臺灣新竹地方法院民事判決 93年度建字第4號原 告 利程鋼鐵有限公司
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 林辰彥律師
黃淑怡律師複代理人 張凱輝律師
丙○○被 告 利源營造股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求返還保留款事件，本院於民國九十四年二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零參萬肆仟玖佰參拾陸元，及自民國九十二年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣貳佰零參萬肆仟玖佰參拾陸元為被告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）兩造於民國九十一年九月十九日就台灣高鐵C220標遂道工程中之「襯切鋼筋加工組立項目」訂定工程承攬契約及相關附件。原告所承攬之工程已全部完工，所提出之工程估驗請款單，亦經被告工地主任、工程經理、處長審核完畢，並由原告於九十二年十一月二十八日出具統一發票提交被告，依契約附屬文件估價單補充說明八「當期計價款中取5%作為保留款，於乙方承包之工程全部完工后無息發還」之約定，被告自應將該保留款新臺幣（下同）計二百零三萬四千九百三十六元（含稅）返還原告，惟被告拒不返還，原告自得加計法定遲延利息請求給付。
（二）對被告抗辯之陳述：被告所提出之請款明細中僅記載「修理」、「修補」、「修繕」等字樣，但無法證明上開費用係原告承作部分工程有瑕疵所致。再訴外人日商大豐營造公司於九十三年七月二十八日寄發予被告之函文上所載工程瑕疵五項，其中第
三、四、五項部分與原告施作之鋼筋工程根本無關；至於第一、二項所稱「因混凝土墊塊安裝錯誤及鋼筋綁紮不實而導致之混凝土覆蓋層厚度不足」部分，亦有可議，蓋原告施工時，被告公司人員在場監工，並定期辦理估驗，若有上述情形，被告公司人人員為何於估驗時均未提出，且核准原告請款，且倘有綁紮不實情事，鋼筋早已傾倒，被告又如何進行灌漿、泥作等工程。故上開函文無法證明原告施作工程有瑕疵。
並聲明：⑴被告應給付原告二百零三萬四千九百三十六元，及自九十二年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）依兩造所訂承攬契約第五條約定：「本工程之設計圖樣施工說明書及相關附件等，皆已經甲方（即被告）解說，．．．。凡圖說中未經載明經業主或甲方為施工上所必須或
慣例上所應有者，此方亦必須施作，不得推諉或要求加價。」；另估價單中第十一條約定：「乙方如違約或其它不當作為，致使甲方權利益受損，甲方得就損失，於乙方保留款或未領之工程款中扣抵，乙方不得異議。」。施工期間業主即訴外人日商大豐營造公司已有因原告承攬部分施工品質瑕疵及施工中防水膜止水帶破損漏水等修復費用將予扣款之議，故被告未能將本件保留款返還原告。
（二）現訴外人日商大豐營造公司於被告三十九、四十、四十一期估驗計價時，已將與原告有關施工之瑕疵扣款總計二百二十九萬一千二百六十六元，且日商大豐營造公司於九十三年六月二十一日另發函予被告表示另需再扣款七百七十六萬二千一百五十一元，並於九十三年七月二十八日之函文中指稱，有關原告施工瑕疵為放置錯誤之混凝土墊坱，鋼筋綁紮鬆脫等造成混凝土護層不足，需予修補。故本件由於因原告施工之瑕疵致被告遭業主即訴外人日商大豐營造公司扣款，依兩造上開約定，被告自得將本件保留款予以扣抵等語，資為抗辯。
並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行及免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告有承攬被告台灣高鐵C220標隧道工程之隧道砌仰拱鋼筋及頂拱鋼筋之加工、工組立工程，並訂有如工程承攬契約書，且約定保留款部分於原告承攬之工程全部完工後無息退還，本件保留款之金額含稅為二百零三萬四千九百三十六元。
（二）原告有於九十三年六月二日、九十三年六月二十一日委請律師發函被告請求退還保留款，被告亦於九十三年六月十一日及同年六月二十五日函覆原告。
五、得心證之理由：
（一）原告主張其承攬本件工程業已完工，依兩造之約定，被告應將工程保留款計二百零三萬四千九百三十六元返還予原告之事實，業據其提出工程承攬契約書、工程估價單、工程估驗請款單、發票等件為證，被告對上開事證之真正亦不爭執，惟辯稱原告所施作之工程有瑕疵，致被告遭業主即訴外人日商大豐營造公司扣款等語。經查，依被告所提出被告第三十九至四十一期工程向日商大豐營造公司估驗請款時，日商大豐營造公司所提出被告瑕疵單據費用計二百二十九萬一千二百六十六元（見台灣士林地方法院九十三年度建字第二二號民事卷第四七頁至六五頁），其上雖列有「寶山2號修理工」之費用，然並未列明該修理費用實際修復施工項目為何，自難僅以上開單據，而認原告施作部分之工程有瑕疵，況上開單據中尚列有其他工程之修補費用；另日商大豐營造公司於九十三年六月二十一日寄發予被告之函文中表明除前開已於被告工程款中扣抵之二百多萬元修補費用外，被告尚應再給付七百七十六萬二千一百五十一元之修補費用，惟上開總計一千多萬元之費用，均屬混凝土修補工程之費用亦於該函中敘明（見上開民事卷第六九、七○頁），可見被告所稱工程瑕疵之修補費用乃混凝土工程部分之修補費用，尚難認與被告施作之鋼筋部分工程有關；至於日商大豐營造公司於九十三年七月二十八日函文中雖提及修補工作是因為被告執行錯誤例如：「⑴因混凝土安裝錯誤而導致之混凝土覆蓋厚度不足。⑵因鋼筋綁紮不實而導致之混凝土覆蓋厚度不足。⑶混凝土表面蜂窩產生⑷養治不足導致之龜裂。⑸因機油滲入板樓而產生之表面深色等。」，然該函文中並未具體指摘被告何部分之鋼筋綁紮不實，且該函文亦稱混凝土之安裝錯誤亦會導致混凝土覆蓋厚度不足，故究係因混凝土施作之瑕疵導致混凝土覆蓋厚度不足，亦抑或因被告施作瑕疵導致混凝土覆蓋厚度不足，尚未究明前，自難僅以上開函文遽以認定被告施作鋼筋部分工程有瑕疵，況縱原告施作有瑕疵，然依被告所函覆原告之函文中亦提及與日商大豐營造公司尚在交涉免予扣款之問題，則被告所稱上開欲再遭扣款之七百多萬元，是否已確實遭扣款，亦非無疑，而已扣款二百多萬元中，是否即有包含被告施作工程部分所造致，亦未見被告舉證以明其實，是被告抗辯原告施作之工程有瑕疵，而應自其保留款中扣抵，尚非可採。
（二）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。查兩造所定之估價單補充說明第八條約定：「當期計價款中取5%作為保留款，於乙方承包之工程全部完工後無息發還。」，而本件工程業已於九十二年十一月二十日完工，並經被告估驗完工，原告並開立九十二年十一月二十八日之請款發票予被告收受等情，亦為被告所不爭，而被告前開謂原告施作工程瑕疵之抗辯，既非可採，則依上開約定，被告自應將本件保留款計二百零三萬四千九百三十六元於完工後返還原告，被告迄未返還，則原告請求被告給付上開金額及自九十二年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬正當。
（三）綜上所述，原告依兩造工程契約之法律關係，訴請被告給付二百零三萬四千九百三十六元，及自九十二年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬有據，應予准許。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 三 月 四 日
民事第一庭 法 官 王鳳儀以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 王恬如中 華 民 國 九十四 年 三 月 九 日