臺灣新竹地方法院民事判決 93年度訴字第112號原 告即反訴被告 甲○○
號訴訟代理人 王志陽律師被 告即反訴原告 丙○○
乙○上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國95年3月2日辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應將坐落新竹市○○段二０七０之二地號土地上如附圖所示編號B部分面積二十一平方公尺之建物拆除，並將該部分土地交還原告及其他共有人。
被告丙○○應給付原告新台幣肆萬柒仟零柒拾陸元及自民國九十三年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應自民國九十二年十二月二十五日起至交還上開第一項所示土地之日止，按月給付原告新台幣陸仟肆佰貳拾叁元。
被告乙○應將坐落新竹市○○段二０七０之二地號土地上如附圖所示編號A部分面積十九平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
被告乙○應給付原告新台幣肆萬叁仟玖佰叁拾貳元及自民國九十三年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○應自民國九十二年十二月二十五日起至交還上開第四項所示土地之日止，按月給付原告新台幣伍仟捌佰壹拾貳元。
被告丙○○、乙○應另給付原告新台幣貳萬伍仟元。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告丙○○新台幣肆拾陸萬叁仟壹佰伍拾捌元及自民國九十三年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴被告應給付反訴原告乙○新台幣貳拾叁萬零叁佰肆拾元及自民國九十三年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬玖仟元供擔保後得假執行；但被告丙○○如以新台幣柒拾柒萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹萬陸仟元供擔保後得假執行；但被告丙○○如以新台幣肆萬柒仟零柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣伍萬捌仟元供擔保後得假執行；但被告丙○○如以新台幣壹拾柒萬叁仟肆佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣貳拾叁萬伍仟元供擔保後得假執行；但被告乙○如以新台幣柒拾萬叁仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新台幣壹萬柒仟元供擔保後得假執行；但被告乙○如以新台幣肆萬玖仟柒佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新台幣肆萬伍仟元供擔保後得假執行；但被告乙○如以新台幣壹拾叁萬叁仟陸佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告以新台幣捌仟肆佰元供擔保後得假執行；但被告丙○○、乙○如以新台幣貳萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十項於反訴原告乙○以新台幣柒萬柒仟元供擔保後得假執行；但反訴被告如以新台幣貳拾叁萬零叁佰肆拾元為反訴原告乙○預供擔保，得免為假執行。
原告及反訴原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告即反訴被告方面：
（一）本訴部分：
１、原告於民國（下同）87年間發現其所有之坐落新竹市○○段2070之2地號土地（下稱系爭土地），分別遭被告丙○○、乙○2人無權占用，並於其上搭蓋市場攤位營業，其中被告丙○○係占用附圖所示B部分土地（下稱系爭B部分土地），被告乙○係占用附圖所示A部分土地（下稱系爭A部分土地），經委請新竹地政事務所測量屬實後，原本要求被告2人必須立即拆還系爭占用B、A部分土地，惟因被告2人一再央求原告，表示與其收回土地另出租他人，不如出租給被告，以便其2人得以繼續擺攤做生意，被告2人乃分別於87年6月間與原告簽訂租賃契約；期滿後又於90年7月20日簽訂租賃契約繼續承租，租賃期間均為90 年7月24日起至92年12月24日止，租金則分別為每月15,000元及10,000元，詎被告丙○○自92年元月起，被告乙○自92年2月起，即藉詞拒繳租金，迄至92年12月24日租賃期滿日止，分別尚積欠租金180,000元（15,000x12=180,000）及110,000元（10,000x11=110,000）。
２、按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅；承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第四百五十條第一項、第四百五十五條前段分別定有明文；查兩造間簽訂之租賃契約既因期限屆滿而消滅，被告2人自應分別將租賃物即如附圖所示之A、B部分建物遷讓返還原告，另應給付上開積欠之租金。惟因被告丙○○、乙○於訂約時已分別交付30,000元、20,000元之押租保證金，自應由積欠之租金中扣除，亦即被告丙○○尚應給付積欠之租金150,000元，被告乙○尚應給付積欠之租金90,000元。又查被告2人自前開租期屆滿後，仍繼續占用上開建物，未將建物騰空交還原告，則依兩造間簽訂之前開租賃契約第6條約定，原告自得向被告2人請求自租期屆滿翌日起至被告遷讓返還之日止，按租金5倍計算之違約金給付原告。又原告因本件涉訟支出律師費50,000元，而此部分費用係因被告2人違約所致，依據前開租賃契約第12條約定，自應由被告2人給付原告此部分支出之費用。
３、又上開被告2人所使用建物之事實上處分權雖分別屬於其2人；惟因前開建物均屬以波浪板及木板等材料簡易搭蓋之市場攤位，所值無幾；且查被告丙○○自75年間起即向訴外人吳偉彬承租門牌號碼新竹市○○街○○○號（即空軍眷舍）、增建部分店面（即無權占用系爭B部分土地之攤位）及武勇街17巷24號（亦為空軍眷舍）等建物，嗣吳偉彬於78年1月間，將新竹市○○街○○○號建物增建部分之店面使用權利轉讓與被告丙○○，又於78年3月間將武勇街
17 巷24號建物旁店面（即無權占用系爭A部分土地之攤位）之使用權利轉讓與蘇金福，再由蘇金福轉讓與被告乙○，亦即被告2人自78年間起即無權占用系爭土地，至87年間為原告發現為止，占用期間已長達8、9年之久，被告丙○○、乙○2人依法所應給付之租金或相當於租金之損害金額，遠遠超過該攤位本身之價值，故兩造乃於租賃契約上逕約定原告為上開店屋租賃契約之出租人，被告丙○○、乙○2人分別為承租人，即將系爭土地上之攤位一併歸為原告出租之標的物。另原告與被告乙○之租賃契約第19條亦約定：「政府如有改建，如有賠償要分土地及地上物賠償，土地歸屬甲方，地上物賠償歸屬甲乙方各一半」等語，亦可證實原告上開之主張；是租期屆滿，原告自仍得請求被告2人將前開建物遷讓返還。
４、又依前述，被告丙○○所受讓自訴外人吳偉彬者，係前開武勇街143號建物及增建部分店面之事實上處分權，而該號建物於75年2月間整編為經國路2段592號，亦即原武勇街143號建物為空軍眷舍，增建部分則係占用系爭土地所搭蓋之攤位，此由被告丙○○與吳偉彬間之房屋租賃契約書上載明「本房（店）屋為空軍眷舍，若軍方嚴禁出租，勒令遷出，或需要改建時，乙方應同意無條件解約遷出」等語即明。被告丙○○亦自承其於84年4月2日接到國軍部隊存證信函，通知其現住經國路2段592號房舍，係空軍列管之土地，而遭其無權占用，請配合國軍老舊眷舍改建計畫執行搬遷事宜等情，足見被告丙○○於受讓上開眷舍及增建部分建物之權利時，即知上情，且原告為系爭土地所有權人之一，亦為被告丙○○與原告簽訂租賃契約時所明知，是被告丙○○辯稱其係陷於原告之主張而為錯誤之意思表示云云，亦不足採。又被告乙○所受讓自訴外人蘇金福者，係前開武勇街17巷24號建物旁店面（即占用系爭土地之攤位部分）之使用權利，該店面沒有門牌、水電，僅為經國路2段592號旁之水果攤，此為被告乙○受讓該攤位使用權利時所明知；又原告為系爭土地所有人之一，亦為被告乙○與原告簽訂租賃契約時所明知，是其辯稱係陷於原告之主張而為錯誤之意思表示云云，自不足採。至被告另以受到原告脅迫始簽訂前開租賃契約云云；惟此為原告所否認，且被告無論就錯誤或受到脅迫之撤銷，均顯已逾法定除斥期間，而無從再為行使。
５、又縱前開建物之事實上處分權於租賃期滿後，仍分別屬於被告丙○○、乙○，而認原告先位之訴聲明訴請被告應遷讓返還建物部分為無理由時，因前開592號建物增建部分所搭蓋之攤位及該建物旁搭蓋之水果攤，均位於系爭土地上，而原告為系爭土地之土地所有權人之一，則原告亦得基於租賃契約及所有權之物上請求權，請求被告2人拆除坐落系爭土地部分之建物並將土地返還原告及其他共有人全體。
６、綜上所述，本件原告之訴為有理由，並就先位之訴部分聲明：（1）被告丙○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號B部分面積21平方公尺部分之建物，遷讓返還原告。（2）被告丙○○應給付原告150,000元及自起訴狀繕本送達翌日即93年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（3）被告丙○○應給付原告自92年12月25日起至遷讓返還上開建物之日止，按月以75,000計算之違約金。
（4）被告乙○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分面積19平方公尺部分之建物，遷讓返還原告。（5）被告乙○應給付原告90,000元及自起訴狀繕本送達翌日即93年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（6）被告乙○應給付原告自92年12月25日起至遷讓返還上開建物之日止，按月以50,000計算之違約金。（7）被告丙○○、乙○應另給付原告50,000元。（8）請依職權為假執行之宣告。就備位之訴部分則聲明：（1）被告丙○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號B部分面積21平方公尺部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。（2）被告丙○○應給付原告150,000元及自起訴狀繕本送達翌日即93年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（3）被告丙○○應給付原告自92年12月25日起至交還上開（1）項所示土地之日止，按月以75,000計算之違約金。（4）被告乙○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分面積19平方公尺部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告。（5）被告乙○應給付原告90,000元及自起訴狀繕本送達翌日即93年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（6）被告乙○應給付原告自92年12月25日起至交還上開（4）項所示土地之日止，按月以50,000元計算之違約金。（7）被告丙○○、乙○應另給付原告50,000元。（8）以供擔保為條件之假執行宣告。
（二）反訴部分：
１、按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件；本件反訴被告受領租金，係基於兩造租賃契約所生之債權，具有法律上原因，自不生不當得利之問題。
２、反訴原告丙○○所受讓自訴外人吳偉彬者，係武勇街143號建物及增建部分店面之權利，其中武勇街143號原本建物為空軍眷舍，增建部分店面則係無權占用系爭土地，此為反訴原告丙○○於受讓上開建物權利時所明知；另反訴原告乙○受讓自訴外人蘇金福者，係上開武勇街17巷24號旁之店面之事實上處分權，該店面並無門牌、水電，僅為建物旁之水果攤，亦為反訴原告乙○於受讓該攤位時所明知；又上開攤位占用之系爭土地，反訴被告為土地所有權人之一，亦均為反訴原告2人簽訂租賃契約時所明知，是其2人主張係陷於反訴被告之主張而為錯誤之意思表示云云，均不足採。
３、反訴原告雖主張反訴被告請求之租金過高云云；惟查坐落系爭土地上之建物（上開攤位），現分別供被告2人擺設水果攤及冰果店之用；而本院囑託之亞太不動產鑑定股份有限公司（下稱亞太鑑定公司）所出具之鑑定報告，竟誤以第2種住宅區土地計算價格，進而估算系爭土地之租金，自屬未洽。蓋土地法第九十七條所稱「房屋」，係指供住宅用之房屋而言，至營業用之房屋，其土地使用位置與營業本身所帶來之特殊利益，與一般普通住屋有別，其應付之租金不受土地法第九十七條租金最高限額之限制；而市場攤位，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比。查本件租賃之攤位，目前分別為反訴原告2人擺設水果攤及冰果店之用，顯有異於一般居住利益，自不受土地法第九十七條租金最高限額之限制；再參以前開租賃契約之租金，係兩造本於契約自由原則，在雙方同意下所定，反訴原告丙○○、乙○2人既願意分別支付每月15,000元、10,000元之租金，自係在其基於系爭租賃物之所在地理位置、經濟效用及市場上之供需原則下所作之考量，故本件自應以兩造約定之每月租金15,000元、10,000元為計算基準，反訴原告2人此部分主張自不足採。
４、綜上所述，反訴原告所提之反訴亦無理由，因而聲明駁回反訴原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保准免為假執行。
二、被告即反訴原告方面：
（一）本訴部分：
１、原告於起訴後，又追加備位之訴，請求被告2人拆屋還地，被告2人不予同意，自應駁回追加之訴。且查原告僅為系爭土地之共有人之一，應有部分為480分之96，而出租為共有物之管理行為，原告自無從單獨為出租行為；從而原告個人提起本件訴訟，又未提出其他共有人之委任書，則本件當事人不適格，起訴自不合法，而應予駁回。
２、緣被告丙○○於75年間起，向訴外人吳偉彬承租整編前新竹市○○街○○○號增建部分店面（嗣整編為經國路2段592號），訴外人吳偉彬其後於78年1月16日將其自建之上開門牌號碼之建物2間轉讓出售與被告丙○○，被告丙○○並於81年間完成設籍，是自81年4月2日起，被告丙○○已取得上開建物之權利。又78年3月間，訴外人吳偉彬將其自建於新竹市○○街○○巷○○號之建物旁店面轉讓給訴外人蘇金福，蘇金福再將該部分權利轉讓給被告乙○，而坐落在前開建物旁之店面，並無門牌、水電，且乙○由79年間起即為權利人。
３、詎其後原告不斷找人至被告2人之前開建物騷擾、恐嚇，稱上開建物及坐落土地均為其所有，並揚言要砸店，使被告2人無法做生意，接著就於87年6月間拿著租賃契約書要求被告2人一定要在其上簽名，而租約內容原告均已事先寫好，僅要求被告2人簽名、蓋章，被告2人迫於無奈始簽名其上，被告2人當時根本不知上開建物是否完全坐落系爭土地，惟既係受到原告之脅迫，被告2人自得撤銷該意思表示。且查既然上開建物分別為被告2人所有，原告卻要求簽立房屋租賃契約，而依據該契約第1條之記載，租賃之標的為新竹市○○路○段○○○號房屋，並未提及土地之租賃，而原告歷年向被告2人收取者亦係房屋之租金，是即令原告之所為不構成脅迫，被告2人亦係陷於錯誤而為租賃之意思表示，亦得加以撤銷。
４、又查88年4月2日被告丙○○接獲國軍491部隊存證信函，表示被告丙○○現使用之上開建物有占用空軍列管之土地，並將其列為違建戶，足見被告丙○○之上開建物亦有部分係坐落在軍方列管之土地上，並未完全占有原告與他人共有之系爭土地；另經新竹市地政事務所測量結果，亦證實被告2人之建物並未完全坐落在系爭土地上，加以前述租賃之建物本為被告2人所有，自無再行支付租金給原告之義務，被告2人始分別自92年1月及同年2月起未再給付租金，原告亦無從請求被告給付租金及遷讓房屋，另被告既無義務支付租金，亦無違約情事，是原告亦不能向被告請求給付違約金、支付之律師費。又上開建物之權利確分別屬於被告丙○○、乙○，已如前述；而被告乙○與原告簽訂之租賃契約書第19條之約定，乃係原告知悉政府要進行徵收，如有建物的話，其徵收之金額較高，所以原告始要求增訂該約定，惟並不影響該建物權利之歸屬。
５、綜上所述，原告之訴為無理由，因而就本訴部分聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
（二）反訴部分：
１、基於前述，反訴原告2人既無支付租金給反訴被告之義務，而因反訴被告向反訴原告2人收取者為房屋之租金，並非土地之租金，則兩造間之租約亦屬不存在；又即令租約有效，反訴原告亦得撤銷，是反訴被告向反訴原告所收取之租金，自屬不當得利。次查反訴被告僅為系爭土地之共有人，而系爭土地之共有人有105人，其他共有人未委託反訴被告處理，反訴被告亦未徵得其他共有人全體之同意，則其所收取之租金即屬無權代理、無權處分，從而對反訴原告所收取之租金，縱無從依據不當得利法律關係請求，亦得類推適用不當得利之規定，將反訴被告超額受領之租金返還反訴原告。
２、次查反訴被告自87年6月24日起即按月向反訴原告丙○○收取15,000元租金，另自87年6月5日起按月向被告乙○收取10,000元租金，分別共收取810,000元及550,000元，而此部分既非反訴被告所得收取，反訴原告2人自得依據不當得利之規定，提起反訴請求反訴被告返還上開受領之租金。又雖被告2人之建物有部分坐落系爭土地，惟因反訴原告所有之上開建物及建物坐落之部分土地均非屬原告所有，亦無從向反訴原告收取約定之全部租金；而參諸亞太鑑定公司之前開鑑定結果，計算反訴原告丙○○自90年8月1日起至92年11月30日止，以地價指數換算租用占用系爭土地部分之租金總額僅為186,247元，而反訴被告之應有部分為480分之96，即以應有部分比例計算，反訴被告此段期間縱得收取租金，其總額亦僅為37,255元，惟反訴原告丙○○此段期間卻已給付反訴被告租金共285,000元，則反訴被告溢收之租金亦應依不當得利規定返還，又反訴原告丙○○在前開期間之前所繳納之租金，反訴被告亦應按照上開所述返還。復依前開鑑定結果，反訴原告乙○自90年8月1日起至92年11月30日止，以地價指數換算租用占用系爭土地部分之租金總額僅為168,534元，而反訴被告之應有部分為480分之96，即以應有部分比例計算，反訴被告此段期間縱得收取租金，其總額亦僅為33,707元，惟反訴原告乙○此段期間卻已給付反訴被告租金共210,000元，則反訴被告溢收之租金自應依不當得利規定返還，至反訴原告乙○在前開期間之前繳納之租金，本於相同理由，亦應按照上開所述返還。
３、綜上所述，反訴原告之訴為有理由，因而聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告丙○○810,000元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即93年3月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（二）反訴被告應給付反訴原告乙○550,000元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即93年3月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（三）就第二項聲明部分反訴原告乙○願供擔保請准宣告假執行。
三、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告原起訴主張兩造間有分別簽訂房屋租賃契約，惟因租期已屆滿，而請求被告遷讓房屋等，惟被告辯稱租賃之建物為其所有，原告並不能請求其遷讓房屋，因而兩造間就此發生爭議，是租賃之標的物究否係屬於被告所有（或有事實上處分權）即為兩造間之最主要爭點，而原告因被告提出上開抗辯，始追加備位聲明，亦即慮及如被告抗辯租賃之建物確為被告所有（或租期屆滿仍為被告所有），其仍得本於所有權之物上請求權，請求被告拆屋還地，足見原告所追加之備位之訴，與先位之訴之主要爭點有其共同性，且兩造就本件訴訟之各項主張及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內亦具有同一性或一體性，是為避免重複審理，進而紛爭之根本解決，參諸上開說明，應認原告追加之備位之訴訴訟標的與原起訴主張訴訟標的之基礎事實係屬同一。次查原告係於本院第1次言詞辯論期日當被告提出租賃之系爭建物權利屬於被告所有後，即當庭表明將追加備位之訴，並將另行具狀，嗣並於第2次言詞辯論期日前提出準備書（一）狀追加備位之訴，且追加之備位之訴因前述主要爭點之共同性，經核亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭說明，原告追加備位之訴，應予准許；被告不同意追加云云，尚無依據。
（二）次按民事訴訟法所謂之當事人適格，係指當事人就特定訴訟，得以自己名義為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有實施訴訟之權能，而在給付之訴，只須主張自己有給付請求權，對於主張為義務者提起，即為當事人適格，至於被告是否確有給付之義務，乃為訴訟標的法律關係之要件，並非當事人適格問題。查本件原告先位之訴主張兩造間訂有房屋租賃契約，依據租賃法律關係，請求被告遷讓房屋、積欠之租金及違約金；而按租賃契約為債權契約，出租人並不一定為所有權人，即令屬於共有土地，亦非以全體共有人出租為必要，是原告主張其為出租人，本於租賃法律關係為請求，自有原告之適格；至其所另提備位之訴部分，係主張其為系爭土地之共有人及出租人，而基於民法八百二十一條規定及租賃法律關係，請求被告拆屋還地及給付積欠之租金、違約金等，自亦有原告之適格，是被告辯稱系爭土地為多人共有，原告僅為共有人之一，未以全體共有人起訴或原告未取得全體共有人委任，其本件起訴當事人不適格云云，亦屬無據。
（三）又查本件原告就所主張被告應給付積欠租金、違約金及賠償支付律師費所受損害等部分，雖於先位之訴及備位之訴均有主張，惟此部分請求並無先備位之關係，是應待就前項所述先位（遷讓房屋）及備位之訴（拆屋還地）何者有理由為論述後，再行就上開租金、違約金、支出律師費損害請求部分為審究，併此敘明。
四、本件行集中審理程序，經兩造協商並簡化爭點如下：
（一）請求權基礎：
１、本訴部分：
（1）租賃法律關係、租賃契約約定（先位之訴部分）
（2）租賃法律關係、租賃契約約定、所有權之物上請求權（備位之訴部分）
２、反訴部分：不當得利法律關係
（二）兩造不爭執之事項：
１、被告即反訴原告丙○○於90年7月20日向原告即反訴被告承租如附圖所示B部分，面積21平方公尺之房地（下稱系爭B部分房地），供營業店面使用，約定租期自90年7月24日起至92年12月24日止，租金每月15,000元，應於每月24日以前繳納；即就原證一之形式真正不爭執（惟就租賃之標的物是否包括上開592號建物坐落其他地號土地部分仍有爭執）。
２、被告即反訴原告乙○於90年7月20日向原告即反訴被告承租如附圖所示A部分，面積19平方公尺之房地（下稱系爭A部分房地），供營業店面使用，約定租期自90年7月24 日起至92年12月24日止，租金每月新台幣10,000元，應於每月24日以前繳納；即就原證三之形式真正不爭執（惟就租賃之標的物是否包括上開592號建物坐落其他地號土地部分仍有爭執）。
３、被告即反訴原告丙○○自92年1月起即未繳納租金予原告即反訴被告；而被告即反訴原告乙○則自92年2月起即未繳納租金予原告即反訴被告。
４、系爭A、B部分房地係供攤位使用。
５、原告即反訴被告有給付律師費50,000元給原告即反訴被告訴訟代理人。
６、被告即反訴原告丙○○、乙○自87年間起即分別向原告承租系爭B、A部分房地，並按月分別繳交租金15,000元、10,000 元，亦即共計分別給付原告即反訴被告共810,000元及550,000元。
７、被告即反訴原告丙○○目前為系爭B部分建物之事實上處分權人；被告即反訴原告乙○目前則為系爭A部分建物之事實上處分權人。
（三）兩造爭執之事項：
１、本訴部分：
（1）原告就本訴追加備位之訴，於程序上是否合法？
（2）原告提起本件訴訟是否屬於當事人不適格？
（3）原證一、原證三之租賃契約書是否係被告丙○○、乙○受到原告恐嚇、脅迫所簽？
（4）被告2人有無支付租金給原告之義務？
（5）原告未提出其他共有人之委任書，即與被告簽訂上開租賃契約，是否屬於無權代理？
２、反訴部分：
（1）反訴原告丙○○、乙○於簽訂原證一、原證三之租賃契約書時，是否係出於錯誤之意思表示？
（2）反訴被告自87年6月24日起向反訴原告2人收取之租金，是否構成不當得利？兩造並均就同意以上開整理之爭點為限，其餘不再主張。
五、本院之判斷：
（一）本訴之先位之訴部分：
１、本件就本訴部分既經兩造協商並簡化爭點如上述，即應就上開各項爭點為論述，惟就本訴第（1）（2）項爭點部分，於上開程序方面已加以論述，在此即無庸再為論究；又因原告就本訴部分係提起先位及備位之訴，則先就先位之訴部分為論究，如原告先位之訴無理由，再行論究備位之訴部分，合先敘明。
２、本件原告主張分別與被告丙○○、乙○簽訂房屋租賃契約書，而租賃之標的物則係由被告丙○○、乙○所各自使用經國路592號建物供作店面部分（含坐落土地）之事實，業據提出房屋租賃契約書2份為證，亦為被告2人所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。被告雖辯稱前開租賃之建物係分別為其2人所有，亦即兩造之租賃契約係屬房屋租賃而非土地租賃，從而兩造間之租賃契約自不存在云云；惟查上開592號建物屬於冰果店部分（即包含附圖所示B部分）之事實上處分權固屬於被告丙○○，而同門號建物屬於水果攤部分（即包含附圖所示A部分）之事實上處分權固屬於被告乙○，然房屋租賃之租賃範圍自包括建物坐落之土地，被告辯稱房屋租賃即不包括坐落土地云云，即難謂可採。次按租賃契約係屬於債權契約，出租人並不以所有人為限，從而即令租賃之標的物並非屬於原告所有，亦無從即因此認為兩造間簽訂之租賃契約不存在，是被告此部分所辯尚不足採。
３、被告丙○○、乙○雖另辯稱前開簽訂之房屋租賃契約書係受到原告恐嚇、脅迫所簽，其自得撤銷云云，並聲請訊問證人郭呂瑞燕、邱松芳。按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示，惟應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第九十二條第一項前段、第九十三條前段定有明文；查被告既自認係於87年間即遭原告不斷找人至被告2人之前開建物騷擾、恐嚇，揚言要砸店，使其2人無法做生意，始於87年6月間與原告簽訂租賃契約書云云；足見縱認被告有受到原告之脅迫而簽訂上開租賃契約，惟其2人係迄至93年3月5日言詞辯論期日始以受到脅迫為由主張撤銷，顯已逾上開法定除斥期間，而不能再為撤銷。被告雖又辯稱兩造簽訂之租賃契約係至92年12月24日止，而被告係於93年3月5日為撤銷，自未逾上開法定期間云云；惟上開行使撤銷權之法定除斥期間，係自脅迫終止之日起算，被告以租賃契約之屆滿日為起算日，已與上開規定不符；況被告亦自認其2人分別自92年1月及
92 年2月起既未繳納租金，一直至原告提起本件訴訟，其2人均未繼續繳納等情，而被告亦未舉證證明自其拒絕繳納租金起，原告有持續對其2人為脅迫之行為，則縱認被告每次繳納租金均有受到原告之脅迫，然自上開停止繳納租金起，迄至其等行使撤銷之意思表示時，亦顯已逾上開法定除斥期間，而無從再為撤銷，從而被告此部分所辯亦不足採。
４、被告又辯稱上開租賃契約之租賃標的物為被告各自所有之建物，足見兩造顯係基於錯誤而簽訂，被告自得加以撤銷云云；按民法第八十八條所謂之錯誤，係指表意人之表示，因誤認或不知，致與其意思表示偶然之不一致而言；查本件兩造均不爭執所租賃之標的物為新竹市○○路○○○號建物供作店面使用部分（含坐落土地），則無論就原告或被告而言，並無意思表示不一致之情事，從而被告以前開租賃契約之簽訂係基於錯誤之意思表示云云，即尚屬無據。又縱認被告簽訂上開租賃契約係出於錯誤之意思表示，惟基於前述，被告係於93年3月5日始為撤銷，而無論就87年6月間或90年7月間簽訂之租賃契約，迄至其行使撤銷時，均顯已逾民法第九十條之法定除斥期間，而無從再為行使，是被告此部分所辯亦不足採。
５、本件兩造簽訂之租賃契約既然有效，而被告復因已逾法定除斥期間而無從行使撤銷權，則次應審究者為兩造之租約是否業已終止；原告得否請求被告2人分別將坐落系爭土地上之建物遷讓返還。按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅；承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第四百五十條第一項、第四百五十五條前段分別定有明文；查本件依據原告與被告丙○○、乙○分別簽訂之租賃契約第2條約定，租期之屆滿日為92年12月24日；次查前開租期屆滿後，兩造並未續約，則參諸前開規定，兩造間之租賃關係自於租期屆滿時消滅。次查被告丙○○目前為坐落系爭土地如附圖所示B部分建物之事實上處分權人，被告乙○目前則為坐落系爭土地如附圖所示A部分建物之事實上處分權人，為兩造所不爭執；則兩造間所簽訂之租賃契約雖為房屋租賃契約，惟因上開建物之事實上處分權既分別屬於被告丙○○、乙○，並於租賃前即為其2人占有使用中，原告並無從交予被告2人使用，又因被告2人既仍為前開建物之事實上處分權人，則原告亦無從請求被告2人分別將事實上處分權屬於其2人之前開建物遷讓返還自明。原告雖主張前開建物均屬以波浪板及木板等材料簡易搭蓋之市場攤位，所值無幾，始於簽訂租賃契約時一併將之列為租賃之標的，原告並為出租人云云；惟查原告此部分主張縱令屬實，亦無從即謂前開建物之事實上處分權於租賃期滿時即歸原告所有；況前開建物屬於被告丙○○部分，其構造為磚造建物，亦有買賣所有權移轉契約書在卷可按；另參諸亞太鑑定公司於受本院囑託而至現場進行鑑定勘查時，亦確認被告2人所使用之前開建物係屬於鋼架磚木造建物等情，有該鑑定報告書在卷可考，亦足見原告此部分主張尚與實情不符，而不足採。
６、原告雖另主張其與被告乙○之租賃契約第19條有約定：「政府如有改建，如有賠償要分土地及地上物賠償，土地歸屬甲方，地上物賠償歸屬甲乙方各一半」等語，足證原告確為建物之出租人，並就該建物有權利云云；惟查上開約定至多僅能證明租賃期間如租賃之標的物經政府徵收，就地上物之徵收補償金係由原告及被告乙○各分得一半，並無從確認此部分建物權利之歸屬，更無從證明上開約定即可使原告取得該部分建物之事實上處分權或得於租期屆滿後請求被告乙○遷讓返還，是原告此部分主張亦不足採。
７、綜上所述，原告以先位之訴，請求被告丙○○、乙○2人分別將坐落系爭土地上如附圖所示編號B部分面積21平方公尺部分之建物及坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分面積19平方公尺部分之建物，遷讓返還原告，即屬無據，應予駁回。又原告先位之訴請求被告遷讓房屋部分既屬無理由，則其此部分依職權為假執行宣告之聲請亦失所依附，應併予駁回。次查本件原告先位之訴（遷讓房屋部分）既無理由，則就原告其餘請求部分，即於備位之訴一併為論究後，再行論述，併此敘明。
（二）本訴之備位之訴及其餘請求部分：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又民法第821條各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。本件基於前述，原告與被告丙○○、乙○之租賃關係既均已租期屆滿而消滅，而前開建物事實上處分權屬於被告丙○○者，其坐落系爭土地部分係如附圖所示編號B部分面積21平方公尺，事實上處分權屬於被告乙○者，其坐落系爭土地部分係如附圖所示編號A部分面積19平方公尺等情，業據本院會同兩造至現場履勘並囑託新竹市地政事務所測量人員測繪屬實，有勘驗筆錄及新竹市地政事務所93年4月9日新地測字第000000 0000函附之複丈成果圖在卷可考；而被告2人並未舉證證明於租期屆滿後，仍有繼續占用系爭土地前開範圍之正當權源，從而原告依據上開規定，請求被告丙○○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號B部分面積21平方公尺部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人；另被告乙○應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分面積19平方公尺部分之建物拆除，並將該部分土地返還原告等情，即屬有據，應予准許。
２、本件原告備位之訴有關請求拆屋還地部分之請求，既屬有理由，則次應審究者為被告有無向原告給付租金之義務？又如有給付之義務，原告所得向被告收取之租金為多少？被告固辯稱既然兩造簽訂者為房屋租賃契約，而租賃之標的物即上開建物之事實上處分權又分別為被告2人所有，則原告自無向被告2人收取租金之權利云云；惟基於前述，房屋租賃之性質自包括坐落之土地，且本院經會同兩造至現場履勘並囑託新竹市地政事務所測量人員進行測量結果，被告丙○○、乙○所使用之上開建物店面部分，亦分別有占用系爭土地如附圖所示B部分面積21平方公尺及附圖所示A部分面積19平方公尺等情（見本院93年4月6日勘驗筆錄及新竹市地政事務所93年4月9日新地測字第0000000000函附之複丈成果圖），亦即被告2人仍有使用此部分土地而受利益，從而被告辯稱並無支付租金給原告之義務云云，即尚非可採。然原告既自認租賃之標的物包括上開592號建物及坐落之土地等情（見93年5月7日言詞辯論筆錄）；而查上開592號屬於被告乙○使用之建物，其占用他地號土地之面積，與附圖所示B部分之面積相當，至屬於被告所使用之建物，亦有占用他地號土地等情，有新竹市地政事務所94年3月9日新地測字第0940001464號函在卷可按；次查被告丙○○有就其所使用之上開建物向稅捐機關申報稅籍，其面積為40.3平方公尺等情，亦有新竹市稅捐稽徵處93年4月12日新市稅房字第0930010068號函附卷可考；而參諸前述，被告丙○○所使用上開建物坐落系爭土地之面積為21平方公尺，則其建物坐落其他地號面積之面積亦幾與坐落系爭土地之面積相當自明。原告雖主張上開稅籍資料記載之面積，與測量人員測量結果之被告2人建物合計之面積相符，足見稅籍資料係就整個592號建物面積建立稅籍云云；惟此為被告所否認，亦顯與新竹市地政事務所上開覆函之內容不符；況稅籍之申報關乎房屋稅之課徵，茍被告丙○○使用之面積僅為21平方公尺，何以須另申報較大之面積，以增加其應納稅捐，顯與常情不符；況原告起訴狀附圖所主張被告2人使用面積為74平方公尺，亦與其前開主張不符，益證其此部分主張之不足採。況被告丙○○向訴外人吳偉彬頂讓前開建物之事實上處分權時，有經新竹市政府監證，並簽訂買賣所有權移轉契約書，而依據該契約書之記載，被告丙○○所頂讓建物之面積亦為40.30平方公尺等情，均足見原告此部分主張顯不足採。原告雖另主張本件租賃之標的物係指占用系爭土地之市場攤位部分，並未包括占用他地號土地部分，且占用他地號土地部分係屬原軍方眷舍云云；惟此為被告2人所否認，並辯稱租賃之範圍係經國路592號建物屬於其2人各自使用之全部，且其等所使用均係作為店面使用等情；而查上開建物占用他地號土地使用部分，為本院會同兩造、測量人員至現場履勘之店面部分等情，亦有新竹市地政事務所95年2月9日新地測字第0950000961號函在卷可按，是即令租賃之標的物係供市場攤位之店面部分，亦顯非僅占用系爭土地；況依兩造簽訂之房屋租賃契約書第1條記載之租賃標的物為新竹市○○路○段○○○號等語，並未標明新竹市○○路○○○號建物坐落系爭土地部分；另由被告丙○○與訴外人吳偉彬、被告乙○與訴外人蘇金福、訴外人蘇金福與訴外人吳偉彬簽訂之轉讓協議書，均明載頂讓之標的為前開592號屬於吳偉彬自建之建物等情，均足見兩造之租賃標的物範圍顯係以上開經國路2段592號建物屬於被告丙○○、乙○各自使用之範圍，且未包括屬於原本眷舍建物自明，從而原告此部分之主張亦不足採。
３、按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付；上開情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還，民法第二百六十六條定有明文。查本件租賃之標的物既係上開經國路2段592號建物被告2人各自使用之部分，而各自使用之建物又不只坐落系爭土地，坐落他地號土地面積又幾與坐落系爭土地部分之面積相當；而查原告僅為系爭土地之共有人，就上開建物所占用他地號土地部分，原告既非所有人，亦無管理之權能，又非占有人（被告2人始為占有人），而簽訂租賃契約交付租賃標的物前，又未能取得該部分土地之權利，則就該部分租賃之土地，原告自無從將之交予被告2人使用（即無從履行出租人之交付租賃物之義務）自明。又查租賃之上開592號建物之事實上處分權均屬於被告2人，原告就該建物並無任何權能，則原告亦無從在簽訂租賃契約後，將該建物交予被告使用（被告使用係本於其取得之事實上處分權）亦明；亦即原告於簽訂租賃契約後，就上開建物及該建物坐落他地號土地部分，因無從分別交予被告2人使用、收益，而未能依據租賃契約履行該部分出租人之義務，則就該部分之債務自構成給付不能。從而原告既然僅能將上開建物坐落系爭土地部分土地為交付使用，則依據上開規定（至少可類推適用該規定），被告即可按比例減少其對待給付。原告雖又主張被告
2 人之前開攤位均屬以波浪板及木板等材料簡易搭蓋之市場攤位，所值無幾，且被告2人占用期間已長達8、9年，所應給付之租金或相當於租金之損害金額，遠遠超過該攤位本身之價值，故於租賃契約上逕約定原告為上開店屋租賃契約之出租人云云；惟縱原告此部分主張屬實，衡情應就建物權利之歸屬加以明白約定，何以契約均未有任何此方面之記載？又何以建物已無價值，即可將建物租約之出租人轉為原告？已與常情不符；且茍兩造間簽訂租賃契約時有上開之考量，因此部分關乎兩造之重要權益，衡情亦應加以約定，惟契約均無此方面之約定，足見原告此部分之主張亦不足採。原告雖另主張其與被告乙○之租賃契約第19條有約定：「政府如有改建，如有賠償要分土地及地上物賠償，土地歸屬甲方，地上物賠償歸屬甲乙方各一半」等語，可證實原告此部分之主張云云；惟基於前述，上開約定僅能證明租賃期間如租賃之標的物經政府徵收，就地上物之徵收補償金係由原告及被告乙○各分得一半，並無從確認此部分建物權利之歸屬，更無從證明有如原告上開之考量，是原告所提出之租賃契約書，亦無從作為原告此部分主張之有利證明。
４、又查本院就被告2人於90年7月至92年11月之2年5月期間向原告承租上開建物坐落系爭土地部分之合理租金，囑託亞太鑑定公司進行鑑定，經該公司參考該土地之臨街情況、土地形狀、地勢、使用情況、位置及里鄰環境、交通情況、發展遠景等因素，復比較鄰近標的之租金、售價，採用不動產估價理論中之積算法方式進行估價，先以比較法求取勘估標的於勘查日期當時之基準價格，再乘上期待利潤率，加計繼續為租賃所需之各項費用及折舊費額等，以求得其積算租金；再考慮本次估價目的、發展潛力、經濟景氣指標等情況，決定其勘查日期之土地租金價格，最後依據內政部發布之台閩地區（新竹市）都市地價總指數進行調整換算後，求取勘估標的自90年7月至92年11月期間之租金總額，分別為A部分（水果店）168,534元，B部分（冰果店）186,274元等情，有該公司鑑定報告書1份在卷可按。原告雖主張前開鑑定報告，係誤以第2種住宅區土地計算價格，進而估算系爭土地之租金，惟被告2人向原告承租部分為市場攤位，足見鑑定結果顯屬未洽云云；惟查該公司進行鑑定時，係考量系爭土地使用分區所允許用途，蒐集市場比較標的，採最有效利用原則評估其價格，至於其地上建物現狀為市場攤位等商業使用，乃鑑定標的允許用途之一，鑑定時均已考量，亦再經亞太鑑定公司以94年6月30日亞字000000000號函提供補充鑑定意見在卷，並有該公司另檢送比較鄰近供市場營業使用之比較標的租金價格資料附卷可稽；本院審上開鑑定報告，係依照土地之臨街情況、土地形狀、地勢、使用情況、位置及里鄰環境、交通情況、發展遠景等因素，復比較鄰近標的之租金、售價，及採用進步之不動產估價方法而為上開鑑定之結果，其鑑定之程序及結論，堪認客觀且詳實；又參諸該公司前開另行檢送之鄰近供市場營業使用之比較標的租金價格資料，更可認前開鑑定結果，有其客觀公正性，應可採為參考，從而原告主張上開鑑定報告不足採云云，即屬無據。原告雖另主張兩造簽訂租賃契約約定之租金，係基於契約自由而來，且此租金標準不受土地法第九十七條之最高限額限制等情，固非無據；惟基於前述，上開租賃之範圍既係包括被告丙○○、乙○所各自使用之經國路592號建物及該部分建物坐落之土地，而原告所得以交予被告2 人使用部分既僅有上開建物坐落系爭土地之部分，至於坐落其他地號土地及建物部分，因原告均無從為給付，則參諸上開說明，就原告未交付部分，被告2人亦免其租金給付之義務。又參諸前開鑑定結果，以被告丙○○、乙○各自使用系爭土地部分（即如附圖所示B、A部分），其自90年
7 月至92年11月之2年5月期間之總租金分別為186,274元及168,534 元，即每月租金平均為6,423元及5,812元（元以下四捨五入）；次查被告丙○○於78年1月16日向訴外人吳偉彬頂讓上開592號建物時，約定給付之價金為460,000元，至於被告乙○所使用上開592號建物部分，係先由訴外人蘇金福以170,000元向訴外人吳偉彬頂讓，再由被告乙○於78年3月9日以90,000元代價向蘇金福頂讓其中一半，嗣於79年9月10日以150,000元代價頂讓另外一半等情，亦有原告不爭執之轉讓協議書4份在卷可考；足見被告丙○○所頂讓取得592號建物事實上處分權部分之價值顯高於被告乙○取得之建物部分，此亦所以原告與被告丙○○約定之租金係高於被告乙○租金一半之理由；再參諸被告2人建物坐落他地號土地面積與坐落系爭土地之面積相當（如前述），則前開鑑定結果，亦與兩造約定租金依比例減少後之金額相當，更可見上開鑑定報告之可採。
５、次查被告丙○○係自92年1月起即未繳納租金予原告；而被告乙○則係自92年2月起即未繳納租金予原告，為被告所不爭執，從而原告依據租賃契約請求被告2人分別給付自積欠之日起迄92年12月24日租期屆滿期間之租金等情，即屬有據。惟參諸前述，因原告並未能將部分租賃標的物交付被告2人使用，亦即被告2人得依比例減少其對待給付之租金，而本院參考前開亞太鑑定公司之鑑定意見，認為被告丙○○、乙○每月所應給付之對待給付即租金應分別減少至6,42 3元及5,812元。被告雖辯稱原告僅為系爭土地之共有人，在租賃期間即有其他共有人向被告2人表示何以租金要交給原告，且查原告之應有部分僅為480分之
96 ，縱認原告有收取租金之權利，亦應以其應有部分比例計算得收取之租金云云；查原告固僅為系爭土地之共有人，惟出租人並不以所有人為限，已如前述；又被告就前開租賃期間曾遭致其他共有人異議乙節，亦未舉證以為證明；況縱被告此部分所辯屬實，因該共有人並未進而要求被告停止使用系爭土地，亦即對於被告基於承租人地位而得使用系爭土地之權利部分並未生影響，從而原告自仍得基於租賃法律關係向被告請求租金，尚不因原告僅為共有人而受影響，是被告此部分所辯尚不足採。被告雖另辯稱原告未提出其他共有人之委任書，即與被告簽訂上開租賃契約，亦屬於無權代理云云；惟查本件原告係以自己名義與被告簽訂租賃契約，並非代理他人簽訂，自無被告所辯稱之無權代理，是被告此部分所辯亦不足採。又基於前述，被告丙○○係自92年元月間起即未繳納租金，則迄至92年12月24日租期屆滿日止，尚積欠12個月之租金共計77,076元（6,423x12 =77,076）；被告乙○係自92年2月間起即未繳納租金，則迄至92年12月24日租期屆滿日止，尚積欠11個月之租金共計63,932元（5,812x11=63,932）。又查被告丙○○、乙○於訂約時已分別交付30,000元、20,000元之押租保證金給原告，則原告主張上開押租保證金應由積欠之租金中扣除，亦屬有據，即被告丙○○尚應給付積欠之租金47,076元（77,076-30,000=47,076），被告乙○尚應給付積欠之租金43,932元（63,932-20,000=43,932）。
６、次按「乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議」等語，此觀兩造簽訂之租賃契約第6條約定自明；次查被告2人於前開租期屆滿租賃關係消滅後，仍繼續占用系爭土地如附圖所示A、B部分迄今，已如前述，是原告主張在兩造租賃期滿後，得依據上開約定，分別請求被告2人給付違約金，即屬有據。惟基於前述，原告因並未依據租賃約定，將租賃標的物全部交予被告2人使用，而被告2人因而認為原告不能依據租約約定收取全部租金，始分別於92年元月間及同年2月間停止繳納租金，尚非全然無理由，是其違約之情節尚輕；又前開租賃契約期滿後，被告2人雖仍使用系爭土地，惟原告於起訴時仍認被告2人應將坐落系爭土地之建物遷讓返還，則原告未能依其所請，因而發生爭議，則糾紛之起，原告方面亦難辭其咎，然被告2人既然於租期屆滿後仍持續占有系爭土地如附圖所示A、B部分使用，亦即仍享有相當於租金之利益，造成原告之損害，是本院認為原告此部分違約金請求應核減至以相當於其原本得請求之租金範圍為適當，亦即原告此部分請求被告丙○○、乙○給付之違約金，應分別以每月6,423元及5,812元為當，至逾上開範圍部分之請求，則屬無據，應予駁回。又按前開租賃契約第12條固有約定「乙方若有違約情事，致損害甲方之權益時，願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償」等語，然經核此部分亦係屬於違約金之約定，而基於前述，本件被告未依約繳納租金及租期屆至未將占用之系爭土地固有不當，惟原告亦未依約履行出租人之義務，卻長期請求全部之租金，甚至逾租期屆滿後，請求被告應將前開坐落系爭土地之建物遷讓返還，以致被告未能同意，原告方面亦有其過咎，則原告此部分支出律師費用之損失，自不能完全令被告負擔，本院認為被告2人應以負擔前開律師費之一半即25,000即足。
７、綜上所述，原告以備位之訴請求被告丙○○將坐落系爭土地上如附圖所示編號B部分面積21平方公尺部分之建物拆除，請求被告乙○將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分面積19平方公尺部分之建物拆除，並分別各該占用部分土地返還原告及其他共有人等情，為有理由，應予准許。至原告請求被告丙○○、乙○2人給付積欠之租金部分，則分別在47,076元及43,932元範圍部分為有理由，從而原告此部分請求被告丙○○給付原告在47,076元及該部分金額自起訴狀繕本送達翌日即93年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍部分；被告乙○給付原告在43,932元及該部分金額自起訴狀繕本送達翌日即93年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍部分，即為有理由，應予准許；至逾上開範圍部分，則為無理由，應予駁回。又就原告於租期屆滿後請求被告丙○○、乙○給付違約金部分，亦分別以每月6,423元及5,812元範圍部分為有理由，從而原告請求被告丙○○給付自92年12月25日起至交還上開占用土地之日止，按月以6,423元計算之違約金範圍；請求被告乙○給付自92年12月25日起至交還上開占用土地之日止，按月以5,812元計算之違約金範圍部分，為有理由，至逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。另就原告請求被告2人給付支出律師費損失部分，則應於25,000元範圍請求部分為有理由，至逾上開範圍部分，則為無理由，應予駁回。
（二）反訴部分：
１、本件基於前述，原告即反訴被告既未能本於租賃契約將全部之租賃物交予被告即反訴原告使用收益，則依據或類推適用民法第二百六十六條規定，就原告即反訴被告未能給付之部分，被告即反訴原告除可按其比例減少對待給付外，就已為全部或一部之對待給付者，亦得依關於不當得利之規定，請求返還。查被告即反訴原告丙○○、乙○自87年6月間起即分別與原告簽訂租賃契約，並按月分別繳交租金15,000元、10,000元至92年元月及92年2月止，亦即共計分別給付原告即反訴被告共810,000元及550,000元之事實，為兩造所不爭執；而參諸前述，原告即反訴被告因僅能將部分租賃標的物交予被告即反訴原告使用，以致依比例被告即反訴原告丙○○、乙○所應按月繳納之租金應為6,423元及5,812元；而原告即反訴被告自87年6月間起，即分別按月向被告丙○○、乙○收取租金15,000元及10,000元，亦即就收取之租金標準，並未因兩造於90年間續約而有所改變，則就被告即反訴原告丙○○、乙○自87年6月間起本應按比例給付之租金亦應如上述之金額，然其2人仍分別給付全部之租金，則就多給付之部分，即得依據不當得利之規定，請求原告即反訴被告返還。又原告即反訴被告本自87年6月起，僅得向被告即反訴丙○○按月收取6,423元之租金，則迄至91年12月止（因自92年元月起被告即反訴原告丙○○即未再給付租金）之54個月，原告即反訴被告本得向被告即反訴原告丙○○請求之租金即為346,842元（6,423x54=346,842），而實際原告即反訴被告向被告即反訴原告丙○○收取之租金為810,000元，則就多收取之463,158元（810,000-346,842=463,158）部分，被告即反訴原告丙○○即得請求原告即反訴被告返還。至原告即反訴被告自87年6月起，本僅得向被告即反訴乙○按月收取5,812元之租金，則迄至92年1月止（因自92年2月起被告即反訴原告乙○即未再給付租金）之55個月，原告即反訴被告本得向被告即反訴原告乙○請求之租金即為319,660元（5,812x55=319,660），而實際原告即反訴被告向被告即反訴原告乙○收取之租金為550,000元，則就多收取之230,340元（550,000-319,660=230,340）部分，被告即反訴原告乙○即得請求原告即反訴被告返還。
２、綜上所述，原告即反訴原告丙○○、乙○依據不當得利之規定，以反訴分別請求被告返還在463,158元及230,340元之範圍，及該部分金額自反訴起訴狀繕本送達原告即反訴被告翌日即93年3月16日起至清償日止按法定利率年息百分之5計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許；至逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造就本訴部分，均有陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；又反訴原告乙○及反訴被告就反訴部分，亦均有陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核亦無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，或與本件爭點無涉，或與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴就先位之訴部分為無理由，備位之訴部分則為有理由，至其餘請求部分（即不具先備位關係之請求）部分，則為一部有理由，一部無理由；反訴原告之反訴，亦為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
民事第一庭 法 官 李承訓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
書記官 吳玉蘭