臺灣新竹地方法院民事判決 92年度重訴字第217號原 告 丁○○
丙○○申○○○乙○○甲○○○上列五人共同訴訟代理人 葉文博律師複 代理人 張鳳英 住新竹市被 告 子○○○ 住新竹市
壬○○ 住新竹市辛○○ 住新竹市己○○ 住桃園縣庚○○ 住新竹市戊○○ 住新竹市兼上列六人共同訴訟代理人 癸○○ 住新竹市被 告 巳○○○ 住新竹市
寅○○ 住同上丑○○ 住新竹市卯○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號彭麗妹 住台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號4午○○ 住同上兼上列六人共同訴訟代理人 辰○○ 住新竹市上列七人共同訴訟代理人 楊隆源律師複 代理人 未○○ 住新竹市上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、
戊○○等七人應將坐落新竹市○○段○○○○○號上，如附圖所示Ａ部分、面積一百二十三平方公尺之地上物拆除，並將上開Ａ部分所占用之土地返還予原告。
被告巳○○○、寅○○、彭紫廷、丑○○、卯○○、彭麗妹、
午○○等七人應將坐落新竹市○○段○○○○○號上，如附圖所示Ｂ部分、面積二十三平方公尺之地上物拆除，並將上開Ｂ部分所占用之土地返還予原告。
被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、
戊○○等七人應⑴連帶給付原告新台幣壹拾肆萬壹仟伍佰叁拾肆元，及自民國九十三年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵自民國九十三年十二月九日起至返還前開第一項占用土地予原告之日止，按年連帶給付原告新台幣貳拾萬陸仟陸佰肆拾元。
被告巳○○○、寅○○、彭紫廷、丑○○、卯○○、彭麗妹、
午○○等七人應⑴連帶給付原告新台幣貳萬陸仟肆佰陸拾陸元，及自民國九十三年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵自民國九十三年一月八日起至返還第二項占用土地予原告之日止，按年連帶給付原告新台幣叁萬捌仟陸佰肆拾元。
訴訟費用由被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○
、庚○○、戊○○等七人連帶負擔百分之八五；餘由被告巳○○○、寅○○、彭紫廷、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○等七人連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰叁拾柒萬捌仟元為被告子○
○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人預供擔保後，得假執行。但被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人以新台幣柒佰壹拾叁萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣肆拾肆萬伍仟元為被告巳○○○
、寅○○、彭紫廷、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○等七人預供擔保後，得假執行。但被告巳○○○、寅○○、彭紫廷、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○等七人以新台幣壹佰叁拾叁萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣肆萬捌仟元為被告子○○○、癸
○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人預供擔保後，得假執行。但被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人以新台幣壹拾肆萬壹仟伍佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣玖仟元為被告巳○○○、寅○○
、彭紫廷、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○等七人預供擔保後，得假執行。但被告巳○○○、寅○○、彭紫廷、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○等七人以新台幣貳萬陸仟肆佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由程序方面：
㈠本件被告子○○○、癸○○、己○○、庚○○、戊○○等人經
合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。一造㈡原告起訴就金錢給付部分原聲明主張：⑴被告子○○○、癸○
○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人應給付原告新台幣（下同）141,534元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前開占用土地予原告等人之日止，按年給付原告20, 664元；⑵被告巳○○○、寅○○、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○、辰○○等七人應連帶給付原告26,446元及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前開占用土地予原告等人之日止，按年連帶給付原告38,640元等語。嗣於本院審理時，原告變更聲明為：⑴被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人應連帶給付原告141,534元，及自起訴狀繕本送達被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人之最後被告之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人之最後被告之翌日起至返還前開占用土地予原告等人之日止，按年連帶給付原告206,640元；⑵被告巳○○○、寅○○、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○、辰○○等七人應連帶給付原告26,446元及自起訴狀繕本送達被告巳○○○、寅○○、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○、辰○○等七人之最後被告之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達被告巳○○○、寅○○、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○、辰○○等七人之最後被告之翌日起至返還前開占用土地予原告等人之日止，按年連帶給付原告38,640元等情，原告所為之前揭變更核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，縱被告不同意，原告亦得為之，合先敘明。
原告主張：
㈠新竹市○○段○○○○○號土地為原告等所有，被告子○○○、癸
○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人所有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號之建物（如圖所示A部分）暨被告巳○○○、寅○○、辰○○、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○等七人所有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號之建物（如圖所示Ｂ部分）無權占用原告等所有之上開土地建造，為此原告等本於所有權之作用，依據民法第767條之規定，主張被告等拆除上開建物，並將土地返還予原告等人。
㈡復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，同法第184條第1項前段、第185條亦分別有所規定。查被告所有之系爭建物係毗鄰新竹市○○路上，附近有百貨公司、火車站，商業活動非常興盛，是被告等擅於原告等所有系爭土地上興建房屋，致原告所受相當於地租之損害，依土地法第105條準用同法第97條之規定，按系爭土地申報地價總額年息百分之10計算損害金，當稱妥適。第查系爭土地之申報地價為每平方公尺16,800元，從而，原告依不當得利暨侵權行為之法律關係，請求被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人就渠所無權占用系爭土地面積123平方公尺連帶給付自民國92年2月24日起至同年10月31日止合計250日相當於地租之損害金141,534元（計算式：123×16800×10﹪×250/365＝141534）及法定利息；請求被告巳○○○、寅○○、辰○○、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○等七人就渠等所無權占用系爭土地面積23平方公尺連帶給付自92年2月24日起至同年10月31日止合計250日相當於地租之損害金26,466元（計算式：23×16,800×10﹪×250/365＝264 66）及法定利息。另原告等請求被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人應自起訴狀繕本送達前揭被告之最後被告之翌日起至返還前開占用土地之日止，按年連帶給付相當於地租之損害金206,640元（計算式：123×16800×10 ﹪＝206 640）予原告等人；請求被告巳○○○、寅○○、辰○○、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○等七人應自起訴狀繕本送達前揭被告之最後被告之翌日起至返還前開占用土地之日止，按年連帶給付相當於地租之損害金38,640 元（計算式：23×16800×10﹪＝38640）予原告等人。
㈢關於被告抗辯之主張：
⒈被告巳○○○等七人之被繼承人彭清波雖於44年11月13日向訴
外人張歐梁購買坐落於系爭土地上之原建物，但並無因此而取得合法權源以使用系爭土地。
⑴按共有人之所有權，係存在於共有物全部之上，故就具體共有
物之處分、變更及設定負擔，會影響共有人之權益，無論對共有人是否有利，依民法第819條第2項之規定，均應得分別共有人全體之同意。而將共有之不動產出租予他人使用之行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質，而決定其使用收益方法之行為，乃屬典型之共有物利用行為，自應適用民法第820條第1項之規定，由全體共有人共同管理之，是以，共有人中之一人在未得其他共有人事前同意或事後承認之情況下將共有物出租予他人使用者，其他共有人自不受該份租賃契約之拘束。
⑵又系爭新竹市○○段○○○○○號土地於68年6月19日重測前為三
民段231地號土地，而上開土地於36年10月起便係由訴外人張東華等36人公同共有，張歐義、張耀堂、申○○○、丙○○、丁○○等五人乃於64年間對其他共有人提起所有權移轉登記之訴訟，並經本院以64年度訴字第420號判決確定在案。
⑶依據前述，系爭土地於44年11月13日當時係由所有權人張東華
等36人公同共有，則該等公同共有人其中之一張歐梁以其自己之名義將系爭土地出租予被告巳○○○等七人之被繼承人彭清波之行為，並無證據顯示該行為係出於其他公同共有人事前所同意或事後所追認，從而，訴外人張歐梁此等擅自出租公同共有物並收取租金之行為自不足以拘束其他公同共有人。再者，本件原告之一丁○○固於64年6月1日書立協議書載稱：「．．
．，由於該不動產多年未管理，尚不明瞭應納地價稅及房捐金額，一時無法計算，待日後清算稅款後再協議決定。」等語，但據此內容益可證明，當年在張歐梁與彭清波訂定如被證一契約書之際，並未得到共有人丁○○之同意。是以，被告方面辯稱其他共有人皆已默示同意張歐梁與彭清波間就系爭土地所訂定之租賃關係云云，絕非可採。況且，縱使憑據該紙協議書內容，亦無法證明系爭土地之全體公同共有人皆已同意將系爭土地出租予被告巳○○○等人之被繼承人彭清波使用，是以，被告巳○○○等七人辯稱渠等係屬合法使用系爭土地之權益，自無足信採。
⑷綜上所陳，被告巳○○○等七人之被繼承人彭清波雖於44年間
向系爭土地公同共有人之一張歐梁購買坐落於系爭土地上之原建物，並約定將該建物所在之土地承租加以使用，但由於此等租賃公同共有物之行為並未得到全體公同共有人之同意，則被告巳○○○等七人之被繼承人彭清波自無法因此而取得使用系爭土地之合法權源。
⒉況查被告巳○○○等七人自陳渠等業於90年間將原建物拆除並
在系爭土地上重建現存建物，足見渠等現今在系爭土地所有之新建物並非訴外人張歐梁於44年間所出售之建物，另由於被告巳○○○等七人在系爭土地上建造暨使用新建物之行為，並未得到原告等即系爭土地全體公同共有人之同意，自屬無權占用系爭土地，為此原告等依據民法第767條之規定，主張拆屋還地，顯係適法成理。
㈣綜上，故聲明：如主文第一項至第四項所示；並願供擔保，請准宣告假執行。
被告巳○○○等七人則以：
㈠按共有土地，經協議分管之後，各共有人就其分管部分得依約
定之方法為使用收益，最高法院著有58年台上字第2242號判決可循。共有土地，無論公同共有或分別共有，各共有人按其應有部分面積，劃定範圍分管，各共有人在其分管範圍之土地上自可自由使用收益，無庸徵得全體共有人同意。又共有土地分管後，如經協議交換，即形同互易，依據民法第390條規定互易準用買賣之規定，又依據民法第425條規定出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。查系爭新竹市○○段○○○○○號土地，重測前為新竹市○○段○○○○號，新竹市地政事務所複丈成果圖所示Ｂ部分土地，其上原有一舊建物即門牌號碼新竹市○○里○○路○號之一房屋。44年11月13日，原告之叔父張歐梁出售予被告之被繼承人彭清波，此有被告所提出之被證一建物買賣契約書影本乙份在卷可稽，原告對此事實並無爭執。當時，張歐梁僅將建物出賣予彭清波，而建物所坐落之基地面積十坪則出租予彭清波。最初約定租期自45年1月1日起至46 年12月31日止，兩年租金200元。其後租賃關係一直存續，53 年至59年間，每年租金調整為186元，此亦有被告所提之被證二張歐梁親筆書立之租金收據影本在卷可稽，原告對此事實亦無爭執。因此系爭土地於36年間起雖為張東華等36人公同共有，但已劃定範圍使用，即應認為有默示之分管契約存在，張歐梁在其分管範圍內自可自由使用收益，其將土地出租予被告之被繼承人彭清波，自無庸得全體共有人之同意。其後，張歐梁雖將其土地與原告交換，但此互易之情形，應準用買賣之規定，基於買賣不破租賃原則，租賃契約對於原告仍應繼續存在原告應承受出租人之地位，被告係基於繼承關係而承受承租人之地位，足見被告並非無權占用系爭土地。
㈡次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且
房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號）。系爭土地雖然原屬多人共有，但已劃分範圍分管，否則張歐梁於共有土地上建屋，其他共有人為何從未提出異議，而能相安無事？既已分管，即形同土地及房屋同屬一人，張歐梁先將房屋出賣予彭清波，繼之將土地與原告交換（互易，準用買賣）後，張歐梁即向彭清波表示系爭土地不再屬其管有，即未再向彭清波收租金。64年6月1日原告丁○○向彭清波表示系爭土地經協議交換為其所有，有關系爭土地租金問題，因該不動產多年未管理，尚不明瞭應繳納地價稅及房捐金額，一時無法計算，待日後清算稅額後再協議決定，原告丁○○並立具協議書（即被證三）交由彭清波收執。又上開土地訂有租賃契約，足見原告應同意彭清波及其繼承人繼續使用土地，而不能主張被告係無權占有。
㈢彭清波於84年2月19日死亡，被告等為其繼承人，上開租賃權
益依法應由被告等繼受，而被告於系爭土地上建屋乃係基於租賃關係，顯非無權占有，更無不當得利或侵權行為可言。
㈣原告雖主張系爭土地於36年起便係由訴外人張東華等36人共有
，張歐梁只是公同共有人之一，並無證據顯示張歐梁以其自己名義將系爭土地出租予彭清波係出於其他公同共有人事前同意或事後追認。另原告丁○○雖立具前開協議書但亦無法證明系爭土地之全體公同共有人皆已同意將系爭土地出租予彭清波，是以被告無法因此取得使用系爭土地之合法權源云云。惟查：張歐梁在共有土地上建築房屋，且使用住居一段相當時日才出賣予彭清波，其後，與彭清波訂立租約，並繼續收租達十五年多之久，如謂其建築房屋及其後之訂約收租行為係未獲得其他共有人之同意，孰能置信。且張歐梁與彭清波間之賣屋租地行為，並非三言兩語草率決定，而是委請土地代書詳細訂立書面契約，從契約內容可以看出雙方對權利義務規範甚為明確具體，鉅細靡遺，倘張歐梁係「擅自出租」而未獲得其他共有人同意，焉敢如此明目張膽，且又何須如此大費周章。其後，張歐梁簽立收據予彭清波，對於租賃標的、租賃期間、租金數額也臚列甚詳，並且還貼上印花稅票，益見張歐梁處理事務之細膩周延、詳細明確，倘非獲其他共有人同意，張歐梁何須如此謹慎為之。
㈤退步言之，從租金收據載明彭清波承租土地面積為十坪僅為系
爭土地之一小部份，再參以系爭土地之共有人曾與他人協議共有土地交換，足見系爭土地當時應有分管之協議，張歐梁可能係出租其分管部分之土地，倘當時張歐梁確係本於分管協議而管理系爭土地，則其將系爭土地出租予彭清波，自非法所不許，足見被告占有系爭土地，完全係基於合法之租賃關係，應受法律之保護。
㈥又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但
法律別有規定，或依其事實顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件訴外人張歐梁係在賣屋之時，同時將坐落基地出租予被告之被繼承人彭清波，且收租長達十五年之久，其間並無任何共有人出面異議或主張權利，矧且原告早在三十年前即已知悉有此租賃契約約存在，並同意來日再協議租金，其後二、三十年間亦未為有任何之反對意思表示，原告於三十年後始出而否認租約之存在，請要被告負舉證之責任，顯違誠信。本件張歐梁出租系爭土地予彭清波係獲得其他共有人同意或追認，或至少張歐梁與其他共有人間確存有分管協議之事實，乃信而有徵。倘原告欲否認上開事實之存在，基於上開「誠信原則」及「公平原則」考量，自應由原告負舉證之責。
㈦又原告請求不當得利部分，因被告並非無權占有，而係基於租
賃關係使用系爭土地，並非無法律上之原因，原告主張被告不當得利，顯屬誤會。退步言之，關於不當得利之金額，依土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」。另依同法第105條規定，前開規定於租用基地建築房屋均準用之。又依最高法院
49 年台上字第1230號判例：「土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十二條、第四十三條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準」，另最高法院68年台上字第3071號判例謂：「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額」。系爭土地雖位於中華路旁，但並未直接臨路，且土地右側為地下道，後方為鐵路，利用價值不高，原告請求按系爭土地申報地價年息百分之十計算，殊屬過高，應減為百分之五，方為適當。
㈧綜上，故聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
被告癸○○等七人抗辯：
子○○○等七人是繼承訴外人莊恩集的權利，在莊恩集未過世前是向系爭土地的管理人張東隆承租來做倉庫，直到五十幾年才遷到該處，故聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠坐落新竹市○○段○○○○○號土地（重測前為三民段231地號）
，原為張東隆商事株式會社所有，該會社原係由訴外人張東紅紅、張東青、張東榮及張東華等四兄弟於日據時代所設立，嗣該株式會社之股權分由上開四兄弟之繼承人即包括原告張德耀、丙○○、申○○○及訴外人張歐義、張耀堂、張歐梁、張東華等人在內共36人繼承，該會社解散後所有財產物業登記為全體股東共有，於36年10月辦理土地總登記時，登記為包括原告張德耀、丙○○、申○○○及訴外人張歐義、張耀堂、張歐梁、張東華等人在內共36人所公同共有。嗣張東隆商事株式會社之全體股東共36人於59年10月1日訂定「共有物交換協議書」，而公同共有人中之原告張德耀、丙○○、申○○○及訴外人張歐義、張耀堂等五人於64年間基於各公同共有人間之共有物交換協議，對其他共有人提起所有權移轉登記之訴訟，經本院以64年度訴字第420號判決其等勝訴確定，嗣張歐義死亡，其繼承人協議由原告乙○○繼承系爭土地；張耀堂亦已死亡，其繼承人協議由原告甲○○○繼承系爭土地，原告等五人於92年
2 月24日均已依本院64年度訴字第420號判決之內容辦理所有權移轉登記在案。
㈡如附圖所示Ａ部分面積123平方公尺土地上之鐵皮屋、即門牌
號碼為新竹市○○路○段○○○號、同段231巷1、5號之建物為被告子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○等七人（下稱被告子○○○等七人）所有；前揭土地上門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號等原建物之原始建造人為張東隆商事株式會社之倉庫，被告子○○○等七人主張其等之被繼承人莊恩集係向原始建造人張東隆商事株式會社之股東之一張歐梁買受前揭未辦保全登記之建物後，即由莊恩集代繳房屋稅，嗣78年間，莊恩集增建房屋，新竹市稅捐稽徵處以張東隆名義向莊恩集核課房屋現值，調升房屋稅。嗣系爭土地遭徵收後，原建物正面的牆及屋頂都被拆掉，只留靠近彭家的牆沒有拆，莊恩集用鐵皮重建為現在的建物，之後莊恩集過世後由被告子○○○等七人繼承。
㈢如附圖所示Ｂ部分面積23平方公尺土地上建有三樓加強磚造房
屋、即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號之建物為被告巳○○○、寅○○、辰○○、丑○○、卯○○、彭麗妹、午○○等七人（下稱被告巳○○○等七人）所有；前揭土地上之原建物原為張東隆商事株式會社所建造，嗣由張東隆株式會社之股東之一張歐梁於44年11月13日與被告巳○○○等七人之被繼承人彭清波訂立建物買賣契約書，而將該建物出賣予彭清波，依買賣契約第5條約定，該建物之基地不杜賣但租與承買人即彭清波，彭清波依約給付租金予張歐梁至59年12月底；嗣彭清波過世後由被告巳○○○等七人繼承前揭權利，被告巳○○○等七人並於90年間將原建物改建為現況。
本院之心證：
㈠張東隆商事株式會社於系爭1595地號土地上原建有平房及倉庫
各一間，而張東隆株式會社之股東之一張歐梁分別將平房出賣予被告巳○○○等七人之被繼承人彭清波，將倉庫出賣予被告子○○○等七人之被繼承人莊恩集，並將建物占用之土地分別出租予彭清波、莊恩集等人，嗣原告等因互易而取得系爭1595地號土地之所有權，致原告等依民法第425條第1項規定應受讓張歐梁與彭清波、莊恩集等人間之土地租賃契約之事實，縱認為真正，惟系爭基地之租賃期間應已屆滿，理由如下：
⒈按租地建屋未定期限者，應解釋為其租期可至房屋不能使用之
時為止（最高法院50年度台上字第2887號裁判可資參照）。查本件縱認張東隆商事株式會社於系爭1595地號土地上原建有平房及倉庫各一間，而陳東隆株式會社之股東之一張歐梁分別將平房出賣予被告巳○○○等七人之被繼承人彭清波，將倉庫出賣予被告子○○○等七人之被繼承人莊恩集，並將建物占用之土地分別出租予彭清波、莊恩集等人一節為真正，則彭清波、莊恩集等人向張歐梁買屋租地之性質，核與租地建屋之性質相符。又彭清波與張歐梁就系爭基地所訂之租賃契約原雖定有期間（系爭建物買賣契約書第5條可參），惟租賃期限屆滿後，彭清波仍繼續占有使用系爭基地，而張歐梁繼續收取租金，因此依民法第451條之規定自應視為以不定期限繼續契約。是彭清波、莊恩集與張歐梁間就系爭基地所訂之租賃契約既均未定有期限，揆諸前揭說明，其租期應至系爭平房或倉庫不能使用之時止。
⒉次查，被告巳○○○等七人繼承彭清波承租人之權利後，於90
年間將彭清波所購買之原平房建物拆除，改建為三層樓之加強磚造房屋等情，為兩造所不爭執，並經本院勘驗現場屬實，復有系爭建物之照片附卷可稽（見本院90年度重訴字第107號卷第118、119頁），自堪信為真實。
⒊又查原告主張莊恩集使用之倉庫，原建物於60年間已因政府徵
收用以拓寬馬路之故而予以拆除，莊恩集並因此而曾領取政府機關所核發之拆遷補償費約2,00餘萬元，嗣莊恩集於83年間在如附圖所示Ａ部分土地上重建二層樓之鐵皮屋等語，並提出新竹市稅捐稽處新竹總處房屋稅籍證明書二件為證。查門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號之建物原為張東隆商事株式會社之倉庫，該建物至82年止，已設籍課征47年之事實，有兩造所不爭執之新竹市稅捐稽征處房屋稅籍證明書可憑（見本院90年度重訴字第107號卷第152頁）。又如圖所示Ａ部分土地上之建物為二層樓之鐵皮屋，其建築物尚屬新穎，有照片可考（見同上卷第119頁至第121頁），復經本院勘驗屬實，則該二層樓之鐵皮建物顯非年代久遠之建築一節，應可認定。再者，被告壬○○、辛○○到庭陳稱：系爭建物是父親莊恩集重建的，當時徵收時正面的牆及屋頂都被拆掉，只留靠近彭家的牆沒有拆，父親莊恩集再用鐵皮重建為現在的建物家大約是90年間改建的等語（見本院94年9月16日言詞辯論筆錄），準此，原告主張原建物已經拆除，現建物為莊恩集所重建一節，為屬可採。
⒋綜上，彭清波、莊恩集與張歐梁間就系爭基地所訂之租賃契約
縱認為真正，惟其等所訂租約之性質既與租地建屋之性質相符，且其等之租約均屬不定期租賃，則租期應至系爭平房或倉庫不能使用之時止，而被告巳○○○等七人繼承彭清波承租人之權利，於90年間將彭清波所購買之原平房建物拆除，另莊恩集於90年間亦將原建物拆除改建為二層樓之鐵皮建物，已如前述，則依首揭說明，在系爭平房及倉庫拆除時，原建物已達不能使用之程度，則原訂租賃契約之租期自於系爭平房及倉庫拆除時屆滿，應可認定。
㈡原告請求被告拆屋還地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。
查被告巳○○○等七人被繼承人彭清波、被告子○○○等七人之被繼承人莊恩集縱有與訴外人張歐梁分別就系爭平房、倉庫所訂立租賃契約，惟該租賃契約之租期，亦已因系爭平房及倉庫拆除而屆滿，業如前述，則被告等於租期屆滿後繼續占用系爭土地，自屬無權占有。從而，原告依據民法第767條規定，本於所有權之作用，訴請⒈被告子○○○等七人應將坐落新竹市○○段○○○○○號上如附圖所示Ａ部分、面積123平方公尺之地上物拆除，並將上開Ａ部分所占用之土地返還予原告；⒉被告巳○○○等七人應將坐落新竹市○○段○○○○○號上如附圖所示Ｂ部分、面積23平方公尺之地上物拆除，並將上開Ｂ部分所占用之土地返還予原告，即無不合，應予准許。
㈢原告請求損害金部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。查被告巳○○○等七人被繼承人彭清波、被告子○○○等七人之被繼承人莊恩集縱有與訴外人張歐梁分別就系爭平房、倉庫所訂立租賃契約，惟被告巳○○○等七人將繼承彭清波之系爭平房拆除、被告子○○○等七人之被繼承人莊恩集將系爭倉庫拆除時，已使原訂租賃契約之租期屆滿，業如前述，則租期屆滿後，被告巳○○○等七人復於系爭土地上占用如附圖所示Ｂ部分、面積23平方公尺之土地建築房屋，被告子○○○等七人之被繼承人莊恩集於系爭土地上占用如附圖所示Ａ部分、面積123平方公尺之土地建築房屋，即均屬無權占有，嗣被告子○○○等七人繼承莊恩集之權利、義務後，原告基於共同侵權行為之法律關係請求被告巳○○○等七人負連帶賠償責任，另基於侵權行為及繼承之法律關係請求被告子○○○等七人負連帶賠償責任，洵屬有據。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例要旨可資參照）。本件原告主張被告子○○○等七人無權占用原告所有系爭1595地號上，如附圖所示Ａ部分、面積123平方公尺之土地，被告巳○○○等七人無權占用原告所有系爭1595地號上，如附圖所示Ｂ部分、面積23平方公尺之土地，致原告受有損害，原告依不當得利之法律關係，請求被告等返還相當於租金之利益乙節，亦屬有據。再依土地法第105條準用同法第97條規定，建築基地之租金，按申報地價年息百分之10為限；惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查系爭1595地號土地地目為建，土地使用分區屬第二種商業區，有土地登記簿謄本、新竹市政府都市發展局簡便行文表等在卷可憑；再者，該土地緊臨雙向各二線道之新竹市○○路，位於中華路與通往光復路地下道之交界處，交通便利，由系爭土地面向中華路之右前方為新光三越百貨及國賓飯店，左前方是新竹女中，另附近商家林立、商圈發達、生活機能良好等情，業經本院履勘現場屬實（見本院93年
2 月26日勘驗筆錄）。本院審酌上情，認原告主張按系爭土地申報地價百分之10計算每年相當於租金之不當得利，尚稱適當。又系爭土地自89年7月起至今，申報地價為每平方公尺16,800元等情，有原告提出之地價謄本二紙在卷可憑。是以此計算結果，被告等占用前開土地所受之損害金為：
⑴被告子○○○等七人部分：
①自92年2月24日起至同年10月31日止，占用期間共250日，以申
報地價每平方公尺16,800元為準，依占用土地總面積123平方公尺，此期間之不當得利為141,534元（計算方式：16,800×123×250/365×10％＝141,534，元以下四捨五入，下同）。
②自起訴狀繕本送達被告子○○○等七人之最後被告之翌日即93
年12月9日（被告壬○○部分之起訴繕本未送達，其於93年10月8日委任被告癸○○為訴訟代理人到庭，故其起訴狀繕本之送達時間即應為其委任訴訟代理人於93年10月8日到庭而知悉原告請求之日）起至返還前開占用土地予原告等人之日止，以申報地價每平方公尺16,800元為準，依占用土地總面積123 平方公尺，期間1年計算，每年之不當得利為206,640元（計算方式：16,800×123×1×10％＝206,640）。
⑵被告巳○○○等七人部分：
①自92年2月24日起至同年10月31日止，占用期間共250日，以申
報地價每平方公尺16,800元為準，依占用土地總面積23平方公尺，此期間之不當得利為26,466元（計算方式：16,800×23×250/365×10％＝26,466）。
②自起訴狀繕本送達被告巳○○○等七人之最後被告之翌日即93
年1月8日（被告卯○○部分之起訴繕本未送達，其於93年1月7日委任被告辰○○為訴訟代理人到庭，故其起訴狀繕本之送達時間即應為其委任訴訟代理人於93年1月7日到庭而知悉原告請求之日）起至返還前開占用土地予原告等人之日止，以申報地價每平方公尺16,800元為準，依占用土地總面積23平方公尺，期間1年計算，每年之不當得利為38,640元（計算方式：16,800×23×1×10％＝38640）。
⒉從而，原告主張⑴依不當得利、侵權行為及繼承之法律關係，
請求被告子○○○等七人應連帶給付原告141,534元，及自起訴狀繕本送達被告子○○○等七人之最後被告之翌日即93年12月9日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達被告子○○○等七人之最後被告之翌日即93年12月9日起至返還前開占用土地予原告等人之日止，按年連帶給付原告206,640元；⑵依不當得利、共同侵權行為之法律關係，請求被告巳○○○等七人應連帶給付原告26,446元及自起訴狀繕本送達被告巳○○○等七人之最後被告之翌日即93年1月8日至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達被告巳○○○等七人之最後被告之翌日即93年1月8日起至返還前開占用土地予原告等人之日止，按年連帶給付原告38,640元，為有理由，應予准許。
兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 謝永昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書記官 蕭宛琴