臺灣新竹地方法院民事判決 九十三年度訴字第一七七號
原 告 財團法人工業技術研究院法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂光武律師被 告 戊○○
乙○○庚○○己○○丁○○丙○○右當事人間返還買賣價金事件，本院於民國九十三年九月日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：
㈠緣被告之被繼承人黃萬來就其所有坐落新竹縣○○鄉○○段下大壢小段六五之一
０、五二六、五二六之一、五二八之四、五二八之五、五二八之六、五八之五、三七０之一０、三七０之一一、三七０之一二、三七０之一三、六五之一一、五八之三、五八之四、六五之二、六五之三、三六八之一、三七０之四、三七０之
五、三七０之六、五二八地號等土地（以下簡稱系爭土地）出售予訴外人黃信溢（即黃劉金），約定買賣總價額新台幣（下同）七百二十萬元，於民國七十八年六月十九日簽訂買賣契約（下稱系爭契約）。當日由訴外人黃信溢支付第一次款二百一十六萬元。另訴外人黃信溢於七十八年七月六日交付面額三百六十萬元（票號0000000、付款人新竹中小企業銀行）之支票以清償第二次款，但經提示未獲兌現而退票。黃萬來以存證信函限期催告黃信溢繳納買賣價款，並表示逾期未付者即解除契約，不另通知。訴外人黃信溢逾期未支付第二次款，該買賣契約經解除生效後，黃萬來起訴請求黃信溢返還系爭土地所有權狀，經本院七十八年度訴字第一四一０號民事判決確定。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，但
專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條定有明文。查原告對於訴外人黃信溢有一千七百零二萬元及自七十七年十一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及執行費用五萬九千六百六十六元之債權，原告曾聲請就黃信溢所有財產強制執行，因無財產可供執行，執行法院發給債權憑證。次查訴外人黃信溢與黃萬來間買賣契約既經黃萬來解除生效，則依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，黃信溢對於黃萬來有請求返還買賣價款二百一十六萬元及償還自受領時（七十八年六月十九日）加付息之債權，因黃信溢怠於行使其權利，且該權利非專屬於黃信溢，原告為保全對於黃信溢之上述債權，而被告等是黃萬來的合法繼承人，依民法第二百五十九條第一、二款、第二百四十二條、第一千一百四十八條、第一千一百五十三條規定，以自己名義行使黃信溢對黃萬來之權利，求為命被告等向黃信溢為連帶給付，並由原告代位黃信溢受領之判決。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈被告抗辯黃信溢給付之二百一十六萬元為定金，因黃信溢違約，黃萬來得沒收
定金，黃信溢不得請求返還，且定金非違約金，依法不得酌減等語。惟解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約之真意。解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。查系爭買賣契約書第一條明定買賣標的物如后詳載，第二條約定買賣總價款七百二十萬元，可見，黃信溢與黃萬來就標的物及其價金互相同意，依民法第三百四十五條第二項規定，買賣即為成立。黃信溢於簽訂買賣契約時付給二百一十六萬元非屬定金性質，實為買賣總價款之第一次款。
⒉違約金過高，毋庸責由債務人舉證：
⑴民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數
額。」，其立法理由謂：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一，本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當數額，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果。
」，是為期排除因締約地位不平等致生不公平之結果，我民法賦與法院酌減之裁量權。故而約定之違約金額苟有過高情事，於訴訟中當事人請求法院酌減或法院依職權酌減，均無不可。違約金額過高者，縱債務人未請求法院酌減，既然法院仍得依職權酌減，則就債權人實際上所受損害，法院自應依職權命債權人提出證明，當然無責由債務人舉證之理。故而，基於民法第二百五十二條旨在「蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果。」之立法理由，縱屬債務人請求法院酌減，法院仍應依職權調查，毋庸責由債務人舉證，若非如此解釋，則民法第二百五十二條之立法旨意必喪失殆盡。
⑵次查兩造訂立之買賣契約書第十條前段約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或
不按約定日期付款時，願就付價款全部由乙方無條件沒收抵作違約金並即解除本約。」，揆其內容，係在約定買方（黃信溢）違約時，賣方（黃萬來）得沒收買方所付價款抵作違約金，則此項違約金，性質上屬損害賠償額預定性違約金。
⑶復查依兩造簽訂之買賣契約書第三條第二款約定，黃信溢應於七十八年七月
六日支付第二次款三百六十萬元。而黃信溢雖於七十八年七月六日交付面額三百六十萬元之支票用以清償第二次款，惟屆期退票，黃萬來於七十八年八月九日以存證信函催告限期付第二次款，並表示逾催告期限未付款者即解除契約，不另通知。黃信溢逾期未支付第二次款，則買賣契約經黃萬來解除生效，黃信溢自得依民法第二百五十九條規定，請求黃萬來的繼承人即被告等人返還已支付的價款，原告起訴代位黃信溢以自己名義行使此項權利，被告主張依兩造簽訂之系爭買賣契約書第十條約定，將黃信溢已付價款二百一十六萬元悉數沒收作為違約金，其性質核係以違約金抵銷應返還的價款。至於違約金是否過高，原告援引內政部九十年九月三日公告發布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載項」明定買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收之價款最高不得超過房地總價百分之十五，建商投入廣告費，付給銷售佣金之情形，違約金尚且不得超過房地總價款的百分之十五，而系爭土地買賣，出賣人未投入廣告費，亦未付佣金，按理其損害所受損害應不逾土地價款的百分之十。又財政部每年訂定營利事業各業同業利潤標準，該利潤標準係依一般同業之收入支出成本為據，已涵蓋客觀事實、社會經濟情況在內，得為核減違約金之標準。而財政部七十八年訂定營利事業各業同業利潤標準，其中房地產買賣業淨利率為百分之十八，但不動產買賣業須投入很多人力，其淨利率不過是百分之十八，而系爭土地出賣人未投入人力，則其淨利率相對地應減少百分之五至百分之八。
⒊被告辯稱訴外人黃信溢對於定金二百一十六萬元，被黃萬來沒收為係合於約定
，且伊早已表示不要求返還乙節，與事實不符。查黃信溢於本院七十八年度訴字第一四一號返還土地所有權狀事件陳稱：「被告（按指黃信溢）於繳第一期款時原告就已交付所有權狀。因為第二次付款時，因為押錯銀行被退票後，被告馬上開另張票去換，但是他們說要現金，被告想錢太多，還是放在銀行讓原告去領，但是原告一直不去進行第二次交換。」、「原告如果現在要賣給被告，願意照付價金，如果不肯賣的話也請原告不要沒收全部第一期款。願意賠償三分之一的第一期款價金。」等語，足證黃信溢僅表示賠償第一期款的三分之一。被告抗辯黃信溢早已表示不要求返還二百一十六萬元，殆屬虛構。被告復以黃信溢於長達將近十五年期間不曾向黃萬來或被告請求返還系爭定金或價金，亦足以證明黃信溢在原告對其取得債權前，就系爭定金或價金之返還請求權業已拋棄云云，亦屬無稽。按拋棄債權或其請求權乃有相對人的單獨行為，須向相對人為拋棄的意思表示，始生拋棄的效力，則未為請求返還，不得認為有拋棄的意思。
⒋被告抗辯其雖就「債權憑證」形式上真正不爭執，而就原告取得債權憑證內所
載債權之合法性有爭執云云。惟原告提出之債權憑證所載執行名義之名稱為本院八十五年度重訴字第一三九號判決正本及確定證明書正本及確定證明書正本各乙件，被告取得之債權業經確定判決賦予執行力，被告對第三人黃信溢有債權憑證內所載之債權應無庸置疑。
㈢聲明：⑴被告應連帶給付黃信溢二百一十六萬元，暨自七十八年六月十九日起至
清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告之前開給付由原告代黃信溢受領之；⑵原告願供現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠被告之被繼承人黃萬來生前固曾於七十八年六月十九日，與訴外人黃信溢就二十
一筆系爭土地成立買賣契約。約定買賣總價額七百二十萬元，並於訂立買賣契約之日同時收取訴外人黃信溢所付給之訂金二百一十六萬元，但嗣因買方黃信溢違約不買，黃萬來乃通知解除契約。
㈡契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」。民
法第二百四十九條第二款定有明文。且查系爭土地買賣契約書第三條第一項內載明：「本契約簽訂時甲方應付給乙方買賣訂金新台幣二百一十六萬元，乙方亦即日親收足訖，不另給據」。第十條載明：「本契約簽訂後，倘若甲方不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，‧‧並解除本約」。本件土地買賣，違約未付土地價金致契約不能履行者，係買方黃信溢。從而無論依上揭法條之規定或契約之約定，此項定金均應由賣方即被告之被繼承人黃萬來沒入。買方黃信溢已無請求返還之權利。復且民法上定金與違約金性質不同，不得經由法院以判決加以酌減。如事後再將系爭定金視為違約金，而須予酌減，則對賣方黃萬來甚為不公。再者，縱使付定金後，將定金作為價金之給付，然其定金之本質依然存在，並不受影響。是訴外人黃信溢對被告並無所謂之返還定金或價金債權存在。基此，原告自無代黃信溢行使所謂之代位權之可言。
㈢退一步言，縱黃信溢所支付之定金具有違約金之性質，惟契約當事人約定之違約
金是否過高，應依一般客觀之事實，社會經濟狀況，當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。按民國七十八年間，房地產價格波動甚巨，甚至一日數變。如買方黃信溢曾依約定給付價金，則賣方即被告之被繼承人黃萬來應可利用該土地價金，轉投資於他項房地產而獲取投資之利益。然因買方黃劉金之違約而令被告之被繼承人喪失此項機會以致損失預期之利益。本件事隔將近十五年，且黃萬來已逝世多年，前所沒收之定金業已不存在，而原告今方訴請黃萬來之繼承人即被告返還此項定金。於情於理，殊有未合。何況原告並非本件系爭定金之授與人，與被告間並無相對關係。黃萬來之沒收系爭定金，對原告並未發生任何損失，亦無不公平之情形。至本件土地買賣係屬實物買賣，與原告所提出之「預售屋」買賣，買方違約時，賣方得收取違約金之情形，不可相提並論，原告舉預售屋違約金之沒收標準為例，與本件情形並不相當。
㈣又據訴外人黃信溢稱：伊對於定金二百一十六萬元，被黃萬來沒收，認為係合於
約定，且伊早已表示不要求返還等語，復且從以往黃信溢於長達將近十五年期間，不曾向黃萬來或被告等人請求返還系爭定金或價金乙節，亦足以證明黃劉金（即黃信溢）在原告對其取得債權前，就系爭定金或價金之返還請求權業已拋棄。
是故無論如何，原告皆不得代位黃信溢對被告提起本件訴訟。
㈤並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
原告主張被告之被繼承人黃萬來生前於七十八年六月十九日，與訴外人黃信溢就二
十一筆系爭土地成立買賣契約，約定買賣價額七百二十萬元，並於訂立買賣契約之日同時收取訴外人黃信溢所付給之訂金二百一十六萬元，但嗣因買方黃信溢違約不買，黃萬來乃通知解除契約等情，並為被告所不爭執，且經本院調閱本院七十八年度訴字一四一○號返還所有權狀事件內之上開買賣契約核閱無訛，堪信為真。
原告主張其對訴外人黃信溢有一千七百零二萬元及法定遲延利息之債權，業經原告
提出本院八十九年三月二十八日新院錦執孟二九六字第一四二九○號債權憑證為證，堪信為真。
本件請求返還買賣價金之爭執點為，被告之被繼承人黃萬來所收受之二百一十六萬
元究為定金或買賣價金？如為定金則無返還買賣價金之餘地，原告之請求即無理由。如為買賣價金，則全部收受之買賣價金充為違約金是否過高？違約金過高應由何人舉證？按訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約成立，又契約履行時，定金應
返還或作為給付之一部分，民法第二百四十八條、及二百四十九條第一款定有明文。經查，系爭契約於訂約時由黃信溢交付之二百十六萬元，雖契約上載明為定金，但定金於契約履行之前固為定金並有推定契約之成立之效果，但於契約履行後，如定金未返還時，則應成為給付之一部分。故本件於訂約時所交付之定金，已由定金之性質而轉為給付之一部分，定金之性質不復存在，而應依債務不履行之法律規定，解決債務不履行之情形。因此，被告抗辯，黃萬來所收受之二百一十六萬元為定金，固無庸為返還，並無理由。
依據民法第二百五十條規定，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。查黃信溢與黃萬來之買賣契約第十條約定，如買方黃信溢不買或不按約定日期付款，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作為違約金。故黃萬來所沒收之二百一十六萬元價金經解除契約後已充為損害賠償預定總額之違約金。上開違約金應為損害賠償總額之預定，且違約金如過高應予以酌減，則被告黃萬來收受之價金高於違約金者仍為價金應返還。民法第二百五十二條雖規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。然必須先有違約金過高之情形，法院始有酌減之必要。但是約定違約金為損害賠償總額之預定，乃在於使受賠償之一方無須一一證明損害之情形，而得節省舉證之勞費所做之約定，如受賠償之一方仍須一一舉證其所受之損失，則損害賠償總額預定之違約金，對於受賠償之一方根本毫無實益，因此，原告主張被告繼承人黃萬來之權利義務，自應舉證黃萬來所受之損失云云，顯非有理。而原告復主張法院有職權酌減違約金之權利，故應依職權調查違約金是否過高云云。民事訴訟以當事人進行主義為原則，主張及舉證責任分配於兩造，除非事出公益或調整兩造間之公平正義，否則法院並無必要介入，以維持中立之立場客觀審理。上開違約金之酌減，雖賦於法院調整兩造間之權益，但必須已經出現違約金過高而致有失衡平之情形，例如定型化契約之情形，締約雙方地位不平等，交易過程顯有不公導致違約金過高等，法院始有介入而為酌減之必要，進而調查損害賠償之額度為多寡，進行酌減，而非法院應先依職權調查違約金是否過高，決定是否酌減。苟法院必須依職權調查違約金是否過高之情形，則所有違約金之案件，法院皆須介入調查是否過高而決定酌減與否，則與當事人進行主義大相逕庭，過度介入司人間之民事糾葛，也使違約金之約定徒具形式而毫無意義。故原告主張本院應依職權調查系爭契約債務不履行之損害賠償金額，並命被告證明其損害，顯非有理。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條前段定有明文。訴外人黃信溢及黃萬來在系爭契約內本預定債務不履行之損害賠償總額即為所沒收之價金，且於訂約時已預見，隨契約之履行，違約金將逐步增高，至少有二百一十六萬元。而契約解除後，原告代訴外人黃信溢主張違約金約定有過高之情形，為有利於訴外人黃信溢之事實，依據上開規定，則應由原告代訴外人黃信溢舉證違約金過高之情形。原告主張依據內政部九十年九月三日公告發布「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載項」，明定買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收之價款最高不得超過房地總價百分之十五。而建商投入廣告費，付給銷售佣金之情形，違約金尚且不得超過房地總價款的百分之十五，而系爭土地買賣，出賣人未投入廣告費，亦未付佣金，按理其損害所受損害應不逾土地價款的百分之十。又財政部每年訂定營利事業各業同業利潤標準，該利潤標準係依一般同業之收入支出成本為據，已涵蓋客觀事實、社會經濟情況在內，得為核減違約金之標準。財政部七十八年訂定營利事業各業同業利潤標準，其中房地產買賣業淨利率為百分之十八，但不動產買賣業須投入很多人力，其淨利率不過是百分之十八，而系爭土地出賣人未投入人力，則其淨利率相對地應減少百分之五至百分之八。經查：
㈠內政部九十年九月三日公告發布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載項
」，其規範之對象為具有強大商業能力能以定型化契約與大眾締約之建設公司與一般消費者間之違約金之約定，與系爭契約為平等之私人契約，且契約條款經均兩造磋商同意始訂立之情形不同，原告將系爭契約類比上開之定型化契約，而主張違約金過高云云，並不適當。另雖建商出售預售屋時會設立廣告及給付佣金，而此部分之支出係為招來買主而為，私人間之買賣雖未見大張旗鼓刊登廣告等等行為，但並非賣主不需付出尋找適合買主之成本，且建商一次銷售之數量龐大平均分受其廣告費及佣金，因此每份不動產契約成交所支出之尋覓締約對象之成本反而降低，即一次廣告即可銷售數百戶房屋，成立數百份買賣契約。而系爭契約僅為單一契約，所支出之成本完全為單一契約承受，並無其他契約可分受，成本並不會比建商銷售預售屋為低。原告據此主張內政部就預售屋房地買賣規定違約金不得超過百分之十五，而認為本件之違約金之損害賠償總額應不超過百分之十云云，難謂有理。
㈡查財政部訂定營利事業各業同業利潤標準係為課稅方便所訂定之標準，與當時之
業者實際所獲利潤無關，此為營利事業所得單位結算申報營利所得時，如不及規定之標準，應在個別調查核定，如申報所得額在規定標準之上，即以原申報額為準。原告引用該標準認定不動產業者之利潤不會超過財政部之課稅標準百分之十八，已是有誤。另原告認為一般不動產買賣業需投入人力，而系爭契約不需投入人力。苟為如此，系爭契約不需投入人力，表示支出成本比一般不動產業者更低，所謂淨利係以毛利減去成本所得，故系爭契約之成本較低，則所應得之淨利應該更高，原告認為系爭契約之淨利反而低於一般不動產業者云云，邏輯推理上顯然有誤。另按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百一十六條第一項定有明文。系爭契約不履行，訴外人黃信溢應賠償訴外人黃萬來之所受損失及所失利益。依據原告之陳稱，人力成本較一般不動產業者為低之系爭契約，其淨利應該超過為百分之十八，但此僅為系爭契約出賣人之所失利益，而尚有所受損失未加計，故本件違約金應該更高於契約價金總額之百分之十八，原告反而以此推論，認為被告之繼承人就系爭契約不履行之損害賠償範圍應該較上開標準減少，顯非有理。
㈢約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。
至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形、契約履行時當事人得享有之一切利益，以為斟酌之標準，最高法院七十九年台上字第一九一五號著有判例可參。系爭契約訂立於七十八年六月間，雖於七十八年八月間解除契約，有系爭契約在卷可按。但被告之被繼承人黃萬來出售系爭土地係因其積欠債務急需還款，然系爭契約未履行後，系爭土地並無法出售，直至七、八年前始出售予債權人抵債之情，亦經陳稱在卷。而系爭契約不履行後，原交付訴外人黃信溢之土地所有權狀，經訴外人黃萬來在本院提起訴訟始取回。因此，違約金是否過高，應考量七十八年間系爭土地之價值、社會經濟狀況及黃萬來訂立買賣契約時之情況、系爭契約嗣後回復原狀訴外人黃萬來所發之勞費及系爭土地嗣後出售之情形。然而系爭契約係七十八年間訂立，距起訴時已十四年餘，且兩造均非系爭契約之交易當事人，原告亦無提出此類相關之訴訟資料，以顯現出違約金有過高之情。而違約金二百一十六萬元之約定，為契約當事人黃信溢及黃萬來磋商所定，且兩造當事人在締約地位上並無不平等之情形，此違約金之約定為當事人間考量過締約時之一切情形而所定之最低額度之違約金（按照契約履行之程度，違約金依據繳納價款多款而增高），並以此違約金達到約束雙方履約、換取契約利益（例如，訴外人黃信溢明知違約金之約定，但因其可在給付二百一十六萬元之價金後即取得出賣人黃萬來之系爭土地所有權狀等物，其以高違約金換取超前之契約履行進度，以利其迅速轉售或締約之商機，此違約金就締約當時，當事人雙方均評估過風險、成本，在主觀上並未過高。），減少損害賠償舉證之成本（受賠償一方），控制損害賠償範圍（賠償之一方）。民事法律之精神基本上應尊重當事人之契約自由，如果法院任意毫無限度使用違約金酌減之權利，將使當事人約定違約金之原意蕩然無存，違約金之約定將無法達其預定之上開目的。因此，法院發動違約金酌減之權利應在已出現違約金過高而產生交易上不公平之現象，為衡平兩造之權益而為之。法院不能在毫無違約金過高之資訊情況下，依職權調查違約金是否過高，進而為酌減。系爭契約之締約當事人為平等之當事人，且締約之時違約金約定出於雙方磋商後決定，就違約金之約定，雙方均評估過可能的損害、風險及違約成本，依據目前之訴訟資料確實無法認定有何過高之情形。從而，原告未提出適當證據使本院產生系爭契約之違約金確實過高之心證，本院自毋庸進行調查違約金過高之程度為何，而予以酌減。
綜上，原告請求返還之價金二百十六萬元已抵充違約金而不存在，原告復無法證明
被告之被繼承人之損害低於違約金而應酌減。從而，原告依據民法第二百四十二條及第二百五十九條第一款、第二款規定，代位請求訴外人黃信溢對於被告等之被繼承人黃萬來返還買賣價款二百一十六萬元及償還自受領時加付息之債權，並無理由應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結：據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 黃珮禎右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 黎秀娟中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日