臺灣新竹地方法院民事判決 93年度訴字第422號原 告 辛○○
庚○○前 2人共同訴訟代理人 彭亭燕律師被 告 子○○
丑○○名發建設開發有限公司兼 法 定 癸○○代 理 人前 4人共同訴訟代理人 游朝義律師前 4人共同 戊○○複代 理 人 丙○○上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於民國99年9月2日辯論終結，判決如下：
主 文被告名發建設開發有限公司應給付原告辛○○新臺幣肆佰柒拾柒萬叁仟陸佰元，及自民國九十三年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告名發建設開發有限公司負擔百分之十九，原告辛○○負擔百分之三十一，餘由原告庚○○負擔。
本判決原告辛○○勝訴部分於原告辛○○以新臺幣壹佰伍拾玖萬壹仟貳佰元為被告名發建設開發有限公司供擔保後，得假執行；但被告名發建設開發有限公司如以新臺幣肆佰柒拾柒萬叁仟陸佰元為原告辛○○供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、程序部分：
壹、訴之變更部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此為民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款及第2項定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之，最高法院91年度臺抗字第648號裁判意旨足資參照。
二、原告起訴時原請求如下：
（一）先位聲明：Ⅰ.被告子○○、丑○○、癸○○及被告名發建設開發有限公司應將原新竹縣竹北市○○段○○○號土地回復原狀。Ⅱ.被告丑○○應將坐落新竹縣竹北市○○段
28、28-1、28-2、28-3、28-4、28-5、28-6、28-7、28-8、28-9、28-10、28-11、28-12等地號土地為合併，並依竹北地政事務所之地籍圖分割回復原新竹縣竹北市○○段○○○號土地；被告丑○○應於回復後將原新竹縣竹北市○○段○○○號土地所有權分別各移轉二分之一持分予原告辛○○、庚○○。Ⅲ.被告應連帶給付原告辛○○、庚○○各新台幣陸佰壹拾肆萬元。Ⅳ.被告名發建設開發有限公司應給付原告辛○○、庚○○各新台幣壹仟捌佰肆拾貳萬元之懲罰性違約金。Ⅴ.第3項、第4項聲明請准供擔保宣告假執行。Ⅵ.訴訟費用由被告等負擔。
（二）備位聲明：Ⅰ.被告丑○○應將坐落於新竹縣竹北市○○段28-4、28-5地號土地所有權各移轉二分之一持分予原告辛○○、庚○○。Ⅱ.被告名發建設開發有限公司應將座落於第一項聲明所示土地之建物所有權各移轉二分之一持分予原告辛○○、庚○○。Ⅲ.訴訟費用由被告等負擔。
Ⅳ.請准供擔保宣告假執行。
三、原告嗣於95年1月25日變更聲明為：
（一）先位聲明：i.被告名發建設開發有限公司、子○○應給付原告辛○○、庚○○各新台幣參佰零伍萬捌仟肆佰元及自本書狀送達次日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。ii.被告名發建設開發有限公司、子○○、丑○○、癸○○應連帶給付原告辛○○、庚○○各新台幣陸佰壹拾肆萬元。iii.請准供擔保宣告假執行。iv.訴訟費用由被告等負擔。
（二）備位聲明：i.被告名發建設開發有限公司、子○○、丑○○、癸○○應連帶給付原告辛○○、庚○○各新台幣陸佰壹拾肆萬元。ii.被告名發建設開發有限公司應給付原告辛○○、庚○○各新台幣陸佰壹拾肆萬元之懲罰性違約金。iii.請准供擔保宣告假執行。iv.訴訟費用由被告等負擔。
四、經查：
（一）先位聲明請求竹北市○○段○○○號土地回復原狀部分：原告之原先位請求事項中之第1、2項聲明所示土地，已然辦理合併分割，規劃應坐落其上之12戶建物亦已於訴訟進行中興建完成，鉅額之社會經濟成本已然支出，實難以回復原狀；因之原告以情事變更回復原狀顯有重大困難為由，將原請求事項回復原狀拆屋還地之主張變更為請求損害賠償。
（二）備位聲明請求被告移轉預售房地所有權部分：原告之原備位請求事項為履行預售房地買賣契約，惟被告於訴訟中移轉系爭預售屋所有權予訴外人己○○、洪崇啟，此部分顯已給付不能，原告爰變更為以給付不能之損害賠償以代原履行契約之主張。
（三）核原告變更後之訴訟標的與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得於後請求之審理予以利用，是原告追加訴之聲明，合於請求之基礎事實同一情形，且為因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，又不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結；復因被告對原告所為訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，應視為已為同意變更。從而，揆之上開規定，自應准許原告為訴之變更，合先敘明。
貳、訴之撤回及追加部分（即消費者保護法第51條懲罰性賠償請求部分）：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。
二、查本件原告於94年8月2日撤回消費者保護法第51條懲罰性賠償之請求，有民事部分撤回狀可稽（本院卷二第29頁）。惟本院於94年8月11日就此部分裁定命原告補繳裁判費，經原告提起抗告後，由臺灣高等法院以原告撤回未經被告同意尚未生效，本院逕行裁定命原告補繳裁判費容有未當，而於94年9月13日撤銷本院上開裁定，此有本院及臺灣高等法院94年度抗字第2353號裁定在卷可稽（本院卷二第31、52頁）。
本院遂於94年10月5日送達原告上開民事部分撤回狀予被告並函詢被告是否同意，被告訴訟代理人已於94年10月7日收受撤回狀，迄94年11月7日始陳報不同意原告該部分之撤回，已逾10日期限等情，有本院函稿、送達證書及被告之陳報狀可憑（本院卷二第56-57、60頁）。揆諸民事訴訟法第262條之規定，原告撤回消費者保護法第51條懲罰性賠償請求部分，已於94年10月18日視為同意撤回。惟查，原告再於95年1月25日提出變更聲明狀，其備位聲明第2項為「被告名發建設開發有限公司應給付原告辛○○、庚○○各新台幣陸佰壹拾肆萬元之懲罰性違約金」，核其理由同為消費者保護法第51條懲罰性賠償請求，因此部分前已生視為同意撤回之效力，故原告具狀變更聲明，就此部分要屬訴之追加，被告於收受此民事變更聲明狀後，於95年2月24日開庭時就此部分表示不同意追加，此有原告之民事變更聲明狀及95年2月24日言詞辯論筆錄附卷可考（本院卷二第110-113、139頁），惟此部分之追加，其與原訴之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揆諸上開「壹、訴之變更」之說明，自應准許。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、事實部分：
（一）緣原告2人原為坐落新竹縣竹北市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，應有部分各2分之1。被告癸○○、丑○○、子○○則分別依序為名發建設機構中被告名發建設開發有限公司（下稱名發公司）之負責人、仁發建築開發有限公司之負責人及名發建設機構副總經理（參原證一）。92年10月間，被告等以渠等所屬名發建設機構欲開發同上段29-34地號土地，在該處推出建案，商請原告2人同意出售前開土地。因原告2人對系爭土地有深厚感情不願出售且系爭土地有部分遭鄰地所有權人侵占尚未解決，遂明白向被告等表示系爭土地有些微部分遭鄰人侵占且原告2人欲將之傳予子孫，故不願出售。被告等則向原告表示，遭鄰人侵占部分之面積僅一小部分，該公司會自行處理，仍請原告考慮出售事宜。
（二）因被告等不斷積極向原告懇託，原告始於附條件下同意合建，合建之條件為鄰地侵占事宜由被告等自行處理且被告等應同意將被告名發公司預定興建、坐落於系爭土地上之2戶房屋移轉予原告2人（因原告等育有2名子女）。被告等因急於取得系爭土地，遂佯稱可與原告合建，俟興建後由原告2人取得坐落於系爭原30地號及相鄰29、31地號土地上、規劃之建案中面臨嘉豐一街、面寬6.6公尺之房屋2戶，原告僅需找補差價即可，原告因之同意提供系爭土地與被告合建。
（三）嗣被告等即向原告表示需以合建土地向銀行貸款籌措資金，要求原告先將系爭土地所有權移轉登記予被告丑○○，原告原不同意，惟被告等一再聲稱為使原告放心，可先將土地之價金給付原告，渠等並保證房屋興建完成後，必依約使原告等取得如前所述大致上位於原地規劃之房屋2戶；復因原告不諳法律，不明瞭實應簽立合建契約，即相信被告等而依被告等之主張，同時簽立1份不動產買賣契約書以及土地、房屋預定買賣契約書各2份。雙方並在不動產買賣契約書之附約第9條載明原告「得買回房屋2戶，買回之內容詳如土地房屋預定買賣契約書」，有買賣契約書為憑（參原證二），同時由被告子○○代表以其個人和名發公司名義就坐落於系爭土地建案「智慧園墅NO.5」編號A1、A2之2戶房屋分別依序與原告2人簽立房屋、土地預訂買賣契約書（參原證三），並約明原告2人所購房屋之位置、面寬（參土地預定買賣契約書最後1頁）及載明雙方應於建照核發時換約（參房屋預定買賣契約書之特約條款）。
（四）兩造原約定於92年10月31日簽約，惟當天雙方就原告買回被告預售房屋之契約未達成共識，遂於達成共識後始於92年11月14日正式簽立原證二、原證三之契約書。因之，原證二契約所示原告2人出售土地之第一期價款即簽約金係於92年11月14日簽約同時交付。
（五）依系爭土地之買賣契約，價款分4期給付，被告等於簽約後即要求渠等之代書聲請鑑界，經地政事務所排定於在第3次付款日之前1日即92年12月18日進行鑑界複丈程序，當天複丈結果確定系爭土地遭他人侵占之面積為1.35平方公尺（約0.4坪；本筆土地總面積202.20平方公尺，被佔用部分佔總面積之0.668%）。就上開複丈結果，被告等未曾對原告或其他地主有任何表示，且隔天即同年月19日應交付第3期款時，被告等仍未曾就複丈結果提及隻字片語，當天除依約交付第3期款予原告外，並同時交付與尾款同額之本票予原告。原告則早於92年12月1日即已交付土地所有權狀、印鑑證明等過戶資料予被告指定之寅○○代書，系爭土地於93年1月7日即完成所有權移轉登記（參原證四）。
（六）詎被告子○○竟於系爭土地完成所有權移轉登記後5日，突然以存證信函向原告表示系爭土地遭鄰地嚴重侵占（系爭土地遭他人侵占之面積為1.35平方公尺，本筆土地總面積202.20平方公尺，被佔用部分占總面積之0.668%），若原告無法於93年元月底前排除者，其將無法履行土地買賣契約附約第9點（即原告2人購買坐落系爭土地2戶房屋）之約定（參原證五）。
（七）原告接到上開原證五之存證信函後十分錯愕，曾詢問被告子○○，侵占部分早已言明由被告處理，因何寄發前開存證信函？被告子○○向原告表示那沒什麼特別意義，請原告釋懷，甚且於93年1月16日給付尾款時與原告約定其將於農曆年後之2月間與原告商議所購2戶房屋建築之細節問題；93年1月16日當天系爭土地點交完成，被告給付原告全額尾款。於計算給付尾款時，關於鄰地侵占部分，被告子○○、丑○○向全體地主表示以扣款方式處理（即依買賣總價換算遭侵占面積之價額並以之為依據扣款），惟各地主若能於7月底前排除原名下土地遭侵占部分者，被告等即將所扣款項再行全部給付；並由被告丑○○書立切結書予各地主，內容略為現況與移轉面積短少部份，依原買賣單價於尾款內扣除，於93年7月30日以前排除地上物點交時，則於7日內付清所扣款項，有切結書為證（參原證六）。若依上開切結書，原告尾款應扣除53,088元，因被告基於前已言明侵占部分由被告自行處理，故原告於當天收受之尾款支票並未扣除任何款項，此部分併予敘明。
（八）因被告遲遲未依其承諾與原告聯絡商議房屋建築細節，直至93年2月27日原告發現系爭土地竟已動工，工地動工代表被告應已取得建造執造故應依約與原告換約，然被告卻無任何表示；原告錯愕之餘，即找被告協商，但被告除無善意回應外，對原告主張依約於建照核發後換約之請求亦置之不理，原告因認被告行為實有違誠信遂向被告抗議，孰料被告子○○竟表示其自知理虧違約，請原告向法院提起訴訟，被告等將依法院判決給付云云。原告無奈之餘只得向新竹縣消費爭議調解委員會就被告名發公司不願履約一節請求協助。第一次協調會中，被告子○○代表與會，其一派輕鬆地向原告表示，其知理虧違約，請原告向法院提起訴訟，被告等將依法院判決給付；被告名發公司甚且於第二次協調會前去函新竹縣消保官表示：「本公司與辛○○先生之房屋買賣並不成立，所以無房屋買賣糾紛之問題。無糾紛問題，即沒有再調解之必要。如辛○○先生有異議，本公司依法院判決為依循標準。」（參原證七）。
（九）原告自此仍不願興訟，除前曾以新竹清華大學郵局第25號存證信函向被告抗議外，並陸續以同一郵局第37、43號存證信函促請被告履約，惟未獲善意回應；原告復於93年5月7日以新竹東門郵局第44號存證信函催請被告於7日內履約，逾期解除契約（參原證八）；同年5月28日在新竹縣消費爭議委員會第三次調解會中，被告子○○代表與會，仍表示請原告提起訴訟（參原證九），為維權益，原告只得訴請法院解決此爭端。
二、原告之請求權基礎：
（一）先位聲明之請求權基礎：１訴之聲明第一項請求無法回復原狀之替代利益：
⑴原告之請求權基礎為民法第92、113條撤銷遭詐欺所為
法律行為後，所為回復原狀或損害賠償之請求；以及原告依據原證二、三之契約主張被告違約而解除契約後，所為回復原狀或損害賠償之請求。
⑵原告前已以起訴狀之送達為撤銷遭詐欺而為出售系爭土
地之意思表示，主張被告應將系爭土地回復原狀並將所有權移轉登記回復予原告2人。
⑶另因被告於訴訟進行中將系爭房屋移轉予第三人，被告
顯已給付不能，原告尚得依民法第256條規定主張解除契約，請求被告回復原狀。
⑷又依據民法第215條規定，於不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時得請求以金錢賠償損害。
⑸查兩造前於商議本合建案時，系爭土地係以每坪13萬元
計價，而系爭土地目前之價值為每坪23萬元。按系爭土地面積為202.20平方公尺亦即61.16坪，系爭土地目前之價值為14,066,800元，則扣除原告於解除契約後應返還如原證二契約所示之價金795萬元後，被告尚應給付原告共6,116,800元；因系爭土地原由原告2人各擁有2分之1持分，則被告應給付原告2人各3,058,400元。
２訴之聲明第二項請求損害賠償部分：
⑴又被告之所以不能依兩造所訂契約履行，係被告故意所
致，除得依債務不履行之規定請求被告名發公司或被告子○○為損害賠償外，原告尚得依民法第184、28、188條等侵權行為之法則及不當得利之規定請求被告名發公司、子○○、丑○○及癸○○負連帶損害賠償責任。⑵被告子○○曾向原告表示，相類於已出售予原告2人之2
戶房屋，該公司預定銷售之價格為每戶1,380萬元，而依原證二、三之買賣契約所示，原告購置系爭2戶房屋之價格為每戶766萬元，每戶差額614萬元。
⑶茲因被告違約，致使原告無法以原約定之每戶766萬元
購買被告預定以1,380萬元出售之房屋，原告2人各受有614萬元之損害，原告自得請求損害賠償。另如前所述，原告係遭被告共同詐欺而為本件交易，並得依侵權行為之法則請求被告等負連帶損害賠償責任。
３原告先位聲明第1、2項無不真正連帶關係，可同時請求：
原告先位聲明第1項乃請求無法回復原狀之替代利益，第2項聲明則係請求損害賠償，2者依法係各別獨立存在，被告辯稱只得擇一行使云云，並非事實，不足採信。
（二）備位聲明之請求權基礎：１備位聲明之請求權基礎首為契約及民法第226條第1項規定
。按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務」，民法第348條定有明文。被告名發公司及子○○將原證三之契約所示房屋出售予原告，原告本得請求交付並為所有權移轉登記。
２惟系爭契約因可歸責於被告之事由致給付不能，且給付不
能係因被告名發公司、子○○、丑○○、癸○○等故意所致，原告自得依民法第226條第1項規定和民法第184、28、188條等侵權行為之法則及不當得利之規定請求被告名發公司、子○○、丑○○及癸○○等負連帶損害賠償責任。
３被告名發公司為一以興建住宅出售為業之企業，原告則為
消費者，本件交易應得適用消保法之規定。因被告惡意違約，原告依消保法第51條規定，請求與損害額相同之懲罰性違約金。
（三）系爭事件，原告主張被告名發公司為契約當事人，應就無法回復原狀負損害賠償責任；至於原告先位聲明第2項及備位聲明第1項之請求，請求權基礎有多項，有契約、侵權行為及不當得利之規定，系爭事件請求權競合，請鈞院擇一為原告有利之判決。上開請求權原告主張之順序依序為契約、侵權行為損害賠償請求權、末為不當得利之主張。
三、原告先位聲明第1、2項無不真正連帶關係，可同時請求：原告先位聲明第1項乃請求無法回復原狀之替代利益，第2項聲明則係請求損害賠償，2者依法係各別獨立存在，被告辯稱只得擇一行使云云，並非事實，不足採信。
四、系爭契約，原告之交易對象係名發公司，以之為請求對象並無不合；且原證二土地買賣契約書後之「附約」約定，乃系爭契約內容之一部分，並非附帶約定：
（一）依據系爭契約於93年1月16日點交當日之談話錄音，足證原告之交易對象係名發公司無疑：依據系爭契約於93年1月16日點交當日之談話內容觀之（參原證十三：談話錄音譯文乙件），自當日談話內容中足見含原告在內之各地主當初之交易對象均係建設公司，原告列名發公司為請求對象並無不合。
（二）又依據與原告同時出售土地之其他地主即證人丁○○、乙○○及甲○○之證詞，亦均稱購地者是建設公司，而由被告子○○代表簽約。
（三）且原證二土地買賣契約書後之「附約」約定，係系爭契約內容之一部，而非附帶約定：
１查原證二之土地買賣契約書乃制式契約，且未預留空白處
供立約人填寫雙方除該制式內容外之約定條款，故買賣雙方如有其他約定勢必另紙填寫而附於契約書之後，此為使用制式契約書所必然，此特別約定部分容為特約條款而非被告主張係屬所謂之「附帶約款」。
２又系爭土地買賣契約書後之「附約」約定內容均屬兩造關
於系爭買賣之特別約款，如：買賣雙方應於何時交付何種文件、買方得先行整地作業，甚且得主張解除契約等，所有約定皆屬系爭契約內容之一部，非得與系爭契約分離而自成另一契約。
３再者，原證二土地買賣契約書（原告賣予被告）、原證三
之房屋契約（被告賣予原告2戶）係於同日即92年11月14日簽訂，若謂此2者非屬條件而僅係附帶約定者，則契約既已同時簽立，何須於契約中載明此被告所謂之「附帶約定」？４復且，被告子○○曾以原證五之存證信函表示若原告無法
排除侵占部分則無法履行附約第9點（即被告出售2戶房地部分），若2者並無相關，被告何能以原證二土地契約之問題主張不履行原證三之買賣契約（即所謂附約第9條之約定）？
（四）原告前已以原證八之存證信函催告被告履約，逾期解除契約，被告既未於催告期限內為之，依最高法院87年度台上字第564號判決意旨，系爭契約已然解除，原告因之請求並無不合。
五、被告子○○、丑○○、癸○○均係對原告詐欺之侵權行為人；復且，渠等乃為公司之代表權人而於執行職務時對原告實施詐欺之侵權行為，原告請求被告名發公司、子○○、丑○○、癸○○等對原告負連帶損害賠償責任並無不合：
（一）被告名發公司部分：１按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加
於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，民法第
28 條定有明文。２系爭事件，被告均不爭執被告子○○為被告名發公司在新
竹地區之全權代表，被告子○○在為被告名發公司進行系爭土地之買賣事宜時，對原告為詐欺之侵權行為，被告自應負連帶賠償責任。
３再者，被告名發公司為系爭房屋買賣契約之當事人，而解
除契約不影響損害賠償之請求，原告尚得依契約法則對被告名發公司請求所失利益之損害賠償。
４且被告明知原告出售系爭土地確係以買回坐落其上之房地為條件，有下述事實可證：
⑴首先，兩造於原證二系爭土地買賣契約書「附約」第9
點約定「乙方（即原告2人）有權要求甲方，出售原地規劃之房屋貳戶予乙方，其價格以第一次公開底價之9.5折為準，或以每戶新台幣柒佰陸拾陸萬元整出售。（乙方可優先選定，詳如土地、房屋預定買賣契約書）」。
⑵再者，系爭土地及2戶房屋、土地預售合約係同1日（即
92.11.14）簽訂：上開事實自土地合約之定金給付日期可得證明，蓋因定金依約係於簽約日給付，而定金之簽收日期係92年11月14日。土地合約上立約日記載92年10月31日係因於該日洽商，惟原告堅持之條件即建設公司等應將坐落系爭土地之房屋2戶售回之合約部分尚未談妥，故延至92年11月14日始同時簽立所有合約，土地合約部分則於當天交付定金。
⑶其三則為原證21即93年3月5日之談話內容（參錄音譯文
約15分-27分處）。〔說明：原告發現建設公司已開始動工，但規劃與原先約定不符故前往協商可否依原約定履行，錄音內容是當天協商之經過〕當時被告子○○曾表示先前給的資料百分之百疏忽（譯文17:16處），被告丑○○則表示不可能變更規劃，乾脆把鄰近的一塊地買來還原告好了；當時被告子○○即表明早已為此建議，但原告對30地號之感情甚深，就如其配偶庚○○雖已年近半百不再年輕，但若以1年輕貌美女子和陳太太由原告選擇，其將仍選擇其配偶一樣（譯文26:43處）。
顯然被告子○○等人非常清楚若非可買回2戶房屋，原告不會出售系爭土地。
⑷被告子○○代表被告名發公司與原告簽約、協商，在明
知原告2人出售系爭土地的前提即條件是可買回2戶房屋，被告等卻以事實上不可能完成之規劃案和原告簽約〔說明於後〕，事後則主張規劃變更係因系爭土地遭侵占（實則完全無關），假意主張欲變更買賣條件，而在一再協商之時，該2戶房屋已出售他人。
（二）被告子○○部分：１系爭契約，自始即由被告子○○以被告名發公司代表之名
義與原告接觸、洽商所有事宜，此合先敘明。被告名發公司對原告所為之詐欺行為乃由被告子○○為之，其自為詐欺侵權行為之行為人。
２按原告在出售系爭土地同時即與被告名發公司等簽立原證
三所示契約，並在土地預售契約所附地籍圖上明確載明欲購買房屋之位置為14戶中面對嘉豐一街之2戶、建物本身面寬6.6公尺、深8公尺；當其時，被告名發公司尚未向主管機關為建照執照之申請。
３惟嗣後被告名發公司確定之建案則為12戶，原告所購置之
2戶房屋變更為面寬5.5公尺、深10.16公尺；被告子○○並向原告表示係因部分土地遭侵占只得變更設計云云。
４然依鈞院向新竹縣政府調閱坐落系爭土地建案之相關資料
所示，建造執照申請書有2份，2份申請書右上角記載之時間則分別為92年12月、93年2月，第5欄建築概要之記載幾乎完全相同，其中【層棟戶數】均為拾貳戶（參原證15），足稽被告等於簽約之初即無意依原證三所示契約內容履行，原證三之契約僅是為使原告同意出售系爭土地而為。５又被告代理人於98年1月13日庭訊時，亦明確表示14戶設
計的設計圖沒有送建照，所以沒有保留。顯見被告當時確有欺騙原告之情。
（三）被告丑○○部分：１系爭土地登記於被告丑○○名下，點交之時亦係由被告丑
○○出面，就系爭土地被些微侵占部分與各地主達成協議，簽立切結書完成點交及交付尾款之手續，給付尾款之銀行支票且係自被告丑○○帳戶轉開，被告丑○○確實參與系爭交易。
２又依原證21即原告和被告子○○、丑○○於93年3月5日協
調之錄音譯文所示，被告丑○○對整個交易過程非常清楚明白，不僅就原告向被告買受2戶房屋及該買賣契約中之原訂之規劃方案均甚明瞭，且就被告名發公司於未告知原告之情形下為不同於兩造合約之變更贊成且同意為之。被告丑○○甚且提出另買一塊地還原告之主張，其對系爭合約之整個過程均甚清楚。
３被告丑○○清楚明白依據渠等原承諾並出售予原告，在系
爭土地上規劃14戶之建案，實際上並不可行，且被告名發公司自始未曾送過14戶建照之申請案；然被告卻於協調中向原告表示，曾有該每邊縱深至少應有37.5公尺、共14戶規劃案建照之申請，並稱該14戶之規劃案係因系爭土地遭侵占始不得不變更為規劃12戶：
⑴被告名發公司為專業之建築公司，建案所在之土地長寬
及面積均已事先調查清楚始可能為基地買賣之進行。證人即仲介公司之卯○○作證時曾表示，仲介公司曾劃過草圖可以蓋12戶。被告名發公司為專業之建築公司，焉能不知？而被告丑○○同時係被告名發公司之總經理以及名發建設機構所屬仁發建築開發有限公司之負責人，被告名發公司計畫推出之銷售建案，其實無不知之理。
⑵惟被告名發公司原向原告聲稱之14戶規劃案，若依據被
告子○○於協商時所稱，係裡面每戶面寬5公尺*5戶，加上臨路應有之12.5公尺，每邊縱深應有37.5公尺；然因系爭土地整體之縱深不足，該14戶之規劃案事實上根本不可能進行。
⑶復且，系爭建案之建照申請案、變更設計申請案等均需
經身為土地登記名義人之被告丑○○出具土地使用權同意書，惟因系爭建案自始未曾於建管機關送過14戶之規劃案，被告丑○○自亦不曾出具過14戶規劃建案之土地使用同意書。然被告丑○○竟仍向原告表示確曾有14戶之規劃案，因土地遭侵占致該14戶之規劃案變更為12戶之規劃云云。被告丑○○之舉即係與被告子○○共同對原告為詐欺，並足見被告自始即無意履約，與原告簽訂原證3之房屋預售契約僅係為使原告同意出售原證2土地之幌子罷了。
⑷且被告明知原告出售系爭土地確係以買回坐落其上之房屋為條件，有下述事實可證：
在原告發現被告所為規劃與原先約定不符後，曾數次前往與被告子○○、丑○○協商是否能依約履行。在一次協調過程中，被告丑○○表示公司規劃變更之可能性甚微，乾脆把鄰近的一塊地買來還原告好了；當時被告子○○即表明早已為此建議，但原告辛○○對30地號之感情甚深，就如其配偶庚○○雖已年近半百不再年輕，但若以一年輕貌美女子和陳太太由原告辛○○選擇，其將仍選擇其配偶一樣。由被告上開陳述之意，足證原證二、三之合約間確有附條件之關係，而被告明知如此，仍故意為反於原先約定之變更，難謂無詐欺之情。
⑸綜上，被告丑○○清楚知悉兩造之所有簽約內容，且參
與被告名發公司建築規劃案之規劃，自係詐欺原告之共同行為人無疑。
（四）被告癸○○部分：１被告癸○○知悉兩造契約內容且於兩造原訂簽約日在場：
查兩造原訂於92年10月31日簽約，當天被告癸○○北上新竹亦在現場，此有其當時遞交給原告如原證一之名片為證。又兩造契約內容乃被告委任之代書書立，原證2土地買賣契約書首頁之買主原由代書記載為癸○○，足稽被告癸○○當天在場且對契約內容均清楚明瞭。另92年10月31日當天未完成簽約，乃因原證3之房屋預售契約部分條款尚未談妥，而一直以來原告均認原證2、3之契約實係一體應同時簽立，故延至92年11月14日始同時簽訂，此自原證2之簽約金係於簽約當日即92年11月14日收受可得證之。
２查系爭建案之建照申請於92年12月29日由被告名發公司向
臺灣省建築師公會高雄市聯絡處遞件申請，92年12月30日新竹縣政府；務局正式收件，所有文件均經身為公司負責人之被告癸○○用印，對系爭建案被告焉能不知？３被告癸○○明知已依14戶之規劃出售2戶房屋予原告，卻
在未告知原告之情形下送出12戶之規劃案申請建照，顯無意履約。被告癸○○清楚知悉兩造之所有簽約內容，且參與被告名發公司建築規劃案之規劃，自係詐欺原告之共同行為人無疑。
（五）原告請求被告子○○、丑○○、癸○○與被告名發公司負連帶賠償責任之請求權基礎：
查被告癸○○為被告名發公司之負責人，被告丑○○、子○○則分別為被告名發公司之總經理及副總經理，乃公司之經理人，依據公司法第8條規定，自亦為公司負責人；又被告癸○○、丑○○、子○○等就系爭土地，房屋之買賣抑或合建事宜等之處理，乃係執行被告名發公司之業務，渠等在處理系爭土地之交易過程中對原告等為詐欺之作法，顯係違反法令之行為，並因之致原告受有損害，原告應得依公司法第23條第2項規定，請求被告癸○○、丑○○、子○○等與被告名發公司負連帶賠償責任。
（六）再者，原告請求被告名發公司與其他被告共同負損害賠償責任，在原告之交易對象為被告名發公司時固不待言，縱認原告之交易對象是否係名發公司非無疑者，原告亦得依據侵權行為法則及民法第28條請求名發公司與其他被告連帶負損害賠償責任：
被告子○○、丑○○、癸○○等以詐欺方式誘使原告出售系爭土地，原告並得依侵權行為法則及民法第28條之規定請求被告等連帶負損害賠償責任。
五、綜上，為此聲明：
（一）先位聲明：１被告名發建設開發有限公司或被告子○○應給付原告辛○
○、庚○○各新台幣參佰零伍萬捌仟肆佰元及自起訴狀送達次日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
２被告名發建設開發有限公司、子○○、丑○○、癸○○應連帶給付原告辛○○、庚○○各新台幣陸佰壹拾肆萬元。
３請准供擔保宣告假執行。
４訴訟費用由被告等負擔。
（二）備位聲明：１被告名發建設開發有限公司、子○○、丑○○、癸○○應
連帶給付原告辛○○、庚○○各新台幣陸佰壹拾肆萬元。２被告名發建設開發有限公司應給付原告辛○○、庚○○各新台幣陸佰壹拾肆萬元之懲罰性違約金。
３請准供擔保宣告假執行。
４訴訟費用由被告等負擔。
貳、被告則以：
一、事實部分：
（一）本件締約之流程：查本件被告購買包括系爭土地在內之基地係經仲介公司人員卯○○整合後帶包括原告在內之地主與被告簽約，並非被告主動與原告接洽買賣事宜。且當時雙方洽談均係以土地買賣為契約內容，不及其他。係事後因原告看過被告名發公司前所建之房屋後，認為被告名發公司所蓋的房子很漂亮，故始決定向被告名發公司買受，而始有於原證二不動產買賣契約書後「附約」第9條之約定，然其卻於原證二不動產買賣契約書附約第9條要求被告以底價95折出賣予伊；但於原證三房地預定買賣契約書附約條款第2條約定其得要求被告於使用執照取得3個月內，以原價加計百分之5買回，如此一來一往可知原告實係為賺取其中約百分之10之差價，始為原證二買賣契約書附約第9條約定。
（二）系爭原證二買賣契約書後「附約」第9條之性質及效力：１至於系爭原證二不動產買賣契約書後「附約」第9條雖明
定：「乙方（即原告）有權要求甲方（即被告），出售原地規劃之房屋貳戶予乙方，其價格以第一次公開底價之9.5折為準，或以新台幣 萬元整出售。（乙方可優先選定）詳如土地、房屋預定買賣契約書」，惟此充其量僅係於原證二不動產買賣契約書內附帶約定被告須與原告締結土地、房屋預定買賣契約而已（其性質屬「預約」之約定），即原證二不動產買賣契約書內實包括二個契約約定存在，一者為原告出售系爭竹北市○○段○○○號土地之買賣契約，另一則為被告出售系爭土地上規劃之房屋2戶予原告之買賣預約，甚明。然後者之「預約」約定，僅係雙方於原證二不動產買賣契約書內之附帶約定，其效力核與前者之系爭土地買賣契約之約定無涉（蓋2者買賣之標的不同，買受人與出賣人之地位對調，而且一者為契約，一者為預約，二者僅係文書形式上聯立於原證二買賣契約，彼此效力互不相涉），更無如原告於起訴狀所稱「後者係前者之條件」可言，此觀原證二不動產買賣契約書之文義內容，原告出售系爭竹北市○○段○○○號土地並無任何附條件之約定即明。
２依系爭原證二不動產買賣契約書所示被告子○○係以總價
新台幣柒佰玖拾伍萬元向原告等購買系爭竹北市○○段○○○號土地（面積：202.20平方公尺，權利範圍：全部），且被告子○○嗣後並已付清全部價款，原告等也已將系爭土地移轉登記於被告子○○指定之人即被告丑○○，此並為原告等於起訴狀所自承。況依原告所提原證十三之譯文第48頁後段所示：原告辛○○於是日（即93年1月16日當日）即不僅與被告子○○簽立切結書將土地為點交。且於原證十三譯文第54頁中段原告辛○○更明言：「另外，能不能加1條，加1條就說今天的話，這樣就是點交再完成嘛！」及「好吧，就變成這個事情就解決：：：」，是於譯文當日原告辛○○等地主點交土地而被告子○○則開立支票，雙方關於土地買賣事宜於是日即已結清甚明。益證原證二不動產買賣契約僅單純為土地買賣事實。
３系爭原證二不動產買賣契約書後「附約」第9條之預約約
定，核與系爭竹北市○○段○○○號土地買賣契約之約定無涉，已如前述，則被告縱未履行預約之約定（假設語氣），亦核與系爭土地買賣契約之效力毫無影響；從而原告起訴主張被告未履行第9條預約約定而主張解除系爭土地買賣契約云云，顯不合法。況被告嗣後亦已於92年11月14日與原告簽立房屋、土地預定買賣契約書（詳原證三），是被告亦已履行原證二不動產買賣契約書後「附約」第9條之預約約定，並無違約之情，從而原告據此主張解除契約亦無理由。
４另如前所述，本件締約之流程係由仲介公司繞文生整合包
括原告在內之地主後與被告簽約，在此之前被告從未與原告接觸，且雙方均係以土地買賣之事宜為洽談，從而原告起訴主張被告等同意原告購買2戶房地之詐術誘使原告同意出售土地云云，顯屬無稽（蓋被告是否同意原告購買二戶房地本與原告是否同意出售土地無涉，因如二者果有互為前提條件之關係，則依原證二土地買賣契約之價款及原證三房地預定買賣契約之價款約定，前者僅795萬元，後者則高達1,532萬元，如前後2者間果有牽連關係反而係原告尚應給付被告二者之差價737萬元，而無由被告先行給付土地款795萬元之理，蓋此顯違反經驗法則），況原告告訴被告詐欺案件亦經臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3672號為不起訴處分（參被證一），益證原告所述不實；且原告亦僅空言受詐欺之情而未舉證以實其說，是其主張亦不可採。
二、先位聲明部分：
（一）就系爭土地買賣契約被告並無違約情事。１被告並無詐欺情事，是原告以撤銷遭詐欺所為之法律行為
後，請求回復原狀或損害賠償係屬無據。原告無非以民法第92、113條撤銷遭詐欺所為法律行為後，所為回復原狀或損害賠償之請求。然觀新竹地方法院檢察署94年度偵字第3672號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署94年度上聲議字第2889號再議駁回處分書之理由：「（1）聲請人（即原告）與被告訂有土地買賣契約書及房屋預定買賣契約書等情，為雙方所共承，證人卯○○證稱：其為房屋仲介，針對土地開發介紹予建設公司，是其找該地段所有地主整合起來買賣，本案確係為土地買賣，並非合建等語。證人寅○○證稱：其為本案土地買賣代書，辦理土地買賣簽約，告訴人（即原告）當時曾表示是將土地賣給建商，再向建商買回2戶，本案應是土地買賣，因簽有土地買賣契約書，若是合建應簽立合建契約書等語。可見訂約之初，是就土地及房屋買賣分別訂約，且依其內容觀之，係土地及房屋買賣，並非合建，該不動產買賣契約既經雙方合意為之，難認被告有何施用詐術行為。（2）被告子○○…曾以系爭30號土地遭他人占用為由，寄發存證信函表明聲請人（即原告）出售之土地被鄰地侵占，無法依原先規劃使用，請其排除，否則無法履行原約定等語，……惟該土地確遭鄰地地主侵占，為雙方所不爭，縱被告未依切結書排除侵占，依現有土地將原約定設計14戶房屋變更設計為12戶，但仍依約定保留2戶房屋予聲請人，並要求聲請人依約找補價金，嗣因與聲請人調解未果，始售予他人，難認被告於訂約之初，即有施用詐術或一屋二賣之不法所有意圖」，是原告告訴被告詐欺乙案，業經前揭新竹地方法院檢察署94年度偵字第3672號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署94年度上聲議字第2889號再議駁回處分書確定在案，被告並無施用詐術或一屋二賣之不法所有意圖，被告既非施用詐術使原告為意思表示並簽訂系爭土地買賣合約書，從而，原告以民法第92、113條撤銷遭詐欺所為法律行為後，請求回復原狀或損害賠償即屬無據。
２依系爭土地買賣契約觀之，本件係屬單純之土地買賣關係
，非屬合建性質，被告既無違約之情事，原告主張被告違約從而解除契約並請求回復原狀或損害賠償即屬無據。
原告無非以系爭土地買賣契約（即原證二不動產買賣契約書）後之「附約」及原證三房屋預定買賣契約書之約定認本件係屬合建性質，主張被告有違約情事，並以原證八之存證信函催告被告履約，嗣後於催告期限過後解除系爭土地買賣契約，進而請求回復原狀及損害賠償云云。然查：⑴觀原證二系爭土地買賣契約書後附加之約定，前8條係
為系爭土地買賣契約之補充約定，第9條則為另一房地之買賣預約，僅因附帶書於系爭土地買賣契約後，故稱附約。其第9條之約定，既屬預約性質，核與系爭竹北市○○段第30號地號土地買賣契約之約定無涉。不得逕以第9條附約之約定即認本件係屬合建關係。
⑵復觀證人卯○○及證人寅○○之證詞，可認訂約之初，
原、被告間係就土地及房屋買賣分別訂約，且依其內容觀之，乃土地及房屋買賣，並非合建。被告既已於92年11月14日與原告簽立原證三之房屋預定買賣契約書，是被告亦已履行原證二系爭土地買賣契約後「附約」第9條之約定，當無違約之情。
⑶綜上，兩造間就系爭土地及房屋部分係分別訂立買賣契
約，並非合建關係；且被告亦已依系爭土地買賣契約書「附約」第9條之約定與原告簽訂原證三之房屋預定買賣契約書，此觀前揭證人證詞及臺灣高等法院檢察署不起訴處分書可稽，實難謂被告有何違約之情。從而，原告今以原證二、三土地買賣契約書及房屋預定買賣契約書為合建關係，主張被告有違約並解除契約，進而請求回復原狀及損害賠償部分，即屬無據。
３系爭土地買賣契約並無給付不能之情形，是原告依民法第
256條之規定主張解除契約請求回復原狀，即乏其據。⑴兩造間就土地及房屋部分係分別訂立買賣契約（預定買
賣契約），實非合建關係，此觀前揭證人證詞及臺灣高等法院檢察署不起訴處分書可稽，已如前述。是被告依系爭土地買賣契約及其附約之約定，應負買受人之義務僅係給付土地買賣價金並簽訂房屋預定買賣契約，被告今既已付清土地買賣價金且已依附約約定與原告簽訂房屋預定買賣契約書，是被告已善盡契約之義務，並無任何給付不能之情，其理甚明。
⑵退步言之，縱認原證二、三土地買賣契約書及房屋預定
買賣合約書為合建關係（假設語氣），是系爭房地有給付不能之情，原告進而依民法256條之規定主張解除契約；按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，此民法第226條定有明文。今查系爭房地給付不能之情，係因系爭30號土地遭鄰人侵占，致需變更房屋設計，後原約定設計14戶房屋變更設計為12戶，但被告仍依原證三房屋預定買賣契約書約定保留2戶房屋予原告，並要求原告依約找補價金，嗣因與原告調解未果，始售予他人，此兩造所自承，故該給付不能之情非可歸責於被告。原告今主張系爭房地有給付不能情事進而解除契約回復原狀，誠難謂為有理。４承上，被告既已依系爭土地買賣契約書之約定付清土地買
賣價金並依「附約」第9條之約定於92年11月14日與原告簽立原證三之房屋預定買賣契約書，已如前述，是被告業已履行原證二、三合約書之約定意旨，並無任何違約情事，當無回復原狀之義務。從而，原告主張被告有違約事並請求以金錢賠償其損害，即失所附麗。又，原告主張：「查兩造前於商議本合建案時，系爭土地係以每坪13萬元計價，而系爭土地目前之價值為每坪23萬元。按系爭土地面積……則被告應給付原告2人各3,058,400元」云云，然被告否認系爭土地之價值每坪有23萬元，此既為原告所主張，應由原告舉證以實其說。
（二）被告已依約給付土地買賣價金，並無債務不履行或侵權行為，前已敘明。退步言之，縱認被告有債務不履行或侵權行為之情（假設語氣），惟原告請求被告間需負連帶賠償責任，亦難謂為有理。
１查原告無非以被告名發公司、子○○、丑○○、癸○○間
或係公司代理人、或係受僱於公司就系爭土地買賣合約之代表人，進而認被告間需負連帶賠償責任云云。然原告主張連帶賠償責任者，應先認定何者為侵權人，如係名發公司，則除法定代理人癸○○有依上揭民法第28條規定負責外，其餘被告並無負責之理；如認侵權人係為被告子○○，則除名發公司有依民法第188條負僱用人連帶賠償責任外，其餘被告亦無負責之理，其理灼然。是以，今原告先位聲明第2項請求上揭被告負連帶損害賠償責任，實難謂為有理。
２又原告以：「被告子○○曾向原告表示，相類於已出售予
原告2人之2戶房地，該公司預定銷售之價格為每戶1,380元，而依原證二、三之買賣契約所示，原告購置系爭2戶房地之價格為每戶柒佰陸拾陸萬，每戶差價為陸佰壹拾肆萬元」云云，主張被告等應連帶給付原告等2人各614萬元。然觀原告主張之損害價額係以被告名發公司銷售相類之房地價額即1,380萬元為計算基準，惟被告從未表示相類預定房屋之出售價格為每戶1,380萬元，是原告以此作為請求損害賠償金額之計算基準，實乏其據。
３另，基於契約責任而生之債務不履行損害賠償責任與侵權
行為損害賠償責任有別。原告今以被告有債務不履行、共同詐欺侵權行為及不當得利等請求權主張被告間應負連帶責任，已屬不真正連帶關係，聲明也非如原告起訴聲明所載。況被告並無不履行債務之情，且被訴詐欺部分亦經高等法院檢察署或不起訴處分在卷可稽，是原告據此請求損害賠償，顯無理由。
三、備位聲明部分：
（一）程序部分：原告備位聲明第1項之主張，係依民法侵權行為及不當得利之規定請求被告等負連帶賠償責任，顯無訴之主觀合併之情。退步言，縱認屬訴之主觀合併之範疇（假設語氣），然其備位聲明第1項部分之主張亦應以「被告名發建設開發股份有限公司或被告子○○、或被告丑○○、或被告癸○○應給付原告辛○○、庚○○各新臺幣陸佰壹拾肆萬元」，而非被告等人間應連帶給付原告云云。從而，原告追加此部分之備位聲明顯無理由，且有礙訴訟之終結及被告防禦，被告不同意原告此部分之追加。
（二）實體部分：１被告已盡出賣人之移轉財產權及交付標的物之義務。
查被告依原證二土地買賣契約書及「附約」第9條之約定，業已給付土地買賣價金並與原告簽訂原證三房屋預定買賣契約書。另依該原證三房屋預定買賣契約書之約定，被告本應負交付系爭房地所有權之義務，然因系爭土地有遭鄰地地主侵占之情，經協調未果，僅得將原約定設計14戶房屋變更設計為12戶，且保留2戶予原告並要求原告依約找補價金；詎料原告竟拒絕找補價金並主張要求減少價金，嗣後更拒絕受領系爭房地進而表示違約而解除，被告本應有交付系爭房地予原告之義務，原告亦有依約找補價金之義務，然今原告既有拒絕找補之情，被告即無交付系爭房地之義務。況原告除拒絕找補價金外，更有拒絕受領系爭房地之情，是系爭契約給付不能之事由係因原告所致，非可歸責於被告，從而，原告依民法第226條第1項規定及民法第184、28、188條等侵權之法則及不當得利之規定請求被告等負連帶賠償責任，即屬無據。
２被告並無惡意違約情事，是原告請求與損害額相當之懲罰性違約金實難謂為有理。
⑴經查，被告並無惡意違約之情，其原規劃系爭房地為14
戶，然因測量後始之有遭鄰地地主侵占之情，故改以12戶之規劃聲請，並非故意，是其變更設計係因受侵占部分未能排除等情事使然，非被告所能預期。且被告通知原告需找補價金時，亦經原告拒絕，原告亦拒絕受領系爭房地，嗣後又以被告有違約情事主張解除契約，並以本件訴訟書狀之送達以為解除契約之意思表示，已如前述。是可認原告亦有違約情事，而後契約合法解除，自難認被告有何惡意違約之情。
⑵退步言，被告縱有違約不賣之情（假設語氣），惟原告
亦未依原證三房屋預定買賣契約書約定給付各期價款，原告並無何損害之情。
⑶再退步言，亦認原告請求之違約金過高，且原告並未提
出任何損害之證明以實其說，是原告請求與損害額相同之懲罰違約金，尚難謂為有理。
⑷另，本件訴訟係私人間（即被告子○○與原告辛○○、
庚○○間）之土地買賣糾紛，並無消費者保護法之適用，則原告據此請求損害賠償及懲罰性違約金之聲明，亦屬無據。
四、為此答辯聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利益之判決，被告願供擔保請准免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）對原證一至原證十二、原證十四至十九、原證二十三之真正不爭執。
（二）對原證十三、二十、二十一、二十四錄音譯文及原證二十五新竹縣竹北市95年一至四季土地交易價格簡訊查詢資料影本乙件之形式真正不爭執。
（三）被告子○○於92年11月14日代理被告名發建設開發有限公司（下稱名發公司）與原告辛○○、庚○○2人同時簽立以下5份契約，被告名發公司同時交付竹北市○○段30地號土地買賣定金支票80萬元（發票日為92年11月17日）予原告2人（本院卷一第14、15頁）：
１竹北市○○段○○○號土地（下稱系爭30地號土地）之買賣
契約書1份（原證二，本院卷一第10-13頁，下稱系爭30地號土地買賣契約，出賣名義人為原告2人，買受名義人為被告子○○）。其中「附約」第9點約定：乙方（即原告）有權要求甲方（即被告名發公司），出售原地規劃之房屋2戶予乙方，其價格以第一次公開底價之9.5折為準，或以每戶新台幣柒佰陸拾陸萬元整出售。（乙方可優先選定）詳如土地、房屋預定買賣契約書（本院卷一第13頁）。
２被告名發公司預計在竹北市○○段○○○○○○號土地上興建
案名為「智慧園墅NO5」編號A1、A2之建物2戶及其基地之買賣契約書共4份（原證三，本院卷一第17-64頁，下稱系爭預售房地買賣契約，建物出賣名義人為被告名發公司，買受名義人為原告辛○○；基地出賣名義人為被告子○○）。
（四）92年12月1日被告子○○交付第2期土地款80萬元支票予原告（本院卷一第16頁），同時原告交付土地所有權狀、印鑑證明等過戶所需資料。
（五）92年12月18日地政機關對系爭土地進行複丈，複丈結果確定系爭土地遭侵占1.35㎡（約0.4坪）。
（六）92年12月19日被告名發公司仍依約支付第3期土地款80萬元支票予原告（本院卷一第15頁反頁）。
（七）92年12月29日被告名發公司向臺灣省建築師公會高雄聯絡處遞送建造執造申請書，申請之建築戶數為12戶（原證十
五、本院卷一第238頁）。
（八）92年12月30日被告名發公司上開建照執照申請案，經新竹縣政府工務局正式收文，申請之建築戶數為12戶（原證十
五、本院卷一第238頁）。
（九）93年1月7日系爭土地完成過戶至被告丑○○名下之登記程序（原證四，本院卷一第65頁）。
（十）93年1月12日被告子○○以存證信函主張土地被嚴重侵占，要求原告於元月底前排除，否則無法履行系爭土地買賣契約書「附約」第9點即出售2戶預售房地予原告之約定（原證五，本院卷一第66頁）。
（十一）93年1月16日被告名發公司支付原告各2,775,000元，共計555萬元尾款支票（本院卷二第33-35頁），就各地主之土地被侵占部分達成協議以扣款一半處理。原告部分並未遭扣款。被告子○○約原告於93年2月中掛照（應係申請建造之意）之前，討論原告所購房屋之建築藍圖。
（十二）93年2月20日被告名發公司再次遞送建照執照之申請案，新竹縣政府工務局正式收文，申請之建築戶數為12戶（原證十五、本院卷一第239頁）。
（十三）93年2月28日原告於發現被告名發公司動工後找被告廖名鏡、丑○○協商（原證二十，本院卷二第114頁）。
（十四）93年3月5日雙方再次協商，惟無交集。被告子○○明確表示除非原告同意找補價金（確切金額未提出），變電室被告名發公司不願意且覺得很麻煩而無更動之可能（原證二一，本院卷二第115-119頁）。
（十五）93年3月19日被告名發公司向臺灣省建築師公會遞送變更設計申請書；新竹縣政府工務局於93年3月26日正式收文變更部分僅為A5之樓地板面積中之停車空間由55.08㎡改為53.87㎡。
（十六）93年4月15日新竹縣消保官第一次協調會。被告子○○請原告提起訴訟，消保官表示雙方擇期再行協商。
（十七）93年4月16日被告名發公司發函予消保官，函中表示該公司與原告之買賣不成立故無糾紛問題，被告名發公司將依循判決處理（原證七、本院卷一第68頁）。
（十八）93年4月17日被告名發公司將已售予原告辛○○之「智慧園墅NO5」編號A1房地（後更名為「名發松荷」編號A5 房地）再出售予訴外人己○○，並於同日簽約（原證二三，本院卷二第149、259頁）。另一戶「智慧園墅
NO 5」編號A2房地（後更名為「名發松荷」編號A6房地）係於93年8月27售予洪崇啟（本院卷二269頁），嗣又於93年11月9日出售予壬○○（原證二三，見本院卷二第149頁）。
（十九）93年5月7日原告2人寄發東門郵局第44號存證信函予被告，催告被告於7日內履約，逾期則解除契約（原證八，本院卷一第69頁）。
（二十）93年5月14日新竹縣消保官第二次協調會。被告未派人出席。
（二一）93年5月28日新竹縣消保官第三次協調會。原告請被告依原契約履行；被告請原告起訴，被告將依判決結果履行（原證九，本院卷一第72頁）。
（二二）93年7月16日原告起訴，先位聲明請求拆屋返還系爭30地號土地，備位聲明請求履行預售房地買賣契約。
（二三）93年8、9月間被告丑○○將系爭建案之基地陸續移轉於訴外人己○○、洪崇啟等人，其中「名發松荷」編號A5基地即合併分割後之竹北市○○段○○○○○號土地為已出售予原告之系爭標的（原證十四，本院卷一第193-194頁）。其中編號A6基地即合併分割後之同段28-4地號土地為已出售予原告之系爭標的（原證十四，本院卷一第191-192頁）。
（二四）原告就系爭預售房地並未支付任何房地價款，被告名發公司亦未催告原告支付預售房地價款。
（二五）系爭預售屋房地買賣契約已成立生效。
四、本件兩造爭執要旨：
（一）原告主張：其為系爭30地號土地所有權人，被告名發公司於92年10月間推由被告廖名鏡出面向原告表示欲在新竹縣竹北市○○段○○○○○○號土地上推出建案，商請原告出售系爭30地號土地，原告於附條件下同意與被告名發公司合建，其條件為「原告有權要求被告名發公司出售原地規劃之房屋2戶予原告，其價格以第一公開底價之9.5折為準，或以每戶766萬元出售（原告可優先選定）」，嗣92年11月14日被告子○○代理名發公司與原告簽訂系爭30地號土地買賣契約（惟契約日期記載為92年10月31日，上開條件約定於系爭土地買賣契約「附約」第9條），同日被告名發公司與原告簽訂系爭預售屋買賣契約（其內約定特約條款：「1.雙方約定於建照核發時換約。2.甲方（即原告）有權要求乙方（即名發公司）於使用執照取得3個月內，以原價加計5％買回，乙方不得拒絕」），被告子○○則與原告2人分別簽訂系爭預售屋基地之買賣契約，原告依約於93年1月7日將系爭30地號土地過戶予被告名發公司指定之登記名義人被告丑○○後，惟被告名發公司於93年2月間取得建照執照後，竟毀諾未依系爭預售屋買賣契約特約條款與原告換約，並藉口因原告出售之系爭30地號土地遭鄰地所有人越界建築致無法興建原規劃之14戶，不得不變更規劃為12戶，被告等以客觀上不可能成立且其等自始即無意進行之14戶規劃建案，向原告遊說，表示願以優惠價格將14戶之規劃建案中臨路之2戶出售予原告，以換取原告同意出售系爭30地號土地，被告等所為，要係詐欺行為。原告前已於93年5月7日以存證信函催告被告名發公司履行系爭30地號土地買賣契約「附約」第9條之約定，逾期解除系爭土地之買賣契約，被告名發公司迄未履約，系爭30地號土地買賣契約已然解除。又被告名發公司嗣後更將原應出售予原告之預售屋及其基地出賣予訴外人己○○、洪崇啟，顯已給付不能，爰起訴請求：
１先位聲明第1項即系爭30地號土地部分：
⑴原告依民法第92、113條以起訴狀繕本之送達撤銷遭詐
欺所為法律行為後，所為損害賠償之請求；以及原告解除契約後所為損害賠償之請求，就系爭30地號土地部分，被告名發公司或子○○應給付原告2人各3,058,400元。
⑵查兩造前於商議本合建案時，系爭土地係以每坪13萬元
計價，而系爭土地目前之價值為每坪23萬元。按系爭土地面積為202.20平方公尺亦即61.16坪，系爭土地目前之價值為14,066,800元，則扣除原告於解除契約後應返還如原證二契約所示之價金795萬元後，被告尚應給付原告共6,116,800元；因系爭土地原由原告2人各擁有2分之1持分，則被告應給付原告2人各3,058,400元。
２先位聲明第2項即系爭預售房地部分：
⑴被告之所以不能依兩造所訂契約履行，係被告故意所致
，原告除得依債務不履行規定請求被告名發公司或被告子○○為損害賠償外，尚得依民法第184、28、188條等侵權行為法則及不當得利之規定請求被告名發公司、子○○、丑○○及癸○○負連帶損害賠償責任。就系爭預售房地部分，被告4人應連帶給付原告2人各6,140,000元之損害。
⑵被告子○○曾向原告表示，相類於已出售予原告之2戶
預售屋及基地，該公司預定銷售之價格為每戶1,380萬元，而原告購置系爭2戶預售屋房地之價格為每戶766萬元，每戶差額614萬元。茲因被告違約，致使原告無法以原約定之每戶766萬元購買被告預定以1,380萬元出售之房地，原告各受有614萬元之損害。
３備位聲明第1項即系爭預售房地部分：
系爭預售房地買賣契約因可歸責於被告之事由致給付不能，且給付不能係因被告名發公司、子○○、丑○○、癸○○等故意所致，原告自得依民法第226條第1項規定和民法第184、28、188條等侵權行為法則及不當得利之規定請求被告名發公司、子○○、丑○○及癸○○等負連帶損害賠償責任。
４備位聲明第2項即消費者保護法第51條懲罰性賠償部分：
被告名發公司為一興建住宅出售為業之企業，原告則為消費者，本件交易應得適用消保法之規定。因被告惡意違約，原告依消保法第51條規定，請求與損害額相同之懲罰性違約金。
（二）被告則以：１被告購買包括系爭30地號土地在內之基地係經仲介公司人
員卯○○整合後帶包括原告在內之地主與被告子○○簽約，並非被告子○○主動與原告接洽買賣土地事宜。當時雙方洽談均係以系爭30地號土地買賣為契約內容，不及其他，係事後因原告看過被告名發公司前所建之房屋後，認為被告名發公司所蓋的房子很漂亮，始決定向被告名發公司買受預售屋，而有系爭30地號土地買賣契約「附約」第9條之約定。系爭30地號土地買賣契約書後「附約」第9條，僅係雙方附帶約定，其效力核與系爭30地號土地買賣契約書之約定無涉，無如原告於起訴狀所稱「後者（預售房地買賣）係前者（系爭30地號土地買賣）之條件」可言。
則被告縱未履行系爭30地號土地買賣契約書後「附約」第9條預約之約定，亦核與系爭30地號土地買賣契約之效力毫無影響，從而原告起訴主張被告未履行「附約」第9條預約約定而主張解除系爭30地號土地買賣契約云云，顯不合法。況被告名發公司、子○○嗣後亦已於92年11月14日與原告簽立系爭預售屋及其基地買賣契約書，是被告亦已履行系爭30地號土地買賣契約書後「附約」第9條之預約約定。原告起訴主張被告等以同意原告購買2戶預售屋之詐術誘使原告同意出售系爭30地號土地云云，顯屬無稽，蓋被告是否同意原告購買2戶預售屋本與原告是否同意出售土地無涉，因如二者果有互為前提條件之關係，則系爭30地號土地買賣契約之價款及系爭預售房地買賣契約之價款約定，前者僅795萬元，後者則高達1,532萬元（766萬×2），如前後二者間果有牽連關係，反而係原告尚應給付被告二者之差價737萬元，而無由被告先行給付土地款
795 萬元之理。２本件係屬單純之土地買賣關係，非屬合建性質，被告今既
已付清系爭30地號土地買賣價金，且已依「附約」約定與原告簽訂系爭預售房地買賣契約書，是被告已善盡契約之義務，並無任何給付不能之情，被告既無違約之情事，原告主張被告違約，從而解除契約，並請求系爭30地號土地回復不能之損害賠償即屬無據。
３系爭預售屋及其基地給付不能之情，係因系爭30地號土地
遭鄰人侵占，致需變更房屋設計，後原約定設計14戶房屋變更設計為12戶，但被告名發公司仍依系爭預售屋買賣契約書約定保留2戶房屋予原告，並要求原告依約找補價金，嗣因與原告調解未果，始售予他人，此兩造所自承，故該給付不能之情非可歸責於被告。是以，原告今主張系爭房地有給付不能情事，進而請求回復不能之損害賠償，誠難謂為有理。
４原告主張連帶賠償責任者，應先認定何者為侵權人，如係
被告名發公司，則除法定代理人被告癸○○有依上揭民法第28條規定負責外，其餘被告並無負責之理；如認侵權人係為被告子○○，則除被告名發公司有依民法第188條負僱用人連帶賠償責任外，其餘被告亦無負責之理。是原告先位聲明第2項請求上揭被告負連帶損害賠償責任，難謂為有理。
（三）本案兩造之爭點如下：１原告主張系爭30地號土地買賣契約與系爭預售房地買賣契
約為合建契約；且系爭30地號土地買賣契約之「附約」第9條約定，為系爭30地號土地買賣契約內容之一部，而非附帶約定，有無理由？２原告主張被告名發公司或子○○自始無出售系爭2戶預售
屋之意願，惡意詐欺原告，致原告為締結系爭30地號土地買賣契約之意思表示，故而撤銷遭詐欺所為之意思表示，請求系爭30地號土地回復不能之損害賠償（即給付原告各3,058,400元），有無理由？３原告主張被告名發公司或子○○於本件訴訟進行中將系爭
2戶預售房地所有權移轉予第三人，顯已給付不能，因系爭30地號土地買賣契約與系爭預售房地買賣契約有條件關係，原告得依民法第256條之規定解除系爭30地號土地買賣契約，請求系爭30地號土地回復不能之損害賠償（即給付原告各3,058,400元），有無理由？４原告主張被告就系爭預售房地買賣契約有給付不能情事，
且給付不能係因被告名發公司、子○○、丑○○、癸○○等故意所致，主張依民法第226條第1項規定、民法第184、28、188條等侵權行為之法則及不當得利之規定，請求被告4人連帶賠償系爭預售房地買賣契約給付不能之損害賠償（即給付原告各6,140,000元），有無理由？５原告主張被告名發公司係興建住宅出售為業之企業，原告
為消費者，本件交易應得適用消費者保護法之規定，因被告惡意違約，原告依消費者保護法第51條規定，請求與損害額相同之懲罰性違約金（即給付原告各6,140,000元），有無理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭30地號土地買賣契約與系爭預售房地買賣契約，並非合建契約；且系爭30地號土地買賣契約之「附約」第9條約定，非系爭30地號土地買賣契約內容之一部，而為附帶約定：
１被告子○○於92年11月14日隱名代理被告名發公司，法定
代理人為癸○○）與原告辛○○、庚○○2人簽訂系爭30地號土地買賣契約（契約所載簽約日期為92年10月31日）及系爭預售房地買賣契約，系爭30地號土地買賣契約「附約」第9點約定：「乙方（即原告）有權要求甲方（即被告），出售原地規劃之房屋2戶予乙方，其價格以第一次公開底價之9.5折為準，或以每戶新臺幣766萬元整出售。
（乙方可優先選定）詳如土地、房屋預定買賣契約書（本院卷一第13頁）」等情，為兩造所不爭執，且有被告癸○○、子○○之名片、系爭30地號土地買賣契約書、土地價款支票、收款紀錄、系爭2戶預售屋及其基地買賣契約書4份、地籍圖謄本等在卷可證（原證一至三，本卷院一第9-64頁）。而原告所有系爭30地號土地，於出售予被告名發公司當時已遭鄰地所有人越界建築無權占有，系爭30地號土地買賣契約簽訂後，地政機關於92年12月18日對系爭30地號土地進行複丈，複丈結果確定遭侵占面積為1.35㎡等情（約0.4坪），亦為兩造所不爭執。
２原告固主張系爭30地號土地買賣契約、系爭預售房地買賣
契約均係於同日即92年11月14日簽立，且被告子○○曾以存證信函表示若原告無法排除系爭30地號土地遭侵占部分則無法履行系爭30地號土地買賣契約「附約」第9點（即被告出售2戶預售房地予原告之約定），由此可證雙方真意係將系爭預售房地買賣契約視為系爭30地號土地買賣契約之條件云云。惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年度台上字第1053號判例要旨參照）；又按我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬（最高法院91年度台上字第1562號判決參照）。可見當事人立約真意除參考契約文字外，亦應參酌相關事實及其他一切證據資料判斷之，且合建契約原則上仍以當事人約定為主，據以適用相關契約及法條規定。
３經查，被告子○○固隱名代理被告名發公司和原告簽署系
爭30地號土地買賣契約、系爭預售房地買賣契約，惟被告名發公司為建設公司，與地主以合建方式開發建案於其業務上並非少見，是如雙方真意係將系爭2戶預售房地之買賣作為系爭30地號土地買賣契約之條件，理應簽訂一個合建契約，被告名發公司應可輕易提出合建契約版本和原告簽約，而無分列5份買賣契約書之必要；尤以原告辛○○職業為大學教授，智識程度較一般人為高，若雙方有以此為條件之真意，原告當可要求被告名發公司另行製作1份合建契約即可，惟其等捨此不為，而分別簽訂系爭30地號土地及2戶預售房地之買賣契約，衡情已難認定雙方有合建之意思，原告主張上開5份買賣契約係同一日簽訂，進而推論系爭預售房地買賣為系爭30地號土地買賣之條件，難認可採。且查，合建契約係以基地出售代價換取其上興建之房屋，是以合建過程，若有對價必須支付，多係支付土地對價與房屋造價間的價差，鮮少支付全額土地價金，本件被告名發公司於92年11月17日、同年12月1日、同年
12 月19日、及93年1月16日分4期付訖80萬元、80萬元、80萬元、555萬元之系爭30地號土地全部價款，為兩造所不爭執，並有土地價款支票、收款紀錄在卷可憑（本院卷一第14 -16、本院卷二第33-35頁），由此亦可判斷原告係單純出售系爭30地號土地予被告名發公司，非與被告名發公司有合建關係。
４況證人即系爭30地號土地買賣仲介人員卯○○於本院審理
時結證：「（問：當初「附約」第9條是如何談？）就是建設公司規劃出來的售價打95折賣給地主，因為當時雙方針對價金還有戶數在做商量，中間協調的情形我不清楚，但是簽約的時候我在，房屋買賣的部分是原告與建設公司談的」、「（問：原告是否有要求必須建設公司將房屋賣給他，他才願意出售土地？）這部分我沒有看到，我只知道附約中有約定」、「（問：當初你在接洽系爭土地買賣的時候有無提到合建？）我們都是以買斷土地，因為如此服務費用比較好收取」等語在卷（本院卷二第184、186頁之96年2月6日調解程序筆錄）。另證人即辦理系爭30地號土地所有權移轉手續之代書寅○○於本院證稱：「（問：為何要簽買賣契約書「附約」第9點？）當初有談到原告可以優先買被告的房屋，原告要求我要當見證人」、「（問：原告有無表示建設公司一定要賣他房子，他才要賣土地？）他們談的過程我不清楚，但是我確定有這個條件，就是原告要買兩戶，我到場時雙方的條件已經大致談妥，我並不知道原告是否有表示一定要建設公司賣他房子，他才賣土地」、「（問：本件是否為合建？）我認為不是，因為我簽的是土地買賣契約書，而且合建契約很複雜，不是我熟悉的業務」（本院卷二第188-189頁之96年2月6日調解程序筆錄）。證人寅○○亦於被告遭告訴詐欺案件之刑事案件偵查中證述：當時簽約的時候有很多地主來建設公司，聲請人來的比較晚，他們談的比較細，也談的比較久，簽的比較晚。（問：當時聲請人有跟你們表明是合建？）我不知情，如果是合建，就不是簽買賣契約書，如果是合建，應該是簽合建契約，是不同的兩件事；當時聲請人有表示要把土地賣給建商，再向建商買回兩戶，預售屋的契約書是建設公司直接跟買方簽立的等語明確（見竹檢94年度偵字第3672號不起訴處分書）。可見證人卯○○、寅○○均無法證明系爭30地號土地買賣契約與系爭預售房地買賣契約間存有條件關係，但均認知兩造就系爭30地號土地之交易為單純買賣契約，而非合建契約。
５被告子○○固曾以存證信函表示若原告無法排除系爭30地
號土地遭侵占部分則無法履行系爭30地號土地「附約」第9點之約定，此有存證信函可憑（原證五，本院卷一第66頁），然此乃因被告子○○於鑑界測量後發現購入之建案基地面積未如預期致有變更設計減縮戶數之虞，惟嗣後被告子○○已向原告表示已預留2戶房屋供被告優先購買，僅坪數較大須原告找補差價，此有原告提出之錄音光碟可參（原證二一，本院卷二第118頁反面），故被告子○○縱曾寄發前揭存證信函予原告，亦非可證系爭30地號土地之出售與系爭2戶預售房地之購入存有條件關係。
６又退步言之，縱認原告與被告名發公司間容屬合建契約，
惟稽諸前開最高法院91年度台上字第1562號判決意旨，有關土地及興建完成之建物部分若生爭議，應以當事人間之約定為優先，再分別適用或準用買賣、互易、承攬等規定。查原告與代理被告名發公司之被告子○○就系爭30地號土地及將來買回系爭2戶預售房地係同時分別簽訂買賣契約，依前開判例意旨，應認當事人已明示約定有關系爭30地號土地及2戶預售房地部分，應分別適用土地買賣及房屋買賣相關約定；佐以被告名發公司已支付系爭30地號土地全部價金，原告復已移轉該土地所有權予被告名發公司指定之人即被告丑○○等情觀之，本院無從認定雙方有將系爭預售房地買賣契約作為系爭30地號土地買賣契約條件之真意存在。原告主張與被告名發公司間為為合建關係，且系爭30地號土地買賣契約「附約」第9條約定，為系爭30地號土地買賣契約之條件，尚乏依據。
（二）原告主張被告名發公司或子○○自始無出售系爭2戶預售屋之意願，惡意詐欺原告，致原告為締結系爭30地號土地買賣契約之意思表示，故而撤銷遭詐欺所為之意思表示，請求系爭30地號土地回復不能之損害賠償（即給付原告各3,058,400元），並無理由：
１原告固主張被告為取得原告所有之系爭30地號土地，竟以
客觀上不可能成立且渠等自始即無意進行之14戶規劃建案，向原告遊說，表示願以優惠價格將14戶之規劃建案中臨路之2戶出售予原告，以換取原告同意出售系爭30地號土地；然被告順利取得土地所有權後，為遂其拒絕履約之目的，於兩造協調履約事宜時，竟向原告聲稱原定14戶之規劃案係因系爭土地遭侵占始不得不變更為規劃12戶，被告名發公司非大幅提高售價不可，欲迫使原告放棄請求被告履行系爭預售房地買賣契約之可能，所為要屬詐欺行為云云。
２惟查，被告等否認簽約購買系爭30地號土地前知悉土地遭
鄰地所有人侵占，核與證人卯○○於本院證述：「（問：當初接洽系爭土地的時候，是否知道系爭土地上有人無權占用？）簽約當天我才知道，當天地主之一戴女士有提到系爭土地上好像有其他無權占有人占用，不知道是否有排除，我正式被告知是建設公司申請鑑界通知我到場我才知道，之前我與地主接洽的時候我完全不知道，也沒有地主主動告知我，知道土地有被占用之後建設公司要求我們排除占有物，如果交地之前沒有排除，建設公司就要依照土地被占有比例扣購地款，如果在蓋房子之前有排除，建設公司就會退還被扣除的購地款，後來我們有與地主及占有人商談，有些人願意，有些人不願意」、「（問：簽約之前是否有協調過由誰排除無權占有部分？）沒有，簽約之前根本不知道有無權占有，如果有我也不敢仲介」、「（問：在93年1月16日點交土地當天關於侵占土地扣款的部分，原告是否同意？被告有無同意如果原告能夠在93年7月31日前排除侵害，被告願意無條件在7天之內返還原告被扣的款項？）在交地當天所有的地主都不同意被告扣款，協商之後地主都同意讓被告扣款，但是我還要負責安撫地主，所以我沒有印象原告在協調之後有無表示同意或是不同意，我印象中原告並沒有被扣款。建設公司後來有同意如果排除侵害願意7天內無條件退還地主被扣的購地款」等語相符（本院卷二第184-187頁之96年2月26日調解程序筆錄）。證人寅○○亦證述：「（問：是否知道系爭土地有被他人無權占用？）只有1戶沒有被他人無權占用，我是鑑界之後子○○告訴我，我才知道」、「（問：簽約當時有談到土地被其他人侵占的事情？）沒有」等語（本院卷二第189-199頁之96年2月26日調解程序筆錄）。佐以系爭30地號土地買賣契約第8條約定：「本買賣之不動產未點交前，如有被人侵占或天災地變等事害，乙方（指原告）須負責排除或修復，不應使甲方（指被告名發公司）遭受損累，俾使甲方完整取得」；其「附約」第3條並約定：「雙方約定第一次付款時，賣方即申請土地鑑界，費用由乙方（指原告）負擔」，若原告確於簽約前即告知系爭土地遭鄰地所有人越界建築無權占有，並要求被告名發公司自行排除，兩造當無在系爭30地號土地買賣契約為上開約定之可能。
３雖證人即出售同段土地予被告名發公司興建本建案之甲○
○證述：「（問：哪時候知道土地被占用？）在賣以前就知道」、「（問：買方是否知道你的土地有被占用？）簽約當天晚上我有跟廖先生講土地有被占用，廖先生回答很簡單，就拆屋還地就好，這是在簽約當天還沒有簽約之前我主動說的」等語。惟證人甲○○亦證述：（問：買方這邊就只有說拆屋還地，有無言明何人去拆屋還地？）沒有講」、「（問：之後有確明何人要去拆屋還地嗎？）當初我跟廖先生講的，我的認知就是他們會去處理，但是沒有講明何人去拆屋還地，因為他們比較有力量，之後在付尾款的時候被占用部分因為我們沒有處理，買方說要把那部分的錢扣掉」等情在卷（本院卷二第252頁反面至253頁之97年10月31日調解程序筆錄）。故被告等縱然於簽訂土地買賣契約前即獲知系爭建案部分土地遭鄰地所有人越界建築情事，惟當時既尚未鑑界測量得知確實遭占用面積、位置，被告等當時認知對此可循法律上之拆屋還地方式解決，縱購入土地後事實上無法排除此部分之侵害而須變更設計減縮建興房屋之戶數，惟尚難僅以被告簽發約前已知悉土地遭鄰地所有人占用之事實，即遽推認被告等存有詐欺原告之故意。
４又建案戶數與建商獲利直接相關，衡諸常情，如可興建較
多戶數，建商應無故意興建較少戶數之理。查系爭30地號土地及系爭預售房地買賣契約之簽約時間均係在92年11月14日；而系爭30地號土地等建案基地係在92年12月18日進行鑑界，被告名發公司則於92年12月29日向臺灣省建築師公會高雄聯絡處遞送建造執造申請書，翌日即92年12月30日上開建照執照申請案，經新竹縣政府工務局正式收文，申請之建築戶數為12戶；雙方於97年1月16日點交土地當日仍就土地遭鄰地所有人越界事宜加以討論等情，均為兩造所不爭執，且有系爭30地號土地買賣契約、系爭預售房地買賣契約（原證二、三，本院卷一第10-64頁）、建造執照申請書（原證十五、本院卷一第238頁）、97年1月16日錄音譯文等件附卷可憑（原證十三，本院卷一第128-156頁）。以系爭建案申請建照執照在鑑界之後判斷，被告應於鑑界之後確知系爭建案基地遭他人占用之面積位置，始提送12戶之建照執照申請圖說，此等戶數變更之事實應非可歸責於被告。況系爭預售房地買賣契約特約條款第1點亦約定：「雙方約定於建照核發時換約」，此要係考量兩造簽訂系爭預售房地買賣契約之時點係在建照執照核發前，與一般預售案於預售時已取得建造執照完成結構物設計者並不相同，是以雙方對於預售屋買賣契約內容可能隨建照執照核發內容予以調整，已有認知，基此，自難以被告事後無法排除第三人越界占用系爭建案土地而調整興建戶數之舉，而認定其等有何施用詐術行為，臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3672號不起訴處分書及本院94年度聲判字第23號交付審判裁定，亦同此認定。
５綜上，原告主張被告等自始無出售系爭2戶預售房地之意
願，惡意詐欺原告，致其等為締結系爭30地號土地買賣契約之意思表示，故撤銷遭詐欺所為之意思表示，請求系爭土地回復不能之損害賠償，難認正當。
（三）原告主張被告名發公司或子○○於本件訴訟進行中將系爭2戶預售房地所有權移轉予第三人，顯已給付不能，因系爭30地號土地買賣契約與系爭預售房地買賣契約有條件關係，原告得依民法第256條之規定解除系爭30地號土地買賣契約，請求系爭30地號土地回復不能之損害賠償（即給付原告各3,058,400元），亦無理由：
１按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟
對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年度台上字第1482號判例要旨參照）。次按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為「土地買賣預約書」，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約（最高法院64年台上字第1567號判例要旨參照）。再按債之標的，於債之關係成立時，如根本無可確定，則其內容即屬不能實現，其法律行為固屬無效，但如有可得確定之方法，而於履行債務時，債之標的已得確定，則其法律行為仍屬有效（最高法院70年度台上字第1044號裁判要旨參照），可見買賣標的物可得確定即可。經查，系爭2戶預售房地買賣契約固在建造執照核發前簽訂，且以特約條款約定「1.雙方約定於建照核發時換約」（原證三，本院卷一第24頁反面、第38頁反面），惟究其原因，應係因應建造執照核發後可能之變動，此由原告具狀陳報「因建照核發時即得確定原告2人所買受房地之確定位置與面積，以及建材設備之內容」等語，益資佐證（本院卷三之99年9月6日民事陳報暨更正狀）。本件兩造就系爭預售屋坐落位置、方向、坪數、價金、建材、付款時期、貸款等事宜均已約明，並在地籍圖謄本上標明所購房地位置做為契約附件；而被告名發公司在竹北市○○段○○○○○○號土地上興建「智慧園墅NO5」建案，並預計出售予原告其中編號A1、A2之建物及基地，於本件訴訟進行中，經原告特定為目前更名後之「名發松荷」建案A5、A6之2戶房屋，經詢其特定方法，原告訴訟代理人覆以「係由地籍圖謄本的相關位置去判斷，因為面對馬路的就只有4戶，在地籍圖上標的就是東南方向靠右面對馬路的那2戶，後來分割出來的地號就是28- 4、28-5」等語，並為被告訴訟代理人所不爭執（本院卷三之之99年9月2日言詞辯論筆錄）。顯見系爭預售房地買賣契約重要之點，即買賣標的及價金已屬確定或至少為可得確定，兩造簽訂之系爭預售房地買賣契約為本約，且已合法成立生效，此均為兩造所不爭執，合先說明。
２查93年4月17日被告名發公司將已售予原告辛○○之「名
發松荷」建案編號A5之房地再出售予訴外人己○○；另一戶「名發松荷」建案編號A6房地則係於93年8月27售予訴外人洪崇啟，嗣又於93年11月9日出售予訴外人壬○○等情，有被告提出之房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書各2份（本院卷二第259-273頁）、原告提出之客戶購買房屋表附卷可參（原證二三，本院卷二第149頁）。此外，93年8月12日、9月1日，被告丑○○將系爭建案之基地即分割後之新竹縣竹北市○○段28-5、28-4地號土地，先後移轉登記予訴外人己○○、洪崇啟，亦有原告提出之土地登記謄本可憑（原證十四，本院卷一第193、191頁）。基此，原告主張被告名發公司於本件訴訟進行中將系爭2戶預售房地移轉予第三人，顯已給付不能，固屬有據。３惟查，本件無從認定原告及被告名發公司有將系爭預售房
地買賣契約作為系爭30地號土地買賣契約之條件，系爭30地號土地買賣契約兩造復已履行完畢，均詳如前述（見五
（一）部分）。故原告以系爭預售房地給付不能，且該預售房地買賣為系爭30地號土地買賣之內容及條件，進而主張系爭30地號土地買賣契約亦有給付不能情事，請求被告給付系爭30地號土地回復不能之損害賠償即給付原告各3,058,400元，應無理由。
（四）原告辛○○主張被告名發公司就系爭預售房地買賣契約有給付不能情事，主張依民法第226條第1項之規定，請求被告名發公司賠償給付不能之損害4,773,600元，為有理由，其餘部分（即請求被告癸○○、子○○、丑○○連帶負損害賠償責任，暨原告庚○○之請求），均無理由：
１依卷附系爭預售房地買賣契約之記載，房屋部分出賣名義
人為被告名發公司，買受名義人為原告辛○○；基地出賣名義人則為被告子○○，買受名義人亦為原告辛○○，此有系爭預售房地買賣契約在卷可稽（原證三，本院卷一第17-64頁）。原告雖主張系爭預售屋買賣不論建物或基地之買受人均為原告2人，並舉原告庚○○在房屋預定買賣約書第16、17頁（即分期付款明細表騎縫處）、第22、23頁（即建材設備表騎縫處），及土地預定買賣約書第7、9頁之甲方簽章處（即違約罰則、已逐條審閱之條款）、第
10、11頁（即分期付款明細表騎縫處）、第16、17頁（即地籍圖謄本）等部分用印為據（本院卷三之99年9月6日民事陳報暨更正狀）。惟查，系爭預售房地買賣契約不論房屋或基地部分，首頁買方欄及最末頁立契約書人之甲方欄均係蓋印原告辛○○之印文，全無原告庚○○之簽名或蓋章，客觀上判斷，系爭預售房地買受人均應為原告辛○○；原告雖又主張因簽約時需用印地方甚多，故當時由原告留存之契約書大部分僅蓋用原告辛○○之印文，其餘部分則請原告回去再慢慢處理，惟被告留存之契約書上，需買方用印處均已由原告2人完整用印云云，惟就此並未舉證以實其說，並為被告所否認，故本件自應認系爭預售房地買賣契約不論房屋或基地部分，買受人均為原告辛○○，合先說明。
２按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。再給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256條規定，以債務人之給付有同法第226條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限（最高法院85年度台上字第1389號判決意旨參照）。查被告名發公司將已售予原告辛○○之「名發松荷」建案編號A5房地於93年4月17日再出售予訴外人己○○；另一戶編號A6房地則於93年8月27售予訴外人洪崇啟，有被告提出之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書各2份在卷可憑（本院卷二第259-272頁），且系爭建案房地於本件訴訟中已全部售出未保留2戶供原告購買等情，為兩造所不爭執，故系爭預售房地買賣契約已陷於給付不能。
３被告子○○雖於建照執照核發後之93年2月28日及93年3月
5日與原告洽談戶數坪數變更後系爭預售房地買賣事宜時，提出原告應找補系爭預售房地多出坪數價款之請求，此有原告提出之該2日錄音譯文可稽（本院卷二第114頁、118頁反面）。惟其後於93年4月15日新竹縣消保官第一次協調會中請原告逕行提起訴訟（見不爭執事項第十六點），旋於翌日即93年4月16日被告名發公司即致函新竹縣消費者保護官表示「本公司與辛○○先生之房屋買賣並不成立，所以無房屋買賣糾紛之問題」，有該公司93年4月16日發字第930416001號函在卷足稽（原證七，本院卷一第68頁），隔日即93年4月17日更將已售予原告辛○○之「名發松荷」建案編號A5房地出售予訴外人己○○，93年5月14日新竹縣消保官第二次協調會時被告名發公司仍拒絕出席（見不爭執事項第二十點），93年5月28日新竹縣消保官第三次協調會時，被告名發公司仍請原告逕行提起訴訟，此有消費爭議調解委員會調解筆錄可稽（原證九，本院卷一第72頁），由此可知原告辛○○於上開期間多次請求調協系爭預售房地買賣糾紛，惟被告名發公司否認系爭2戶預售房地買賣契約已成立進而拒絕履約，嗣更將已售予原告辛○○之預售屋出賣予訴外人己○○，顯具可歸責事由，且現已陷於給付不能，依前開判決要旨，應認本件係可歸責於被告名發公司致給付不能，惟此尚難認係侵權行為，或被告等獲有不當得利。又被告名發公司雖辯稱本件係原告辛○○拒絕支付系爭預售房地多出坪數之價差，且拒絕受領系爭預售房地，其不具可歸責事由云云，然由原告提出之上開錄音譯文及協調過程可知，兩造當時尚在洽商之中，原告辛○○於被告名發公司發函否認系爭預售房地買賣契約成立，且將「名發松荷」建案編號A5房地售予訴外人己○○後，仍於93年5月7日寄發存證信函催告被告名發公司於7日內履約（指系爭預售房地買賣之換約），否則解除系爭30地號土地買賣契約，此有存證信函在卷可徵（原證八，本院卷一第69-71頁），顯見係被告名發公司拒絕履約在先，且被告名發公司就原告拒絕受領系爭預售房地之辯詞並未舉證以實其說，所辯自難採信。從而原告辛○○主張被告名發公司就系爭預售房地買賣契約有給付不能之債務不履行情事，應負損害賠償責任，核屬有據。４損害賠償金額之計算部分：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照）。
⑵原告辛○○固主張：被告子○○曾向其表示相類於已出
售予原告之2戶房地，該公司預定銷售之價格為每戶1,380萬元，而原告購置系爭2戶房地之價格為每戶766萬元，每戶差額614萬元，據此主張損害賠償額為1,228萬元（614萬×2），惟此為被告所否認，原告就此並未舉證以實其說，自難採憑。又被告名發公司雖辯稱：系爭預售房地買賣契約特約條款第2條約定「2.甲方（指原告辛○○）有權要求乙方（指被告名發公司）於使用執照取得3個月內，以原價加計5％買回，乙方不得拒絕」，故原告依系爭預售屋買賣契約通常可獲得之最大利益即為原價加5％云云。惟原告實際上並未行使該權利，為兩造所不爭執（本院卷三之99年9月2日言詞辯論筆錄），故被告上開抗辯即非可採。
⑶第查，兩造特定系爭預售房地買賣契約為其後更名為「
名發松荷」建案之A5、A6之2戶房屋，已如前述，該2戶房屋面積分別為82.79坪、82.69坪，且各以1,090萬元（327萬＋763萬）、950萬元（285萬＋665萬）出售予訴外人己○○、洪崇啟，較原告辛○○與被告名發公司簽訂之系爭預售房地買賣契約之每戶價金766萬元為高，此有系爭預售房地買賣契約、被告名發公司與訴外人己○○、洪崇啟簽訂之買賣契約在卷可憑（原證三，本院卷一第17-64頁、本院卷二第259-272頁），被告名發公司應已獲有價差之利益，復因原告辛○○未依限行使被告加價買回之特約，應認原告辛○○所失利益，為加計找補坪數後之買賣價金與系爭2戶房地實際出售予訴外人己○○、洪崇啟價格之價差，以之作為本件損害賠償金額之計算基準較屬適當。
⑷系爭預售房地買賣契約之房屋預定買賣契約書第3條約
定：「面積如有誤差，其誤差在百分之一以內者（含百分之一）甲乙雙方互不找補；惟其不足部分，如超過百分之一，則不足部分乙方（指被告名發公司）均應找補，其超過部份，如超過百分之一以上者，甲方（指原告辛○○）只找補超過百分之一至百分之三部分為限（即至多找補不超過百分之二），且雙方同意面積誤差之找補，係按本契約之房屋價款之總數除以房屋面積所計算之平均每坪單價，以無息相互補貼價款，於交屋時一次結清」、土地預定買賣契約書第2條第2項亦有相同約定，即「面積如有誤差，其誤差在百分之一以內者（含百分之一）甲乙雙方互不找補；惟其不足部分，如超過百分之一，則不足部分乙方均應找補，其超過部份，如超過百分之一以上者，甲方只找補超過百分之一至百分之三部分為限（即至多找補不超過百分之二），且雙方同意面積誤差之找補，係按本契約第3條之土地價款之總數除以土地面積所計算之平均每坪單價，以無息相互補貼價款於交屋時一次結清」。查原告辛○○購入之「智慧園墅NO5」建案編號A1、A2之2戶房屋面積分別為73坪、73坪（本院卷一第17頁反面、31頁反面），價金則各為230萬（本院卷一第25頁反面、第39頁反面），土地坪數則分別為30坪、30坪（本院卷一第45頁反面、第55頁反面），價金則各為536萬（本院卷一第50頁反面、第60頁反面）；訴外人己○○、洪崇啟購入之「名發松荷」建案A5、A6之2戶房屋面積分別為82.79坪、82.69坪（本院卷二第259、269頁），土地坪數分別為33.85坪、34.33坪（本院卷二第263、266頁），茲計算系爭2戶預售房地買賣契約，原告辛○○就房屋及基地部分應找補予被告名發公司之金額如下：
①系爭2戶房屋部分：
甲、系爭2戶房屋實際面積已逾3％以上，計算式如下：（82.79坪－73坪）÷73坪＝0.13（即13％）（82.69坪－73坪）÷73坪＝0.13（即13％）
乙、原告辛○○每戶應找補被告名發公司2％超逾面積之價金，其金額應46,000元，計算式如下（即應找補之2％面積×每坪單價）：
（73坪×2％應找補面積）×（230萬÷73坪）＝46,000元（元以下四捨五入）。
丙、綜上，原告辛○○2戶房屋應找補被告名發公司之金額為92,000元。
②系爭2戶基地部分：
甲、系爭2戶基地實際面積已逾3％以上，計算式如下：（33.85坪－30坪）÷30坪＝0.13（即13％）（34.33坪－30坪）÷30坪＝0.14（即14％）
乙、原告辛○○每戶應找補被告名發公司2％超逾面積之價金，其金額應107,200元，計算式如下（即應找補之2％面積×每坪單價）：
（30坪×2％應找補面積）×（536萬÷30坪）＝107,200元（元以下四捨五入）。
丙、綜上，原告辛○○2戶基地應找補被告名發公司之金額為214,400元。
③系爭2戶房屋及基地找補後之總價金應為15,626,400元
（ (2,300,000＋5,360,000)×2戶）＋（92,000＋214,400）。
⑸被告名發公司出售予訴外人己○○、洪崇啟之總價款為
2,040萬元（1,090萬元＋950萬元），原告辛○○依約應付總價款則為15,626,400元，價差為4,773,600元。
３另系爭2戶預售屋買賣契約之立約人為原告辛○○，而非
原告庚○○，已據本院認定如前（見（四）１部分），是原告庚○○並非適格之請求權人，其請求被告名發公司給付系爭預售房地給付不能之損害賠償，為無理由，應予駁回。
４按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，
惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號判決參照）。查本件被告子○○就系爭預售房地之買賣雖以自己之名義簽署契約（原證三，本院卷一第45、52頁反面、55、62頁反面），惟其有代理名發公司與原告辛○○簽訂系爭預售房地買賣契約之意思，且此為原告辛○○所明知且在訴訟上為相同主張，稽諸上開最高法院判決意旨，系爭預售房地買賣契約自應對本人即被告名發公司發生效力，而與其餘被告無涉。次查，原告主張本件有受詐欺致為締結系爭30地號土地買賣契約之意思表示，且系爭預售房地買賣契約為系爭30地號土地買賣契約之一部分及條件，進而解除與被告名發公司簽訂之系爭30地號土地買賣契約，均非可採，已析述如前。本件僅原告辛○○得依民法第226條第1項之規定請求被告名發公司負給付不能之損害賠償責任，而民法第226條第1項給付不能之損害賠償責任，無民法第28條及188條連帶賠償規定之適用，是原告請求被告子○○、丑○○及癸○○應連帶負賠償責任，自屬無據。
（五）原告主張適用消保法第51條之規定，請求懲罰性違約金，並無理由：
１按「本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目
的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。四、消費爭議：指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議。五、消費訴訟：指因消費關係而向法院提起之訴訟」，消費者保護法第2條第1至5款分別定有明文。又按「本法第7條所稱商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件」。基此，消費者保護法對於適用對象之行業別固無加以限制之規定，惟消費者保護法所稱之「消費」，並非純綷經濟學理論上的一種概念，而是事實生活上之一種消費行為，其意義包括：㈠消費係為達成生活目的之行為，凡係基於求生活、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，即為消費。㈡消費係直接使用商品或接受服務之行為，即消費者保護法適用前提為企業經營者與最終消費者間之關係。
２經查，本件系爭預售房地買賣契約特約條款第2條約定：
「2.甲方（即原告辛○○）有權要求乙方（即名發公司）於使用執照取得三個月內，以原價加計5％買回，乙方不得拒絕」，經詢其約定目的，原告訴訟代理人覆以：原告希望保留彈性空間，因為他2個小孩在國外唸書，不一定會回來住這房子（見本院99年9月2日言詞辯論筆錄），可證原告辛○○購入系爭2戶預售屋之目的並非供已居住使用，且有投資獲利之意圖甚明，此由其在同一建案同時購入2戶相同性質之房屋，益資佐證其非屬最終消費者，故本件被告名發公司縱為以興建住宅出售為業之企業，惟原告辛○○既非消費者保護法所指之消費者，本件即無消費者保護法之適用。
３又按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損
害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」，消費者保護法第51條固定有明文。惟本件僅係單純之民事買賣契約之債務不履行糾紛，已如前述，並無企業經營者就其商品或服務應負符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性責任、定型化契約、特種買賣、消費資訊不實或未予標示等消費者保護法問題，本件原告僅泛稱「被告名發公司為一以興建住宅出售為業之企業，原告則為消費者，本件交易應得適用消保法之規定。因被告惡意違約，原告依消保法第51條規定，請求與損害額相同之懲罰性違約金」等語，就被告名發公司究係違反消費者保護法何法條規定並未指明，故難認係依消費者保護法提起之訴訟，原告依該法第51條之規定請求懲罰性賠償金，即乏所據，應予駁回。
（六）當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件原告先位之訴主張撤銷遭詐欺之意思表示、暨以被告給付不能為由解除系爭30地號土地及系爭預售房地買賣契約，而請求系爭30地號土地回復不能之損害賠償（即給付原告各3,058,400元）、系爭預售房地回復不能之損害賠償（即給付原告各6,140,000元），因被告並無詐欺情事，且系爭30地號土地已履約完畢，又與系爭預售房地部分無條件關係，故原告先位之訴並無理由，本院自應就原告備位之訴加以裁判。而原告辛○○備位之訴主張依據民法第226條第1項之規定，請求被告名發公司賠償給付不能之損害賠償4,773,600元部分，為有理由，其餘請求及原告庚○○之全部請求，則無理由。
（七）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第233條第1項前段分別定有明文。另應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第203條亦規定甚明。從而，原告辛○○依據民法第226條第1項之規定，請求被告名發公司賠償給付不能之損害賠償4,773,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月29日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；其餘請求，則無理由；至於原告庚○○之對被告4人之全部請求，亦無理由，均應予以駁回。
六、本件原告辛○○勝訴部份，兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書記官 周育瑜