臺灣新竹地方法院民事判決 九十三年度簡上字第三五號
上 訴 人 丙○○上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○右三人共同訴訟代理人 張堂歆律師被上訴人 丁○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十九日本院竹北簡易庭九十三年度竹北簡第十四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○、乙○○、丙○○及其等被繼承人許吳月香應將坐落新竹縣○○鄉○○段第一七八、一六九地號土地上如附圖一所示Ａ部分加強磚造樓房面積共十四點零一平方公尺（位於一七八地號之面積為十三點六平方公尺，位於一六九地號之面積為零點四一平方公尺）、附圖一所示Ｄ部分樹木、雜物、雨遮、短牆面積共一一三點五九平方公尺（位於一七八地號之面積為六五點七五平方公尺，位於一六九地號之面積為四七點八四平方公尺）、附圖一所示Ｅ部分磚造平房面積十八點四三平方公尺（位於一七八地號面積零點五八平方公尺，位於一六九地號面積十七點八五平方公尺）、附圖一所示井⑴部分面積二點零一平方公尺（位於一七八地號上）之水井等地上物拆除，將前述占用一七八地號之土地交還被上訴人、一六九地號之土地交還被上訴人及其他共有人全體及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：緣新竹縣○○鄉○○段第九七地號土地，於民國八十六年八月二十五日經本院判決分割成附圖二所示之八個區位，其中附圖二所示Ｆ位置部分，面積一一六平方公尺，由被上訴人單獨取得所有權，附圖二所示Ｈ位置部分，面積四０二平方公尺，預供道路使用，由全體共有人依持分額保持共有確定。嗣依上開割共有物之判決登記後，附圖二所示Ｆ及Ｈ位置之土地標示改○○○鄉○○段（以下簡稱同地段）第一七八及一六九地號，面積各為一一七點九二及四０三點三五平方公尺。被上訴人因分割判決而取得之同地段第一七八地號（為單獨所有）及一六九地號（為持分共有）之土地（以下簡稱系爭土地），惟如附圖一所示Ａ、Ｄ、Ｅ、井⑴部分仍由上訴人甲○○、乙○○、丙○○及其等之被繼承人許吳月香（已死亡）四人占有使用中，附圖一所示Ｂ、Ｃ部分仍由李秀鳳、林李秀琴、李秀環、李鍬岳、李勝泫、李勝水、李勝崙、李勝鐘等八人（原審被告，判決敗訴，並未提起上訴）占有使用中，原告自得依民法第七百六十七條、八百二十一條之規定，請求拆除建物及其他地上物，並將占用之同地段一七八地號土地交還被上訴人，一六九地號土地交還被上訴人等全體共有人等語。
二、上訴人則以原判決被告許吳月香已於九十二年九月四日死亡，上訴人甲○○、乙○○、丙○○為其繼承人之一，原審竟仍以許吳月香為被告而為判決，於法顯有未合，應予廢棄。另共有物分割之裁判，執行法院得將各共有人分得部分點交之，強制執行法第一百三十一條第一項定有明文。又當事人既得請求點交，依強制執行法第一百二十五條準用第一百條之規定，以分割共有物判決之執行名義，當然含有拆卸房屋之效力，最高法院四十四年台抗字第六號判例可資參照。兩造間分割共有物之判決，業已判決確定及辦妥分割登記，為兩造所不爭，則就拆屋還地部分，即無再行起訴之保護必要等語，資為抗辯。
三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前，當然停止，民事訴訟法第一百六十八條定有明文。又第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造當事人同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之，此觀民事訴訟法第四百五十一條第一項、第二項、第四百五十三條規定自明，此二項規定依法第四百三十六條之一第三項之規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。查原審被告許吳月香已於九十二年九月四日死亡，有人除上訴人三人外，尚有許玉照、許秀卿、許麗卿，亦有上訴人所提之繼承系統表在卷可稽。而原審係於九十三年一月五日行言詞辯論程序，此觀原審卷第二六五頁之言詞辯錄筆錄記載即明，故在原審行言詞辯論前，原審被告許吳月香即已死亡，而其於原審訴訟程序中亦未委任訴訟代理人，則原審訴訟程序於其繼承人聲明承受訴訟或法院依職權以裁定命其繼承人續行訴訟前自應當然停止，詎原審未查，於上開言詞辯論期日，以原審被告許吳月香未於言詞辯論期日到庭，亦無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，而為一造辯論，並為不利於許吳月香之判決，原審此部分訴訟程序即有重大瑕疵，且影響許吳月香受裁判之審級利益。再上訴人復不同意由本院就該事件自為判決，以補正上開訴訟程序之瑕疵，基此所為判決，亦屬違背法令，為維持審級制度，自有將本件發回原審法院即本院竹北簡易庭更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，並將本件發回原審法院更為裁判，尚屬可採。爰依民事訴訟法第四百五十三條之規定，不經言詞辯論，將原判決此部分廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
四、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 黃珮禎法 官 王鳳儀右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 王恬如中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日