗣因中央市場興建，前開建物對外之道路被封，以致該建物無法使用，則為能有店面，且能藉由店面對外通行，本希望中央市場蓋好即承租到攤位，但因當時資金不足，傅永泉即提議將來以頂讓方式，始向黃火頂讓取得140號攤位之承租權利等情（見本院93年1月9日言詞辯論筆錄）；則由原告前開自認之事實，系爭64地號土地原本係經由中央市場之現坐落土地對外通行，嗣中央市場興建後，該土地即無從對外通行，自無原告所主張尚有其他選擇之通行道路，足見原告此部分主張之事實，亦與其所述矛盾而不足採。原告固另主張卯○街2號建物現占用系爭64地號土地部分，原本為空地，且種有樹木云云；惟此亦為被告丑○○、丁○○所否認，而原告就卯○街2號坐落系爭64地號土地部分，先主張係種植尤加利樹，又稱係種植桑椹樹，前後所述不一；且黃清俊亦證稱桑椹樹係在卯○街6號、8號建物之後方，至於卯○街2號建物後方則無印象種有桑椹樹等語（見本院93年7月23日言詞辯論筆錄）；均足見原告此部分主張不足採。
（4）原告又主張其長期來均未收取任何租金之收益云云；惟基於前述，傅家之二、三房長期來至少就卯○街2號、4號建物如何管理使用收益已達成協議，即卯○街2號部分係由二房（即由被告丁○○該房）管理使用收益，卯○街4號部分則由三房（即原告、傅永泉該房）管理使用收益，而上開2建物之坐落土地，或在二、三房共有之土地，或在大房共有之土地，或在三房共有土地（如系爭64地號土地，只是其後由原告取得傅永泉之應有部分），或在第三人所有之土地，業據本院調取本院94年度重訴字第43號分割共有物事件卷查核屬實，然除雙方依法終止此協議，並不致影響各自得收取之租金權益；至於原告未能獲取卯○街4號建物之租金利益，乃其與三房其他成員間之內部分配問題，尚無從以此即謂被告丁○○就卯○街2號收取之租金係屬於不當得利；又被告丑○○或丁○○就卯○街2號建物既無重建或擴建情事，則其依循原有之建物規模為管理使用收益，且係基於前開協議為之，縱有部分占用系爭64地號土地，亦不構成無權占有。
（5）小結：被告丁○○、丑○○就卯○街2號建物並無為重建、增建行為，至被告丁○○將卯○街2號出租被告丑○○，乃本於與三房（即原告該房）間之協議，從而被告丑○○、丁○○占用系爭土地如附圖所示64C、64
D 部分，並不構成侵權行為或不當得利。
３、本件被告丁○○既係依據協議，得就卯○街2號為管理使用收益，則其將該建物出租給被告丑○○，縱有部分占用系爭64地號土地，因並不構成不當得利或侵權行為，則原告基於侵權行為及不當得利法律關係，請求被告丑○○、丁○○給付相當租金之不當得利或損害金部分，就所主張之占用面積及計算基準是否過高且與實情不符乙節，即無再行審究之必要。
４、綜上所述，本件原告就被告丑○○、丁○○部分之各項請求，均屬無據，應予駁回。
（四）就原告與被告庚○○○、壬○○部分：
１、被告庚○○○雖有就140號攤位後方占用系爭64地號土地部分（附圖所示編號64B部分）為增建，惟因並非獨立之建物，應發生添附之效果：
（1）被告庚○○○固不爭執其有於承租之141號攤位後方空地加蓋建物即前開編號64B部分，惟辯稱該加蓋部分係與141號攤位相連，僅作為浴室及廚房之用，並無獨立對外之出入口等情；而原告就前開64B部分係與141號攤位相連，且目前係供浴室及廚房之用，無獨立出入口乙節，亦不爭執；則基於前述，前開64B部分係利用141號攤位既有之牆壁為加建，仍須利用原建物之門戶進出，並無獨立之進出通路，即該增建之64B部分，已與原141號攤位附合而成為一整體，即成為141號攤位之重要成分，自因添附而由原本141號攤位所有權人即被告新竹市政府取得該增建部分之所有權，被告庚○○○已無處分該增建部分之權能，從而原告請求被告庚○○○應將前開64B部分面積9平方公尺建物拆除，即屬無據，應予駁回；又被告庚○○○既無從拆除前開64B部分之建物，則就原告請求其將該部分建物坐落之土地返還云云，亦屬給付不能，應予駁回。
（2）原告另主張前開64B部分之建物亦係被告辛○○、壬○○出資興建，其2人亦負有拆除該部分建物之義務云云；惟此為被告辛○○、壬○○所否認，原告就此部分主張亦未進一步舉證證明，自不足採；從而原告請求被告辛○○、壬○○應將前開64B部分面積9平方公尺建物拆除，將前開占用之土地返還原告云云，亦屬無據，應予駁回。
（3）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文；本件被告庚○○○雖因增建之64B部分建物因添附而無從拆除，然其既無權占有原告所有之系爭64地號土地如附圖所示64B部分面積9平方公尺之土地使用，從而原告請求被告庚○○○應自該部分土地騰空遷出等情，即屬有據，應予准許。被告庚○○○雖辯稱其實際並未使用該增建部分，然其既自認增建該部分建物，係作為浴室及廚房之用，則其自然有使用該部分建物，是其此部分所辯尚不足採。又被告辛○○就原告主張其有使用該部分增建建物部分亦不爭執，雖被告辛○○係經由被告庚○○○之同意而使用該部分，惟被告庚○○○既無占有使用系爭64地號土地之正當權源，則被告辛○○自無從對原告主張係屬有權占有，從而原告請求被告辛○○應自前開64B部分土地騰空遷出等情，亦屬有據，應予准許。至原告另主張被告壬○○亦有占有使用前開64B部分之建物及坐落土地云云，則為被告壬○○否認，辯稱141、142號攤位係分別由被告庚○○○、辛○○向新竹市政府承租經營，其雖有居住在前開攤位，但並未使用該增建部分等情，核與被告辛○○之陳述情節相符；原告就此並未舉證證明，已難謂可採；且查前開64B部分係利用141號攤位加蓋，然被告庚○○○、辛○○係分別向新竹市政府承租141、142號攤位，則如係居住於142號攤位，衡情並無當然使用前開64B部分建物之必要，是原告既未能舉證證明被告壬○○有占有使用64B部分之建物，則原告請求其自該部分建物騰空遷出云云，即屬無據，應予駁回。
（4）小結：前開64B部分固為被告庚○○○所增建，然該建物非係利用原有141號攤位加建，並為整體之利用，即非獨立之建物，應發生添附之效果，而屬於被告新竹市政府所有，是被告庚○○○既無處分權能，原告請求其拆除該部分建物並將坐落之土地返還乙節，即屬無據，應予駁回；另原告並未舉證證明被告辛○○、壬○○有增建前開64B建物之事實，是原告請求其2人應將該部分建物拆除並將坐落土地返還云云，亦屬無據，應予駁回。然被告庚○○○、辛○○既有無權占有使用前開64B部分，則原告請求其2人應將該部分騰空並遷出乙節，即屬有理由，應予准許；至另請求被告壬○○騰空遷出部分，因原告並未舉證證明被告壬○○有占用64B使用之事實，則其此部分請求即屬無據，應予駁回。
２、原告向被告庚○○○、辛○○主張相當租金之不當得利或損害金之金額尚屬過高：
（1）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。本件基於前述，原告既未舉證證明被告壬○○有占有使用前開64B部分之事實，則原告請求被告壬○○應給付相當租金不當得利部分，即屬無據，應予駁回。又被告庚○○○、辛○○既有長期無權占用前開64B部分之事實，因此即享有使用收益之利益致原告受損，則參諸前述，自應返還相當於租金之利益。
（2）按租用基地，建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，土地法第一百零五條、第九十七條分別定有明文；而依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，建築基地之租金，按申報地價年息百分之10為限，然此係指基地租金之最高限額，仍須參酌基地之位置，工商繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受之利益，並與鄰地租金比較以為決定，非必達申報總地價年息之百分之10（最高法院61年度台上字第1695號、46年度台上字第855號、68年度台上字第3071號判例意旨參照）。查本件基於前述，系爭64地號土地於中央市場興建完成後，因對外通行道路被封阻，坐落系爭土地之原本建物已無法使用，為原告所自認；而原告雖出資頂讓取得140號攤位之承租權利，惟僅係將原本建物與140號攤位合併使用，以增加其利用價值（增加出租之收益）；另卯○街2號建物亦已有部分占用系爭64地號土地，則就所餘面積之土地，因面積甚小，且跼踀後方一偶，如僅單獨使用，其經濟效益甚小，只有結合攤位使用始能增益其價值；又查被告庚○○○、辛○○係將64B部分增建只供作廚房及浴廁之用，並未供作營業，是本院認為原告得向庚○○○、辛○○主張相當租金不當得利，應以申報地價年息百分之3為適當。次查系爭64地號土地每平方公尺之申報地價為45,600元，被告庚○○○、辛○○占有使用之面積為9平方公尺，則原告每年所得請求相當租金之不當得利即為12,312元（45,600x9x3%=12,312），從而原告依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告庚○○○、辛○○給付自87年7月1日起至92年6月30日5年期間所受相當租金之利益合計61,560元，及被告庚○○○部分自原告民事準備書（三）狀繕本送達翌日即92年8月22日起，被告辛○○自原告民事準備書（十一）狀繕本送達翌日即94年3月9日起（因原告於該狀始追加辛○○為被告），均至清償日止按法定利率年息百分之5計算之遲延利息，即無不合，應予准許；至逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。
（3）次查被告庚○○○、辛○○於原告提起本件訴訟迄今仍繼續無權占用系爭64地號土地如附圖所示編號64B部分，則原告另請求被告庚○○○、辛○○應自92年7月1日起按年給付相當租金之不當得利在12,312元之範圍部分，經核亦屬有據；惟被告庚○○○、辛○○既無從拆除前開64B部分之建物（此部分因添附而屬於新竹市政府所有），原告此部分請求相當租金不當得利之終止日自應至其2人自64B部分建物騰空遷出之日止，原告請求其2人給付此部分相當租金不當得利或損害金之終止日係至拆除64B建物返還該部分坐落土地之日止，就超過前開騰空遷出範圍部分，尚屬無據。
（4）小結：原告請求被告庚○○○、辛○○給付在61,560元，及被告庚○○○部分自原告民事準備書（三）狀繕本送達翌日即92年8月22日起，被告辛○○自原告民事準備書（十一）狀繕本送達翌日即94年3月9日起，均至清償日止按法定利率年息百分之5計算之遲延利息，另自92年7月1日起至騰空其2人自前開64B部分建物遷出騰空止按年給付在12,312元之範圍部分，為有理由，應予准許；至逾上開範圍部分及對被告壬○○部分之請求，則屬無據，應予駁回。
（五）就原告與被告新竹市政府部分：
１、坐落系爭64地號土地如附圖編號64A建物部分，業與140號攤位之建物結合成一建物而發生添附之效果，即應屬於140號攤位建物之一部，惟因此部分建物係屬於租賃範圍之一部，且原告亦同意繼續出租，原告在租賃關係依法終止前，自無從請求被告新竹市政府拆除64A部分之建物，將坐落之土地返還：
此部分業如前述，前開64A1樓部分係屬於系爭64地號之原有建物，但自從被告己○○○頂讓取得140號攤位承租權利而出租給訴外人潘清貴後，即將該原有建物與140號攤位相連為一體之適用，該原有建物已無獨立之出入口，應生添附之效果，而應歸屬140號攤位所有權人即新竹市政府所有；惟因64A部分係出租給潘清貴時一併出租，即為租賃範圍之一部，而原告於出資頂讓140號攤位而取得2分之1承租權利後，亦同意繼續出租給潘清貴，其後並陸續由被告子○○、癸○○承繼租賃關係，租賃範圍亦未為變更，則在租賃契約依法終止前，上開64A部分之建物自非無權占有系爭64地號土地，從而原告請求被告新竹市政府拆除此部分建物，並將坐落之土地返還原告云云，即屬無據，應予駁回。
２、就坐落系爭64地號土地，如附圖編號64B建物部分，因係利用141號攤位既有牆壁進行增建，且為整體之利用，亦發生添附效果，而屬於141號攤位建物之一部，原告自得請求被告新竹市政府拆除該部分建物，將坐落之土地返還原告：
如前開所述，附圖所示編號64B建物部分，因係利用141號攤位既有之牆壁為加建，仍須利用原攤位之門戶進出，並無獨立之進出通路，即該增建之64B部分，已與原141號攤位附合而成為一整體，即成為141號攤位之重要成分，自因添附而由原本141號攤位所有權人即被告新竹市政府取得該增建部分之所有權，而被告庚○○○、辛○○、新竹市政府均無占有系爭64地號土地之正當權源，從而原告請求被告新竹市政府應將系爭64地號如附圖所示64B部分面積9平方公尺建物拆除，將前開占用之土地返還原告乙節，即屬有據，應予准許。
六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至其無理由部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，或與兩造爭點無涉，或與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第一庭 法 官 李承訓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
書記官 周育瑜