臺灣新竹地方法院民事判決 93年度簡上字第19號上 訴 人 壬○○○訴訟代理人 辛○○上 訴 人 丙○○
戊○○上三人共同訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師李明仙律師被 上訴人 庚○○
己○○共 同訴訟代理人 范光柱律師
曾桂釵律師複 代理人 甲○○
乙○○上列當事人間請求通行權事件，本院於民國九十七年三月二十六日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人壬○○○、丙○○各負擔百分之四十九，餘由上訴人戊○○負擔。
事 實
一、上訴人方面：
（一）聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）陳述：除與原審判決所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人請求通行上訴人壬○○○所有座落新竹縣○○鎮
○○段七一二─四地號及上訴人丙○○所有座落同段七一二─二二地號土地，因有民法第七百八十九條第一項規定之適用（類推適用），而無理由：
⑴被上訴人請求通行之同段七一二─四地號土地（九十三年
已分割為同段七一二─四、七一二─二二地號，以下同），與同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三地號土地及被上訴人所有建物座落之同段七一三地號土地，於七十五年農地重劃後均歸屬於同一人即被上訴人己○○、黃成彰與上訴人戊○○之祖父黃阿斗所有（其中七一二─四地號持分二分之一，黃阿斗以其配偶黃蔡緞妹名義登記）：
①同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三、七
一二─四地號土地及同段七一三地號土地，係七十五年農地重劃，自重劃○○○鎮○○段上枋寮小段六四之一、六八之一、六九之一、七０等地號土地重劃分割而來。而七十五年重劃○○○鎮○○段上枋寮小段六四之一、六八之
一、六九之一、七０等地號土地，黃阿斗與上訴人丙○○均係共有人之一，黃阿斗之持分登記在其配偶黃蔡緞妹名下。（參上證一：七十五年重劃○○○鎮○○段上枋寮小段六四之一、六八之一、六九之一、七０等地號土地登記謄本共四份）。
②黃阿斗於六十九年間在重劃○○○鎮○○段上枋寮小段六
八之一地號土地上申請建築一樓式自用農舍三間，門牌號碼分別○○○鎮○○里○鄰○○○路三─一號、三─二號、三─四號（參上證二新竹縣警察局新埔鎮戶政事務所門牌證明書影本三紙），三間農舍中間留有一通廊（參上證三新埔鎮公所（69）年新埔建字第5784號使用執照資料冊圖袋內之『黃阿斗申請興建農舍附圖』），嗣後三間農舍加蓋為二樓式，亦一併於通廊頂層上加蓋二樓編訂為門牌號碼上坊寮路三─三號。七十五年重劃後，上開農舍座落之基地經重劃分割分別編○○○鎮○○段七一二（即門牌號碼上枋寮路三─一號建物座落之基地）、七一二─一（即門牌號碼上枋寮路三─二號建物座落之基地）、七一二─二（即門牌號碼上枋寮路三─三號座落之基地）、七一二─三（即門牌號碼上枋寮路三─四號座落之基地）等地號。
③上訴人丙○○亦於六十九年間在重劃○○○鎮○○段上枋
寮小段六八之一地號土地上申請建築門牌號碼○○○鎮○○里○鄰○○○路○號農舍。
④七十五年農地重劃後，黃阿斗在重劃○○○鎮○○段上枋
寮小段六八之一地號土地上所興建農舍座落之基地分別改編○○○鎮○○段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三地號，且上開四筆地號土地及被上訴人所有建物座落之基地○○○鎮○○段○○○○號土地，均劃歸屬於黃阿斗所有（黃阿斗以其配偶黃蔡緞妹名義登記，參上證五同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三、七一三地號土地登記謄本）。而上訴人丙○○於重劃前○○○鎮○○段上枋寮小段六八之一地號土地上興建農舍（○○○鎮○○里○鄰○○○路○號）座落之基地則編○○○鎮○○段七一二─五地號，且劃歸為上訴人丙○○所有（參上證○○○鎮○○段七一二─五地號土地登記謄本）。另黃阿斗當年興建農舍時在上枋寮路三─四號建物西側所保留之一公尺土地與上訴人丙○○興建上枋寮路七號農舍在東側亦保留之一公尺土地，則於七十五年農地重劃時編○○○鎮○○段七一二─四地號，並由黃蔡緞妹（黃阿斗指定之登記名義人）與丙○○持分各二分之一，九十三年間該筆地號土地再分割為七一二─四地號（上訴人壬○○○所有）、七一二─二二地號（上訴人丙○○所有）。⑵七十五年農地重劃黃阿斗取得七一二、七一二─一、七一
二─二、七一二─三、七一二─四、七一三地號土地土地後，黃阿斗將上開土地及其上建物分別贈與予三個兒子即黃錦添、癸○○、黃清水分家立業，被上訴人所有建物座落之同段七一三地號土地，與同段七一二地號土地均由被上訴人之父黃錦添取得：
①訴外人黃錦添（即被上訴人之父）取得門牌號碼上枋寮路
三─一號建物（座落之基地為七十五年農地重劃編為同段七一二地號），及農地重劃編為同段七一三、七四０、七
七六、七七七地號等土地；另由黃清水、癸○○各補貼新臺幣（下同）九十萬元、十萬元予黃錦添。
②訴外人黃清水（即上訴人戊○○之父）取得門牌號碼上枋
寮路三─二號建物（座落之基地為七十五年農地重劃編為同段七一二─一地號）、門牌號碼上枋寮路三─四號建物（座落之基地為七十五年農地重劃編為同段七一二─三地號）、門牌號碼上枋寮路三─四號建物西側保留一公尺寬之土地（即七十五年農地重劃時與鄰地所有人即上訴人丙○○興建門牌號碼上枋寮路七號農舍時各保留一公尺之土地合併編為同段七一二─四地號，嗣該同段七一二─四地號土地於九十三年間又分割為同段七一二─四、七一二─二二地號），及農地重劃編為同段七三五地號土地，並將上開抽籤取得之土地及建物登記在其妻即上訴人壬○○○名下。
③訴外人癸○○取得門牌號碼上枋寮路三─三號建物（座落
之基地為七十五年農地重劃編為同段七一二─二地號）、門牌號碼上枋寮路七０號建物及其基地、及農地重劃編為同段七四一、七四二地號土地。
⑶被上訴人於八十五年間經其父黃錦添即土地所有權人之同
意，於同段七一三地號土地興建農舍，事後再由被上訴人出面就同段七一二─四地號土地主張通行權，依據民法第七百八十九條第一項之規定，不應准許：
①被上訴人請求通行之農舍座落基地為同段七一三地號土地
，與其請求通行之同段七一二─四地號土地，以及同段七
一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三地號土地相連，原均係屬上訴人戊○○及被上訴人己○○、庚○○之祖父黃阿斗所有（其中同段七一二─四地號持分二分之一），登記為渠等祖母黃蔡緞妹名義，黃阿斗分配所有之建物暨土地贈與予三名兒子，經抽籤結果，同段七一三、七一二地號土地均同由被上訴人之父黃錦添抽得，而於七十
六、七十七年間移轉登記為黃錦添所有。而同段七一二、七一三地號土地相連（中間雖有水利地，但已加蓋供同段七一三地號土地通行使用），並且原同屬被上訴人之父黃錦添所有，同段七一二地號土地上之建物亦有門戶可通同段七一三地號土地，此業經被上訴人於九十六年十二月十日準備程序自承在卷。從而，同段七一三地號土地本得藉助同段七一二地號土地對外通行，同段七一三地號土地所有人即被上訴人之父黃錦添並無對其他鄰地主張袋地通行之權利。
②雖然被上訴人之父黃錦添於八十五年間將同段七一三、七
四０地號土地提供予被上訴人己○○、庚○○申請興建農舍一棟二戶，被上訴人二人竟以其父黃錦添不同意通行為由，請求通行同段七一二─四地號土地，按民法第七百八十九條第一項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），該同屬一人所有之土地，不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，倘土地所有人將其所有之數筆土地其中一筆交付予第三人占有使用之情形，同理亦不能因土地所有人自己之任意行為，致增加他人之負擔，亦應類推適用民法第七百八十九條第一項之規定，其他鄰地所有人不負其通行之義務，始符公平及法之意旨。
③又被上訴人二人於八十五年間經其父黃錦添即土地所有人
之同意，於同段七一三、七四０地號土地興建農舍，係屬其父子之任意處分行為，且當時就其可能造成不能與公路為適宜之通聯等法律關係，應為土地及興建房屋之所有人所能預見，自不能因自己任意行為導致當事人以外其他土地所有人造成不測之損害。
④況且車輛非必置放於居家庭院，亦未必能通行至住家庭院
，同段七一二地號土地面臨公路，與被上訴人住家緊臨，可供被上訴人停放多部車輛。且同段七一二地號土地上被上訴人之父黃錦添所有之門牌號碼上枋寮路三─一號建物為二樓式面寬四點八五公尺，與原預定為通廊之門牌號碼上枋寮路三─三號建物結構及寬度相同，被上訴人要以轎車通行至住家庭院，同段七一二地號上之建物一樓亦可充為通廊，充其車輛出入之使用，無論是黃錦添或被上訴人二人均無要求通行鄰地之權利。
㈡退萬步言，縱使被上訴人對同段七一二─四、七一二─二
二地號土地得主張通行權，被上訴人請求將竹北地政事務所九十二年十月二十七日複丈成果圖所示紅色部分面積零點二五平方公尺之水泥磚移除，供被上訴人及其家人之汽車進出使用，亦無理由：
⑴「民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利
用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為『通常使用』為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。」最高法院九十二年度台上字第一三九九號判決要旨參照。
⑵系爭同段七一三地號土地係農業區農牧用地，其上興建之
建物係農舍，而農地與農舍出入，其通常使用應係農耕車之屬，自非豪華轎車，被上訴人於興建農舍之前，當有此認知。是以，八十五年間被上訴人以同段七一三、七四０地號土地合併申請興建農舍（七四０地號係面臨道路，而被上訴人卻選擇無通路之同段七一三地號興建農舍，且全部農舍均建築在同段七一三地號土地上，若單以同段七一三地號土地面積，被上訴人根本無法興建如此大之農舍，被上訴人明知故為），因係農舍，只要行人及農機具可通行即可，無須臨接道路或有二公尺以上之通路連接道路，故當年被上訴人在無通路土地所有人（即上訴人等）出具同意書之情形下，即取得建造執照，此有新竹縣新埔鎮公所九十五年八月八日新埔建字第0950009911號函說明二「農舍係供農民經營農作物所必須之自用住宅、倉儲使用之房舍，為經營農業不可分離之設施物，其性質與一般建築物不同，且依當時法令似無必須臨接及指定建築線之規定」可參（參上證九新竹縣新埔鎮公所九十五年八月八日新埔建字第0950009911號函影本）。準此以觀，事後被上訴人自亦無權利以非農地、農舍之『通常使用』方法，請求通行鄰地，且要求二公尺寬度之道路供通行之用。又被上訴人所呈之被上證二第二張照片之空地應係通道，並非被上訴人所主張之預留停車空間。
⑶又查系爭同段七一二─四地號土地係上訴人等為房屋之採
光所需，故各退讓一公尺，但並非專為讓行人或農機具通行之用。此之所以被上訴人於八十五年間興建房屋時，所有興建房屋之建材及車輛均由同段七一一地號土地進出，並非行經系爭同段七一二─四地號土地。只因有系爭同段七一二─四地號土地為空地，故鄰人為行走至農地而路過該空地時，上訴人等因敦親睦鄰並未嚴拒通行。但被上訴人竟視為理所當然行駛汽車，造成噪音、空氣污染，甚且深夜汽車從上訴人等之房間旁（上訴人之房間均緊鄰系爭同段七一二─四地號土地）呼嘯而過，致上訴人居家安寧受到極大影響。再退步言，上訴人戊○○為自家停放機車之方便所構築之緩坡道，係土地之合理使用，築坡後系爭同段七一二─四地號土地上尚有約一．六五公尺之寬度，亦不影響人或農耕車通行，從而被上訴人請求拆除前開緩坡道，以供被上訴人汽車通行，所為請求並非農地、農舍之『通常使用』，而係個人豪華轎車通行之特殊用途，且通行汽車將嚴重損及上訴人之居家安寧，自不合民法第七百八十七條及上揭判決所揭之意旨。
㈢被上訴人請求上訴人戊○○移除竹北地政事務所九十二年
十月二十七日複丈成果圖所示紅色部分面積零點二五平方公尺之水泥磚，亦不可採：查系爭同段七一二─四地號土地並非被上訴人己○○、庚○○所有，亦非被上訴人之父黃錦添所有，上訴人戊○○在同段七一二─四地號土地上構築坡道，焉會對被上訴人構成民法第一百八十四條侵權行為？又上訴人戊○○在同段七一二─四地號所構築之水泥磚已附著於土地上，依民法第八百十一條規定因附合於土地而屬土地所有人所有，被上訴人既非同段七一二─四地號土地所有人，如何請求上訴人戊○○移除該水泥磚？又該水泥磚既不屬於上訴人戊○○所有（上訴人戊○○已無處分權），上訴人戊○○又如何依被上訴人之請求而予移除？故被上訴人依據民法第一百八十四條及第七百六十七條規定請求上訴人戊○○移除竹北地政事務所九十二年十月二十七日複丈成果圖所示紅色部分面積零點二五平方公尺之水泥磚，實屬無據，亦無理由。
二、被上訴人方面：
（一）聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）陳述：除與原審判決所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人共有之同段七一三地號土地為袋地，除以系爭土地與公路聯絡外，與公路別無適宜之聯絡：
⑴被上訴人所有門牌號碼新竹縣新埔鎮上寮里一鄰上枋寮三
─五、三─七號農舍座落之基地即同段七一三地號土地，已據原所有權人即被上訴人之父黃錦添於原審判決後九十六年十月三日贈與移轉登記為被上訴人二人共有各持分二分之一。被上訴人所有及使用之同段七一三地號土地周圍均為他人土地所包圍，有地籍圖可稽。（參上證八地籍圖套繪圖）。
⑵被上訴人所有門牌號碼新竹縣新埔鎮上寮里一鄰上枋寮三
─五、三─七號之二層樓農舍建物大門直通系爭土地，再連接竹十四線道路，面對大門右側有一約五十公分之水泥路面，路旁為稻田，建物後為水溝，水溝後為大片稻田，左側亦為大片稻田，系爭土地兩側均為建物，並經地政人員陳稱被上訴人主張通行之範圍及位置與地籍圖上同段七一二─四地號相同等情，業經原審囑託竹北地政事務所測量在卷，有原審勘驗筆錄、地籍圖、照片可稽。足證被上訴人所有之同段七一三地號土地確為袋地，除以系爭土地與公路聯絡外，與公路別無適宜之聯絡：
⑶上訴人歷次書狀及陳述均稱被上訴人於同段七一三地號土
地上興建農舍應預見無通路之情形，甚者主張本件有民法第七百八十九條之適用等情，自係對於被上訴人之土地為袋地不爭執，亦堪認被上訴人所有之同段七一三地號土地與公路無適宜之聯絡。
㈡七十四年間農地重劃分割係政府為施實農地政策逕為分割
，非共有人間之協議分割，故無民法第七百八十九條之適用：
⑴查新竹縣政府於七十四年間為將紊亂之農地規畫整齊，並
設置現代化之灌溉水溝（原無，是一整片農田），辦理農地重劃逕為分割，成為現今整齊之方格狀及於私人土地上設灌溉水溝，故此係政府逕為分割，並非共有人間之協議分割，此亦為上訴人所不否認，此見上訴人亦稱「重劃分割」即明。
⑵而民法第七百八十九條之立法意旨係土地原非袋地，因共
有人自己任意所為之讓與或分割，致形成袋地，其對於形成袋地應能預見，故規定只能通行受讓人或他分割人所有之土地。本件係政府重劃分割、設置溝渠，並非共有人自己之行為形成袋地，自無適用上開規定之餘地，始符立法意旨。
⑶況被上訴人請求通行之系爭土地與同段七一二、七一二─
一、七一二─二、七一二─三等地號土地均係自重劃○○○鎮○○段上枋寮小段六八之一地號分割出來，且同樣登記於黃阿斗配偶黃蔡緞妹名下，情形一模一樣，如若上訴人主張有民法第七百八十九條之適用，則系爭土地同負有容忍被上訴人通行之義務（參被上證四最高法院八十六年度台上字第二七二五號判決）；且衡諸當時及現今之情狀，系爭土地本來一直即為通路，已備有通路之條件，乃最適於通行之處所，原審判決被上訴人得通行系爭土地，至為合法妥當。
⑷另上訴人稱被上訴人父子興建農舍之任意處分行為，當時
即可預見不能與公路為適宜之通聯，故不能主張通行權云云，亦非的論。蓋只要是袋地即可請求通行鄰地，不因被上訴人之利用行為而有所不同，尤非被上訴人之利用土地行為才造成土地不能通至公路，上訴人之主張顯屬無據。㈢被上訴人請求通行上訴人吳黃春妹、丙○○所有之系爭土
地（原同段七一二─四地號分割增加同段七一二─二二地號，分割後同段七一二─四地號土地為上訴人吳黃春妹所有，分割後增加之同段七一二─二二地號土地為上訴人丙○○所有），為對周圍地損害最少之處所及方法：
⑴系爭土地於六十七年間即有農機及耕作之人通行，業據證
人劉得貴證明在卷；上訴人戊○○亦陳稱系爭土地鋪設之水泥地是通路形成後即已舖設。故此通路顯已形成數十年，且已完全具備道路之形式，毋庸另行闢設即堪通行。
⑵系爭土地通路之位置、面積與地籍圖完全相同，依其面積
及位置，將來亦甚難為其他之利用，復經新埔戶政事務所於九十四年間編定為○○○鎮○○里○○路○段○○巷」，被上訴人通行此處顯係對周圍地損害最少，符合民法第七百八十七條第二項所定之立法意旨。
⑶系爭土地原即供通行，被上訴人父子前於該土地耕種時，
亦係通行此路，彼此又是親戚，興建房屋時才規劃大門位置正對著該通路，且入住該屋後人車通行五至六年左右，上訴人戊○○才忽然設置障礙物阻擋被上訴人車輛進出，被上訴人勸導、溝通無效，才發生一連串之衝突。
⑷綜上，被上訴人主張通行系爭土地係對周圍地損害最少之處所及方法，亦為目前唯一能供人、車通行之處所。
㈣上訴人主張之其他通行方法乃不可行：
⑴同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三地號
上確實均建滿房屋，如被上證三照片所示，並無上訴人所稱「通廊」存在，並經原審履勘現場無誤。
⑵同段七一二地號有建物，且現有人居住，為兩造所不爭執
，所謂之「通行」係指隨時欲通往公路所為之「通常使用」，被上訴人豈可能要求居住同段七一二地號土地之人全天候的打開前、後門，供被上訴人不定時地自其屋內穿腸而過？顯然不合理，且損害他人居家安寧甚巨。何況所謂通常之使用包括日常生活代步之機車、汽車、嬰兒車、農耕機具等等，此類工具如何通行他人住所內，將他人住所當成道路？上訴人之主張牽強至極，自不足採。
㈤原判決判令上訴人戊○○將附圖所示紅色部分面積０．二五平方公尺之水泥磚移除，亦合法適當：
⑴被上訴人係依侵權行為規定，請求行為人負賠償責任即回
復損害發生前之原狀，此與所有權誰屬無涉；上訴人戊○○不否認系爭土地上水泥磚為其所砌，但主張依民法第八十一條規定系爭土地上之水泥磚已附著於土地上，屬土地所有人即上訴人吳黃春妹所有，其已非水泥磚之所有權人，無除去之權利云云，容有誤會。況該條之規定需因附合而為不動產之「重要成分」，方有其適用，即必需構成其重要之一部而增加不動產價值，此見同法第八百十六條定有喪失權利人者之補償請求權即明。上訴人於系爭土地上砌設水泥磚，對系爭土地並無任何助益，反而係障礙物，顯未構成土地之重要成分而增加其價值，自無民法第八百十一條之適用。上訴人戊○○為侵權行為人，自負有回復原狀之責。
⑵上訴人戊○○又辯稱其於系爭土上砌設之水泥磚係為自家
停放機車方便所構築之緩坡道，係合理使用云云。然其設置之水泥磚純係為阻止被上訴人汽車通行，如係為停放機車之便，應係以斜坡為宜，但其設之水泥磚係方方正正有稜有角，根本不是緩坡斜面，足見其稱為停放機車之便而設，根本係粉飾之詞。
⑶上訴人另稱被上訴人之建物係農舍，只要行人及農機具可
通行即可，無義務供汽車通行云云。然被上訴人之農舍係合法農舍，有使用執照可證，並有新竹縣新埔鎮公所九十五年八月八日函可稽，該函並謂：「按農舍係供農民經營農作物所必須之自用住宅、倉儲使用之房舍‧‧‧依當時法令並無不宜將其十公里範圍內耕地合併計算建築面積規定」等語。足見農舍本身兼具居住功能，而依現今生活，轎車乃日常生活所需之交通工具，且目前該址之大眾交通運輸設不完備，班次少，路線不普遍，種類不多，更需以轎車代步，被上訴人請求人、汽車通行系爭土地，顯係通常之使用。上訴人另稱車輛非必置放於居家庭院，然其本身連機車都放置於屋內，並稱為將機車放進屋內而設水泥磚，連機車都不放心放置室外，何能要求他人將價值較高之汽車放置公路旁！㈥其他說明：
⑴上訴人謂黃阿斗一次全數分配財產，乃不正確，且與其於
原審所述不合。按黃阿斗生前係先贈與黃錦添及其他兄弟同段七一二、七一二─一、七一二─二地號土地及其上建物，於七十五年至七十六年間完成登記，有土地登記謄本可稽；嗣黃阿斗過世後，七十七年十月十七日黃錦添才以抽籤之方式分得七一三地號土地（其他兄弟亦有分得），有土地登記謄本可證。而同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─地號土地上早於六十九年即有建物存在，並非被上訴人之父於自己分得土地上興建並故意不留通路，又豈知其後來會分到後方之袋地即同段七一三地號土地。
⑵黃錦添所有之同段七四０地號土地並非臨道路，亦係袋地
，且前後均為灌溉水溝，此有地籍圖可稽，上訴人稱被上訴人捨同段七四０地號，故意選擇無通路之同段七一三地號興建農舍云云，顯非事實。
理 由
一、被上訴人起訴主張：座落新竹縣○○鎮○○段七一二─四地號土地（以下簡稱為系爭土地，重劃前為新竹縣○○鎮○○段上枋寮小段六四─一等地號，原審判決後，於九十三年間再分割為七一二─四、七一二─二二地號，分別為上訴人壬○○○、丙○○所有）原係黃、陳兩姓土地田梗，民國六十
四、五年間黃家一方即被上訴人與上訴人戊○○之祖父即訴外人黃阿斗與上訴人丙○○之兄即訴外人陳燈樑建造房屋各退一步保留為通路，自始均供通行之用。被上訴人於八十五年一月二十日在同段七一三地號土地內建造農舍一棟二戶（門牌號碼為新竹縣新埔鎮上寮里一鄰上枋寮三─五、三─七號），自八十五年十月二十三日完工居住至今，均靠系爭土地為通路與公路聯絡出入。詎上訴人戊○○於九十二年八月七日在附圖所示紅色部分興建水泥磚，致被上訴人車輛無法出入。而同段七一三地號土地所有人為訴外人即被上訴人之父黃錦添（按嗣後已移轉登記為被上訴人二人共有，各持分二分之一），被上訴人於建屋時業得訴外人黃錦添同意，是被上訴人自得主張鄰地通行權。查同段七一三地號土地四周均為他人土地，無法與公路有適宜聯絡，僅系爭土地可供聯外，且已成既成巷道，現無法通行，爰訴請求上訴人壬○○○、丙○○應容忍被上訴人通行系爭土地。又上訴人戊○○在系爭土地上搭蓋水泥磚，致被上訴人車輛無從出入，併依民法第一百八十四條及第七百六十七條之規定，請求上訴人戊○○移除附圖所示紅色部分之水泥磚。
二、上訴人則以：否認證人劉得貴等人於九十二年八月二十六日所出具證明書實質上之真正。蓋細究該證明書內容第二行「民國六十四、五年間由黃家黃阿斗先生與陳家陳燈樑先生於建造房屋時各退一步保留通路，供後方土地人、車通行．．
．」等文字，證明書上證明人劉得貴等人根本未親眼見聞訴外人陳燈樑與黃阿斗二家當初建造房舍有何協議，如何能得知陳、黃二家「有建造房屋各退一步保留通路」之協議？況事實上根本沒有被上訴人所稱各退一步保留通路之情事。又上訴人壬○○○取得系爭土地及同段七一二─三地號土地之原因，乃經由其配偶即訴外人黃清水與其兄弟癸○○、黃錦添三人協議以抽籤方式取得，此依被上訴人所呈原證六分割書第三頁倒數第二行中係歸被上訴人先祖父即訴外人黃阿斗、先祖母黃蔡緞妹所有自明，此亦為被上訴人所自承。惟自被上訴人先祖父過世後，上訴人壬○○○之配偶即訴外人黃清水便與被上訴人之父即訴外人黃錦添及大弟癸○○三人共同協議將同段七一二─三、七一三地號土地及系爭土地與另座落門牌號碼新竹縣新埔鎮上寮里一鄰七０號之土地共四筆分成三大塊，以抽籤方式決定所有權歸屬，並同意抽中同段七一二─三、七一二─四地號及座落門牌號碼新竹縣新埔鎮上寮里一鄰七０號土地之人，應分別補償抽中同段七一三地號土地之人各新臺幣（下同）九十萬及十萬元。經抽籤結果，訴外人黃清水抽中同段七一二─三及七一二─四地號土地，被上訴人之父即訴外人黃錦添抽中同段七一三地號土地，訴外人癸○○則抽中座落門牌號碼新竹縣新埔鎮上寮里一鄰七０號之土地。訴外人黃清水並依三人協議之內容先給付十萬元予訴外人黃錦添，其餘八十萬元，訴外人黃清水再於七十七年八月間以同段七一二─三及七一二─四地號土地向新埔鎮農會辦理抵押借款八十五萬元，並將其中八十萬元交由訴外人癸○○轉交被上訴人之父即訴外人黃錦添。故被上訴人主張同段七一二─三地號土地及系爭土地由其先祖母即訴外人黃蔡緞妹以贈與原因移轉登記予上訴人壬○○○，為被上訴人之父即訴外人黃錦添及次子癸○○所不知云云，顯有不實。按民法第七百八十七條規定所謂「與公路無適宜之聯絡」，並非指最捷徑之聯絡。又所謂「得通行周圍地」，並非排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言，此有最高法院五十九年度台上字第二八五號民事判決可資參照。被上訴人主張享有通行之土地為其父即訴外人黃錦添所有之同段七一三地號土地。惟查鄰近同段七一二地號土地所有權人亦係訴外人黃錦添，而該土地正面臨公路，且因被上訴人等在同段七一三地號土地前業已舖設一般水泥道路，由該水泥道路即可連接訴外人黃錦添所有同段七一二地號土地通行公路，則依前揭最高法院判決意旨，被上訴人自應通行上開其父即訴外人黃錦添所有之同段七一二地號土地，而非主張通行上訴人壬○○○、丙○○共有之系爭土地，是被上訴人起訴確認對系爭土地享有通行權，於法自屬無據。被上訴人既有其父所有之同段七一二地號土地可供通行，卻仍強行主張通行上訴人壬○○○、丙○○共有之系爭土地，核被上訴人上開權利行使顯係以損害他人為目的，而有權利濫用之虞，亦非可採。再按民法第七百八十七條第一項所謂公路，非指國有省有或縣市有通行汽車之道路而言，而係指公眾通行之道路（包括鐵路、汽車路及一般道路）而言。
故土地雖與通行汽車之公路無適宜之聯絡，若與供公眾通行之道路已有適宜之聯絡者，即無依據該條項之規定通行他人土地，而要求直接與汽車公路聯絡之餘地，早經最高法院著有五十九年度台上字第四九八號民事判決可稽。查同段七一三地號土地後方有田埂路可供人通行，被上訴可藉由上開田埂路通行至另一條道路（即地目道同段七六０地號），據此，同段七一三地號土地並非與公路無適宜之聯絡，要不符民法第七百八十七條袋地通行權之要件。又被上訴人於八十五年間於同段七一三地號土地上建築房屋時，當時即藉由同段七一一地號土地供卡車載運砂石進出公路，是被上訴人亦可選擇同段七一一地號土地與公路取得聯繫，而非如其所主張與公路全無適宜之聯絡。且系爭土地乃作為上訴人等耕作通行之用，因系爭土地巷道形成之初，土地共同持有人（即上訴人壬○○○、丙○○）為便利小型農機進出後方田地，及採光、通風良好起見，在起造農舍時，共同協議各退三尺，因而形成巷道，此巷道並非供外人行走之巷道，純係上訴人等為耕作便利作為通行之用，絕非被上訴人所主張保留系爭土地作為其等通路之用。且被上訴人之車輛通行此巷道時，亦曾造成上訴人等所有建物樑柱破壞及噪音吵雜等問題，令上訴人等不勝其擾！上訴人戊○○為上訴人壬○○○之子，上訴人戊○○於其母即上訴人壬○○○所有之系爭土地上築造工作物，乃係作為其家人騎乘機車進出之用，要屬對自己所有土地加以使用之行為，並無任何不當。況附圖所示紅色部分水泥磚並不阻礙被上訴人人車出入，自無被上訴人所稱有違反民法第一百八十四條第二項規定之處，且被上訴人所援引道路交通安全規則，重在保護公眾行車交通安全，亦非專屬保護特定個人之法律，與民法第一百八十四條第二項規定亦有未合，上訴人戊○○亦未阻礙原告通行。此外，被上訴人於八十五年間在其父即訴外人黃錦添所有之同段七一三地號土地上興建房屋時，訴外人丁○○（即上訴人丙○○之姪子）、蘇阿香（上訴人丙○○之妻）曾親耳聽聞訴外人黃錦添親口告知被上訴人興建房屋完成後，會以訴外人黃錦添所有之同段七一二地號土地作為同段七一三地號土地通行公路之用，絕對不會選擇通行上訴人壬○○○、丙○○所有之系爭土地。是被上訴人早已明知可通行且應通行其父所有之同段七一二地號土地聯通公路等情抗辯，而求為駁回被上訴人之訴，上訴人戊○○並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
（一）查兩造間對於系爭土地及相關土地、建物所有權變動之下列事實均不爭執，堪認定如下：
㈠被上訴人及上訴人之祖父黃阿斗之配偶黃蔡緞妹（即被上
訴人及上訴人之祖母）及上訴人丙○○原均係座落重劃○○○鎮○○段上枋寮小段六四之一、六八之一、六九之一、七０等地號土地之共有人。（參上證一土地登記簿謄本）。
㈡嗣上開土地於七十五年重劃後，黃蔡緞妹取得重劃○○○
鎮○○段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三、七一三、七四０地號土地所有權全部，及與上訴人丙○○共有同段七一二─四地號土地，應有部分各二分之一；上訴人丙○○亦取得同段七一二─五地號土地所有權全部。（參上證四土地登記簿謄本）。
㈢嗣被上訴人之父黃錦添於七十六年四月二十九日因「贈與
」取得同段七一二、七四０地號土地所有權全部，再於七十七年十月十九日亦因「贈與」取得同段七一三地號土地所有權全部（嗣原審判決後，於九十六年十月三日再以「贈與」原因關係移轉登記為被上訴人二人共有各持分二分之一）；上訴人壬○○○則於七十七年三月十六日因「贈與」取得同段七一二─一地號土地所有權全部，再於七十七年六月二十日亦因「贈與」取得同段七一二─三地號土地所有權全部及同段七一二─四地號土地所有權應有部分二分之一；訴外人癸○○則於七十五年十月二十四日因「買賣」取得同段七一二─二地號土地所有權全部。（參上證四土地登記簿謄本）。
㈣黃蔡緞妹之配偶黃阿斗（即被上訴人及上訴人之祖父）於
上開土地重劃前，即於六十九年間在重劃後之同段七一二、七一二─一、七一二─三地號地號土地上興建門牌號碼分別○○○鎮○○里○鄰○○○路三─一號、三─二號、三─四號一樓式自用農舍三戶，並在門牌號○○○鎮○○里○鄰○○○路三─二號、三─四號農舍之間留有重劃後同段七一二─二地號土地為「通廊」，嗣後上開三戶農舍均再加蓋為二樓式，原在重劃後同段七一二─二地號土地上之「通廊」，亦一併加蓋二樓編訂為門牌號碼上坊寮路三─三號，該四戶農舍面寬均相同，並均面鄰公路。上訴人丙○○亦於六十九年間在重劃○○○鎮○○段上枋寮小段六八之一地號土地上建築門牌號○○○鎮○○里○鄰○○○路○號農舍。（參上證二新竹縣警察局新埔鎮戶政事務所門牌證明書影本三紙、上證三黃阿斗申請興建農舍附圖影本）。
㈤上開黃阿斗興建之農舍四戶，嗣經分別分歸三個兒子取得如下：
⑴門牌號碼上枋寮路三─一號建物（座落之基地為重劃後被
訴人之父黃錦添取得之同段七一二地號）分歸訴外人即被上訴人之父黃錦添取得。
⑵門牌號碼上枋寮路三─二號建物（座落之基地為重劃後上
訴人壬○○○取得之同段七一二─一地號）、上枋寮路三─四號建物（座落之基地為重劃後上訴人壬○○○取得之同段七一二─三地號）均分歸訴外人即上訴人戊○○之父、壬○○○之配偶黃清水取得。
⑶門牌號碼上枋寮路三─三號建物（座落之基地為重劃後訴
外人癸○○取得之同段七一二─二地號）分歸訴外人癸○○取得。
㈥原所有權人黃蔡緞妹與上訴人丙○○共有應有部分各二分
之一之同段七一二─四地號土地（嗣原所有權人黃蔡緞妹將應有部分分二分之一贈與移轉登記予上訴人壬○○○，已如上述），即為門牌號碼上枋寮路三─四號建物西側及上訴人丙○○興建之門牌號碼上枋寮路七號農舍東側各保留一公尺寬（合計二公尺寬）之通道。嗣原審判決後，於九十三年一月十三日因共有物分割增加同段七一二─二二地號，其中同段七一二─四地號面積二十六平方公尺分歸上訴人壬○○○所有，同段七一二─二二地號面積二十五平方公尺則分歸上訴人丙○○所有（以下仍簡稱為系爭土地，參上證七土地登記簿謄本）。
㈦被上訴人之父黃錦添於八十五年間提供其所有之同段七一
三地號土地供被上訴人興建門牌號碼新竹縣新埔鎮上寮里一鄰上枋寮三─五、三─七號二層樓一棟二戶農舍，並於八十五年十月二十三日取得使用執照。嗣原審判決後，被上訴人之父黃錦添再於九十六年十月三日以「贈與」原因關係將該同段七一三地號土地所有權移轉登記為被上訴人二人共有應有部分各二分之一。（參原證四土地使用權同意書影本、原證二建照執照影本、原證三使用執照影本、被上證一土地登記簿謄本）。
㈧同段七０八地號迄同段七一二─一０地號相連之土地（依
序為七０八、七０八─一至七０八─六、七一一─二、七
一一、七一二、七一二─一至七一二─四、七一二─二二、七一二─五至七一二─十地號）後方尚有新竹農田水利會所有之長條形面積四三四平方公尺之同段七０九地號水利用地（參新竹縣竹北地政事務所九十六年三月十二日北地所測輝字第0960001335號函暨地籍圖、同段七０九地號土地登記簿謄本），故同段七一二、七一二─一至七一二─四、七一二─二二地號土地固相連接，然均與被上訴人共有之同段七一三地號土地不相連。
（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第一項前段、第二項分別定有明文，此謂之「袋地通行權」，而周圍地所有人則負有容忍通行之義務。揆諸上開規定，袋地所有人得主張所謂「袋地通行權」，即應符合下列要件：
㈠須為土地所有人或其他法律所定之用益權人及其他土地使
用權人：按民法創設袋地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有權人袋地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定，要非表示於所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而，袋地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹。（最高法院七十九年度第二次民庭庭務會議決議參照）。據此，主張袋地通行權者，本即不限於袋地所有權人、永佃權人或典權人，其他有正當合法使用權源者包括承租人、使用借貸人，亦均得為主張。
㈡須土地與公路無適宜之聯絡：此乃指土地所有人之土地與
公路隔離，全無進出之通路，或雖有進出之通路，但不適宜者，皆包括之。
㈢須土地使用所必要：此乃指上開條文所規定「致不能為通
常之使用」而言，而是否為土地通常使用所必要，則應按土地之位置、地勢、面積或用途而定，且不以從來使用之方法為準。
㈣須非因土地所有人之任意行為所致：蓋任何人均不得以自
己之任意行為加負擔於他人，事理至明，故若土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己之任意行為所致，周圍土地所有人自無容忍其通行之義務。
㈤應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
（三）揆諸上開說明，本件被上訴人依上開規定請求上訴人壬○○○、丙○○應容忍被上訴人通行系爭土地，是否有理由，即應視被上訴人之主張是否符合上開要件。查：
㈠被上訴人共有之同段七一三地號土地，原係被上訴人之父
黃錦添所有，而於八十五年間同意被上訴人在該土地上興建門牌號碼新竹縣新埔鎮上寮里一鄰上枋寮三─五、三─七號農舍，嗣更於原審判決後，將該土地贈與移轉登記予被上訴人，而由被上訴人共同取得該土地所有權全部（應有部分各二分之一），揆諸上開說明，被上訴人自得依上開規定主張袋地通行權無疑。
㈡又被上訴人主張渠等共有使用之同段七一三地號土地係袋
地，除以系爭土地與公路聯絡外，與公路別無適宜之聯絡之事實，已據提出土地登記簿謄本、新竹縣政府建設局建造執照、使用執照、土地使用同意書、照片、證明書、地籍圖、分鬮書等為證。又被上訴人共有座落同段七一三地號土地上之門牌號碼新竹縣新埔鎮上寮里一鄰上枋寮三─
五、三─七號農舍大門確直通系爭土地，再連接竹十四線道路，面對農舍大門右側有一約五十公分寬之水泥路面，路旁為稻田，建物後為水溝，水溝後為大片稻田，左側亦為大片稻田，系爭土地兩側均為建物，並經地政人員陳稱被上訴人主張通行之範圍及位置與地籍圖上系爭土地相同等情，業經原審依被上訴人之聲請勘驗屬實，並囑託新竹縣竹北地政事務所測量無訛，有原審九十二年十月二十三日勘驗筆錄、新竹縣竹北地政事務所九十二年十月二十七日北所地測明字第0920006570號函暨測量成果圖、照片在卷足稽。是被上訴人主張渠等共有使用之同段七一三地號土地為袋地，除以系爭土地與公路聯絡外，與公路別無適宜之聯絡一節，亦堪認屬實。
㈢再被上訴人在同段七一三地號土地上興建之門牌號碼新竹
縣新埔鎮上寮里一鄰上枋寮三─五、三─七號農舍，乃係合法興建，且本即得作為農民經營農作物所必須之自用住宅（參原證四土地使用權同意書影本、原證二建照執照影本、原證三使用執照影本及上證九新竹縣新埔鎮公所九十五年八月八日新埔建字第0950009911號函）；參以依現今一般生活形態，自用小客車已為日常生活所需之交通工具，且被上訴人共有之同段七一三地號土地更位處公眾交通運輸設備不足之處所，衡情確有使用自用小客車代步之必要，而系爭土地寬約二百十二公分，已據原審勘驗無訛，有原審九十二年十月二十三日勘驗筆錄可稽，已可認屬一般自用小客車可利用單向進出之最低合理空間。揆諸上開規定，袋地所有人是否為土地通常使用所必要而得通行周圍地以至公路，本即應按土地之位置、地勢、面積或用途而定，且不以從來使用之方法為準。從而，被上訴人主張渠等共有之同段七一三地號土地因興建門牌號碼新竹縣新埔鎮上寮里一鄰上枋寮三─五、三─七號農舍居住，確有使用自用小客車通行系爭土地之必要，而不以從來未興建農舍前僅通行農機機具為限。反之，倘無法使用自用小客車通行系爭土地，即屬不能為通常之使用，即非無據。至上訴人壬○○○、丙○○抗辯被上訴人興建之建物係農舍，只要行人及農機具可通行即可，而非豪華轎車，被上訴人於興建農舍之前，當有此認知；被上訴人無權以非農地、農舍之『通常使用』方法，請求二公尺寬度之道路供通行之用云云，則尚非可採。另被上訴人在同段七一三地號土地興建農舍，既係合法興建，上訴人壬○○○、丙○○猶抗辯被上訴人可選擇其他地號土地興建，或若非併計其他地號土地，根本無法興建如此大之農舍，或農舍之性質與一般建築物不同，依當時法令似無必須臨接及指定建築線之規定，或被上訴人通行汽車嚴重損及上訴人之居家安寧、生活品質云云，均與本件被上訴人是否有權請求上訴人壬○○○、丙○○應容忍被上訴人通行系爭土地無涉，故上訴人壬○○○、丙○○此部分之抗辯，亦屬無據。此外，袋地通行權本即不以通行之土地是否供公眾通行、使用為要件，故不論系爭土地是否為既成道路，是否供公眾通行，或是否僅為利上訴人自身耕作之農機使用，或是否僅為利上訴人建物通風採光之便，甚或訴外人黃阿斗、陳燈樑（或與上訴人丙○○）有無為如何之約定，亦均不影響被上訴人主張上訴人壬○○○、丙○○應否容忍被上訴人通行系爭土地之認定。
㈣第查，被上訴人共有之同段七一三地號袋地與同段七一二
地號土地固原均係被上訴人之父黃錦添所有，然此二筆土地自七十五年重劃後即未毗連，二筆土地之間尚隔有同段七０九地號水利地，縱原土地所有權人即被上訴人之父黃錦添同意將該同段七一三地號土地供被上訴人使用興建農舍，嗣後更將該土地贈與移轉登記予被上訴人共有，亦均無民法第七百八十九條第一項因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，而不能通行其他周圍地規定之適用。再者：
⑴被上訴人共有之同段七一三地號袋地與同段七一二地號土
地固原均係被上訴人之父黃錦添所有，然被上訴人之父黃錦添並非同時取得上開二筆土地，而係先後取得；且被上訴人黃阿斗係先取得同段七一二地號土地（按係七十六年四月二十九日登記取得），而取得上開同段七一二地號土地時，其上即有六十九年間被上訴人之祖父黃阿斗興建之門牌號○○○鎮○○里○鄰○○○路三─一號農舍，自非被上訴人之父黃錦添之任意行為興建門牌號○○○鎮○○里○鄰○○○路三─一號農舍，而致被上訴人共有之同段七一三地號土地與公路無適宜之聯絡，更可證被上訴人之父黃錦添嗣後取得同段七一三地號土地時（按係七十七年十月十七日登記取得），該同段七一三地號土地已係「事實上之袋地」。
⑵況證人劉得貴於原審亦具結證述在系爭土地自六十七年間
起即供農機及耕作之人通行等情，上訴人戊○○於原審亦自陳系爭土地舖設之水泥地是通路形成後即已舖設（均參原審九十二年十二月二十二日言詞辯論筆錄），上訴人壬○○○、丙○○亦不否認系爭土地一直以來均供後方田地進出農機機具，亦足證被上訴人共有之同段七一三地號土地在被上訴人興建農舍前即通行系爭土地無訛。
⑶又上訴人壬○○○、丙○○亦均自承被上訴人及上訴人戊
○○之祖父黃阿斗於六十九年間在重劃○○○鎮○○段上枋寮小段六八之一地號土地上所興建農舍（即門牌號○○○鎮○○里○鄰○○○路三─一號、三─二號、三─三號、三─四號）座落之基地分別改編○○○鎮○○段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三地號，上訴人丙○○於重劃前亦○○○鎮○○段上枋寮小段六八之一地號土地上興建農舍（○○○鎮○○里○鄰○○○路○號）座落之基地則編○○○鎮○○段七一二─五地號，另黃阿斗當年興建農舍時在上枋寮路三─四號建物西側所保留之一公尺土地與上訴人丙○○興建上枋寮路七號農舍在東側亦保留之一公尺土地，足徵被上訴人共有之同段七一三地號土地非但係袋地，且在六十九年間起即因前方臨公路之同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三、七一二─五地號土地均已蓋滿農舍，而僅餘系爭土地供被上訴人共有之同段七一三地號土地及其他土地之農耕者、農機出入。
⑷再被上訴人共有之同段七一三地號土地及段七一二、七一
二─一、七一二─二、七一二─三地號土地，原均係登記為黃蔡緞妹所有，另系爭土地則係原登記為黃蔡緞妹及上訴人丙○○共有應有部分各二分之一，而同段七一二─五地號土地則登記為上訴人丙○○所有；然上開各筆土地乃原係黃蔡緞妹與上訴人丙○○及其他共有人所共有（即原共有之重劃○○○鎮○○段上枋寮小段六四之一、六八之
一、六九之一、七０等地號），嗣於七十五年間始因重劃分割分別取得上開地號土地，故被上訴人共有之同段七一三地號土地最原始即為黃蔡緞妹與上訴人丙○○因重劃分割而來，且與上開其餘各筆土地係基於同一之重劃分割而來。據此，同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三、七一三地號土地所有權全部，及同段七一二─四地號土地所有權應有部分二分之一，原均登記為被上訴人之祖母黃蔡緞妹所有，且系爭土地即同段七一二─四地號土地原係與上訴人丙○○共有，二人應有部分各二分之一；而座落在同段七一二 、七一二─一、七一二─二、七一二─三地號地號土地上之門牌號○○○鎮○○里○鄰○○○路三─一號、三─二號、三─三、三─四號農舍四戶，又均係被上訴人之祖父黃阿斗所興建；嗣被上訴人之祖母黃蔡錦緞雖先後將上開土地贈與移轉登記予被上訴人之父黃錦添、上訴人壬○○○及訴外人癸○○所有，被上訴人之祖父黃阿斗所興建之上開農舍亦分別分歸被上訴人之父黃錦添、上訴人壬○○○之配偶黃清水及訴外人癸○○所有，縱認民法第七百八十九條第一項因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，而不能通行其他周圍地之規定，不以相毗連之土地為限，且包括數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者在內，則被上訴人共有之同段七一三地號袋地土地更不得請求通行同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三、七一二─四、七一二─五地號以外之土地，而僅得請求通行同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三、七一二─四、七一二─五地號之土地，然同段七一二、七一二─一、七一二─二、七一二─三、七一二─五地號土地上已均建有農舍，無法供被上訴人共有之同段七一三地號土地通行，且被上訴人共有之同段七一三地號土地在被上訴人興建農舍前亦均通行系爭土地（即原審判決後分割之同段七一二─四、七一二─二二地號土地），故被上訴人共有之同段七一三地號土地更僅得通行系爭土地。
⑸據此，上訴人壬○○○、丙○○抗辯被上訴人可通行同段
七一一地號土地；被上訴人共有之同段七一三地號土地與同段七一二地號土地原均為被上訴人之父黃錦添所有，依民法第七百八十九條第一項之規定，或類推適用上開規定，被上訴人共有之同段七一三地號土地僅得通行被上訴人之父黃錦添所有之同段七一二地號土地；或被上訴人經同段七一三地號土地原所有人即被上訴人之父黃錦添之同意，在同段七一三地號土地興建農舍，係被上訴人與被上訴人之父黃錦添之任意處分行為，且當時就其可能造成不能與公路為適宜之通聯所能預見，自不能因自己任意行為導致其他土地所有人即上訴人壬○○○、丙○○造成不測之損害等節，即均非可採。
㈤上訴人雖另抗辯被上訴人可利用被上訴人之父黃錦添所有
之同段七一二地號土地通行，被上訴人在同段七一三地號土地興建農舍時，被上訴人之父黃錦添表示要將同段七一二地號土地上之農舍打通供被上訴人通行，或被上訴人共有之同段七一三地號土地後方有田梗路可供通行至另一條道路，並非與公路無適宜之聯絡等情。然被上訴人之父黃錦添所有之同段七一二地號土地上早在六十九年間即興建門牌號○○○鎮○○里○鄰○○○路三─一號農舍迄今，自無從供被上訴人共有之同段七一三地號土地為適宜之通行聯絡，已詳如上述。再上訴人抗辯被上訴人之父黃錦添表示要將同段七一二地號土地上之農舍打通供被上訴人通行一節，亦為被上訴人所否認，且上訴人丙○○於原審亦自承被上訴人之父黃錦添於被上訴人興建農舍時提出三個方案，一為將同段七一二地號土地上之農舍打通，二為在對面同段七三五地號買塊地通產業道路，三即為通行系爭土地，後經其同意走系爭道路（參原審九十二年十二月二十二日言詞辯論筆錄），亦足證被上訴人之父黃錦添所提之第一、二方案均未經採行甚明。第按，民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，並不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用者，亦應許其通行周圍地以至公路，此有最高法院五十三年度台上字第二九九六號判例、八十六年度台上字第一一四三號判決可資參照。而觀諸上訴人所提出之被上訴人農舍屋後水泥田梗照片，該水泥田梗寬度狹窄，單人徒手行於其上猶有不穩，且依上訴人所述尚須以步行經過長窄之田梗始能至聯外道路，顯而易見上訴人所辯被上訴人共有之同段七一三地號土地後方田梗路應係屬通行困難以致不能為通常之使用者，自非所謂與公路適宜之聯絡。據此，上訴人上開所辯，亦無足採。
㈥再者，被上訴人共有使用之同段七一三地號土地為袋地，
且除以系爭土地與公路聯絡外，與公路別無適宜之聯絡，已如上述，且被上訴人主張通行系爭土地以至公路，亦係對周圍地損害最少之處所及方法：
⑴被上訴人通行系爭土地時，僅須通行同段七０九地號水利
地一小部分後即可直接連接系爭土地通行至公路，且系爭土地自六十七年間起即供農機及耕作之人通行，亦據證人劉得貴於原審具結證述在卷，上訴人戊○○於原審亦自陳系爭土地舖設之水泥地是通路形成後即已舖設（均參原審九十二年十二月二十二日言詞辯論筆錄），堪認系爭土地形成通路已約三十年，完全具備道路之外觀形式，勿庸再另行闢設，應確屬對周圍地損害最少之處所及方法。
⑵上訴人雖抗辯被上訴人可通行同段七一一地號土地，因被
上訴人興建農舍時，所需建材及車輛即均由同段七一一地號土地進出云云。然系爭土地僅寬二公尺，被上訴人興建農舍時欲運送建材及施工車輛進出確有困難，且依上訴人所陳，被上訴人既僅於興建農舍時，所需建材及車輛始由同段七一一地號土地進出，則被上訴人於興建農舍時，所需建材及車輛由同段七一一地號土地進出，即非常態。況同段七一一地號土地並非被上訴人所有，此亦為上訴人所不爭執，故被上訴人雖曾因興建農舍為供大型施工車輛進出而商借同段七一一地號土地，且被上訴人倘以同段七一一地號土地通行聯絡公路，尚需以約呈九十度直角之方式轉彎直行一段距離後，再以約九十度直角之方式轉彎後始通行至同段七一一地號土地再通聯外道路，此有照片、地籍圖可參，反使同段七０九地號土地被通行範圍變大，更造成通行上之困難與不便，而不若被上訴人興建之農舍大門僅通行同段七０九地號土地一小部分即直通系爭土地以聯絡公路方便、經濟；且系爭土地形成通路已約三十年，完全具備道路之外觀形式，勿庸再另行闢設，亦如上述，故上訴人所辯被上訴人可通行同段七一一地號土地部分，顯非屬損害最少之處所及方法甚明，自無足採。
㈦綜上，被上訴人主張渠等共有之同段七一三地號土地係袋
地，除以系爭土地與公路聯絡外，與公路別無適宜之聯絡，且通行系爭土地以至公路，係對周圍地損害最少之處所及方法，又因被上訴人在該同段七一三地號土地興建農舍居住，確有使用自用小客車通行系爭土地之必要，然上訴人壬○○○、丙○○均不同意被上訴人使用自用小客車通行系爭土地，乃依民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，訴請上訴人壬○○○、丙○○容忍被上訴人通行系爭土地，即核屬正當，為有理由，應予准許。
（四）復按，「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。」（最高法院八十八年度台上字第二八六四號判決參照）。又民法第七百八十七條之袋地通行權，為土地所有人所有權之擴張，亦即對鄰地所有人所有權之限制，其為基於法律規定所生具有物權性之權利土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利。從而，袋地土地所有人如確有民法第七百八十七條之通行權，被通行之鄰地周圍地現占有人如係地上權人、永佃權人、典權人，依民法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條準用第七百八十七條規定，袋地所有人自可對之主張通行權請求拆除地上物以供通行；被通行之鄰地周圍地現占有人如係承租人、使用借貸之借用人等其他利用權人，援用相類似案件，應為相同處理之法理，亦應作相同之結論（最高法院七十九年五月二十九日第二次民事庭會議決議參照）；至被通行之鄰地周圍地現占有人如係無權占有，則因袋地所有人通行權，性質上乃係土地所有權之擴張，無權占有鄰地周圍地，已使袋地所有人無法圓滿行使其土地所有權，該無權占有鄰地周圍地者，自屬妨害袋地所有人之所有權，袋地所有人即可依民法第七百六十七條規定請求除去妨害，即請求該無權占有鄰地周圍地者拆除通行地之地上物以供通行。（至鄰地周圍地所有人對袋地所有人之通行權亦有爭執時，袋地所有人自可依民法第七百八十七條規定對鄰地周圍地所有人訴請確認通行權之存在或容忍通行，自不待言）。
㈠經查，系爭土地上如原審判決附圖所示之水泥磚確係上訴
人壬○○○同意上訴人戊○○所砌之事實，為上訴人壬○○○、戊○○所不爭執，已堪認定。再系爭土地寬約二百十二公分，然上訴人所砌如原審判決附圖所示之水泥磚面積為０．二五平方公尺，且系爭土地寬度自水泥磚邊緣至牆面寬度變為一百七十七點五公分，另一頭則僅寬一百六十九公分，亦據原審勘驗無訛，並囑託新竹縣竹北地政事務所測量屬實，有上開原審九十二年十月二十三日勘驗筆錄、新竹縣竹北地政事務所九十二年十月二十七日北所地測明字第0920006570號函暨附圖（即測量成果圖）在卷足稽，參以該水泥磚有一定之高度，倘車輛強行通過必造成底盤刮損，顯然上訴人戊○○所砌之水泥磚已使一般自用小客車無法進出，已妨阻被上訴人以自用小客車與公路適宜之聯絡，致袋地即同段七一三地號土地不能為通常之使用。揆諸上開說明，上訴人戊○○係經上訴人壬○○○之同意砌設如原審判決附圖所示水泥磚，而妨阻被上訴人以自用小客車與公路適宜之聯絡，致袋地即同段七一三地號土地不能為通常之使用，則被上訴人自可對上訴人戊○○主張通行權請求拆除地上物以供通行。再上訴人戊○○所砌如原審判決附圖所示之水泥磚倘確係為停放出入機車之用，衡情應係順著門戶斜坡向下連接系爭土地，然觀諸如原審判決附圖所示水泥磚非但表面不平整，且除與門戶相鄰一面外，其餘三面幾均非係斜坡向下連接系爭土地，此有照片在卷可參（參原審卷原證五）客觀上已難認係為供停放出入機車之用；且原審於九十二年十月二十三日勘驗時，上訴人戊○○居住之門牌號○○○鎮○○里○鄰○○○路三─四號農舍鐵捲門內亦放置數輛機車，有上開原審九十二年十月二十三日勘驗筆錄可稽，而系爭土地又至遲自六十九年即通行至今，且被上訴人於八十五年間興建農舍後，上訴人戊○○乃於九十二年始構砌如原審判決附圖所示之水泥磚，在在均顯示上訴人戊○○所抗辯係為自家停放機車之方便構築緩坡道（即原審判決附圖所示水泥磚），係土地之合理使用云云，尚不足採信。此外，上訴人戊○○另抗辯構築緩坡道（即原審判決附圖所示水泥磚）後，系爭土地上尚有約一．六五公尺之寬度，亦不影響人或農耕車通行，被上訴人請求通行自用小客車，並非農地、農舍之『通常使用』，而係個人豪華轎車通行之特殊用途，且通行自用小客車將嚴重損及上訴人之居家安寧云云，亦均無足採。再上訴人戊○○所構築如原審判決附圖所示之水泥磚，對系爭土地並無任何助益，已難認係系爭土地之重要成分；且依上訴人黃光所自承該水泥磚係為停放機車方便所構築之緩坡道，自不失其獨立性，故性質上仍屬動產，尚非系爭土地之重要成分；況上訴人戊○○又係如原審判決附圖所示水泥磚之現占有人，則被上訴人基於袋地通行權請求上訴人戊○○拆除如原審判決附圖所示水泥磚地上物以供通行，即非無據。上訴人戊○○抗辯如原審判決附圖所示水泥磚已附著於系爭土地，而屬土地所有人所有，被上訴人如何請求上訴人戊○○移除該水泥磚云云，則非有據。
㈡綜上，被上訴人基於袋地通行權請求上訴人戊○○拆除如
原審判決附圖所示水泥磚地上物以供通行，已核屬正當，為有理由，應予准許。至被上訴人另依民法第一百八十四條第一、二項及第七百六十七條之規定，請求上訴人戊○○移除如原審判決附圖所示紅色部分之水泥磚，無論是否有據，即無庸再為審究。
（五）從而，被上訴人依民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，訴請上訴人壬○○○、丙○○容忍被上訴人通行系爭土地（按系爭土地原為上訴人壬○○○、丙○○所共有，應有部分各二分之一，嗣於原審判決後，於九十三年一月十三日因共有物分割增加同段七一二─二二地號，而由上訴人壬○○○取得原同段七一二─四地號面積二十六平方公尺土地，上訴人丙○○則取得同段七一二─二二地號面積二十五平方公尺土地，然依民事訴訟法第二百五十四條第一項規定對於本件訴訟無影響），及請求上訴人戊○○將系爭土地上如原審判決附圖所示紅色部分面積０．二五平方公尺之水泥磚地上物移除，以供通行，均洵屬有據，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並就判決上訴人戊○○應將系爭土地上如原審判決附圖所示紅色部分面積０．二五平方公尺之水泥磚地上物移除勝訴部分，依職權宣告假執行，及依上訴人戊○○之聲請宣告得供擔保免為假執行，依法即無不合。至原審就判決上訴人戊○○應將系爭土地上如原審判決附圖所示紅色部分面積
０．二五平方公尺之水泥磚地上物移除部分，理由雖有不同，但結論相同，自仍應予以維持。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無一一詳細論列審酌之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十一 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
審判長法 官 汪銘欽
法 官 林昌義法 官 林佑珊以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十一 日
書記官 林淑瑜