臺灣新竹地方法院民事判決 93年度訴字第441號原 告 甲○○訴訟代理人 鄭勵堅律師被 告 庚○○
己○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 王志陽律師被 告 辛○○
丙○○乙○○上列當事人間履行契約事件，本院於民國94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告辛○○、乙○○、丙○○均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時係請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）840,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於訴訟進行中變更為被告應連帶給付原告800,000元，及自民國88年12月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，本金部份核屬減縮應受判決事項之聲明，利息部份則屬擴張應受判決事項之聲明，與法律規定相符，應予准許。
二、原告主張：
㈠、原告與被告之被繼承人莊烟於民國82年12月7日簽訂合建房屋契約書，其中增補條款第3條約定：甲方（即莊烟）分得房屋之營業稅百分之5，由乙方自行負責。僅限570地號乙筆，其餘由甲方負責，依契約第2條約定甲方（即被告）分得C、D兩棟建物1樓至7樓全部，而新竹市○○段○○○○號之E棟建物1、2、3樓歸地主（即被告）所有，即扣除信義段570地號之E棟建物，其餘C、D兩棟建物之營業稅百分之5應由被告負責。原告於86年10月29日依約就被告所分得之C、D棟建物開立發票，共計16,800,000元（價金為1,600,000元，營業稅為800,000元），被告為莊烟之繼承人，自應負擔800,000元之營業稅，原告於88年12月3日即以存證信函，請求被告履行契約，惟其中被告4人拒收，依最高法院判例意旨，僅須通知送達於相對人居住所營業所即可，是本件訴訟原告請求自88年12月8日起算利息。
㈡、本件原告係契約當事人，惟依系爭契約第3條規定，雙方可指定他人為起造人，亦可隨時變更起造人，系爭建案原告係指定於超群為起造人，莊烟係指定其親人多人為起造人，而原告分得A、B棟建物，莊烟分得C、D棟建物，因興建之工地原告係以「兒孫滿堂於超群」之名義申請稅籍，故稅捐稽徵處依法給於超群統一編號，並准使用統一發票，系爭建物全以於超群為納稅義務人，而課稅標的以戶計，無論何人為起造人或買受人，此係稅捐稽徵處依法認定，此乃實質課稅原則。莊烟以其子之名義為房屋起造人，將於房屋完成後直接辦理所有權第一次登記，免除贈與稅之課徵，而發票以何人為買受人均受贈與稅之威脅，因此不將買受人列名仍符合發票開立之規定，而將贈與行為隱藏於營業行為之中，此係為被告利益所為，然竟成為被告拒絕履行契約之理由。
㈢、依財政部65年2月24日臺財稅字第31172號函：「甲方提供資金，乙方提供土地，合作建屋，於興建完成後，按約定比例由雙方分配房屋，核屬互易之法律關係。甲方如係營利事業應就分配與乙方之房屋部分，開立統一發票繳納有關稅捐。」、75年10月1日臺財稅字第7550122號函：「依照營業稅法施行細則第18條及第25條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票（所有人如為個人者，可開立收據）免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加百分之5營業稅，向買受人（土地所有人）收取。」由此可知，本件建商即兒孫滿堂企業社所開立之發票完全合法，本合建案係屬於合建分屋應由原告依法開立房屋價款之發票，但原告應將百分之5營業稅向被告收取，系爭合建契約增補條款第3條係依據法令所為。
㈣、又依加值型及非加值型營業稅法第32條規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人」，本件合建契約屬買賣與承攬之混和契約，因此依前揭時限表，本件開立統一發票之時限係發貨時為限，但發貨前已收之貨款部分應先行開立，是以兒孫滿堂企業社取得土地時（土地即貨款）即視同發貨前已收之貨款，即應先行開立，而原告所為完全符合契約及法律之規定。
㈤、依據財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局93年10月26日北區國稅竹市三字第0930010823號函所示，雖因兒孫滿堂企業社申報資料逾核課期間已未保存，惟該函尚表示該商號於89年6月20日註銷登記，經查尚無欠稅資料，表示兒孫滿堂企業社已合法繳納應繳之稅款，因每份發票皆有編號、管制，剩餘未用者全需繳回稅捐單位，而兒孫滿堂企業社既未欠稅，當然莊烟須履行其給付營業稅之契約責任，復依財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局94年1月10日北區國稅竹市三字第0941000428號函所示，兒孫滿堂企業社86年9至10月之申報銷售額為32,720,952元，稅額為1,636,048元，足證原告有依法繳交營業稅。
㈥、原告依照合建房屋契約書，請求被告履行契約，並聲明：被告應連帶給付原告800,000元，及自88年12月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
三、被告庚○○、己○○、戊○○、及丁○○則以：
㈠、被告就原告所執系爭發票12紙及主張繳交營業稅800,000元均否認其真正，按依營業稅法第32條第2項後段規定，買受人為非營業人者應與銷售額合計開立統一發票，明確定義稅率應合計開立，又合建分屋之地主非營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票予地主，財政部84年1月14日臺財稅第000000000號函亦有明示，原告所提系爭發票金額共計16,800,000元，稱其支付營業稅百分之5，惟觀之系爭發票開立之形式，核與前開營業稅法之規定及函示內容明顯不符，難認原告已依系爭發票繳納營業稅。
㈡、系爭發票上所載買受人C1至C7、D1至D7各為何人，開立人即訴外人於超群開立系爭發票之買賣憑據為何，原告均未舉證說明，又依統一發票使用辦法第7條第1項第2款規定，二聯式統一發票…第1聯為存根聯，由開立人保存，第2聯為收執聯，交付買受人收執，而原告所提系爭發票之開立人與買受人均非系爭契約之當事人，且全部為二聯式統一發票之第2聯即收執聯，可見該統一發票並未開立交付買受人收執，亦即該統一發票並未開出，則原告提出系爭發票請求被告履行契約，自屬無據。
㈢、系爭發票上所載開立日期均為86年10月29日，然合建分屋契約係一方出資、一方出地之合建互易契約，其統一發票憑證之開立，依統一發票使用辦法第12條規定，營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，應於換出時，開立統一發票，另參照財政部84年5月24日臺財稅字第841624289號函示說明：「地主與建方合建分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，其餘均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方並應於上述換出日起三日內開立統一發票」，即合建分屋換出房屋時點之認定標準為：⑴房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日；⑵房屋使用執照核發日為房屋換出日；⑶建方並應於上述換出日起三日內開立統一發票，然原告迄未依約完工，亦迄未依約取得系爭合建房屋契約書所載C、D棟房屋之使用執照，亦未完成系爭C、D棟房屋之保存登記，故亦未將系爭C、D棟房屋所有權移轉予地主，則何來房屋換出日？原告又憑何於前述86年10月29日開立系爭發票？可見系爭發票上所載開立日期係原告所不實填載，由此可見系爭發票並非真正。
㈣、系爭發票上所載買受人、開立日期及金額等均屬虛構，且該發票根本並未開出，即並無發票上所載交易事實存在，原告主張其依系爭發票申報並繳交營業稅，顯非事實。縱系爭發票上之營業人「兒孫滿堂企業社」就該發票已申報營業稅，亦應由「兒孫滿堂企業社」向稅捐機關申請作廢，請求將多繳之稅額留抵，無由向被告請求給付，且依財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局94年6月24日北區國稅竹市三字第0941015001號函所示：「兒孫滿堂86年9-10（月）期申報之銷售額為32,720,952元，稅額1,636,048元，為當期之上期累積之留抵稅額為1,734,051元，故當期尚無應繳稅額」，可見原告所主張之繳納營業稅，實係以營業人兒孫滿堂企業社之營業進項、銷項留抵稅額在會計帳面上予以抵沖，並未繳納分文等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告辛○○、乙○○及丙○○均未到庭，亦未提出任何聲明或陳述。
五、原告主張其與被告之繼承人莊烟於82年12月7日簽訂系爭契約，由莊烟提供其所有坐落於新竹市○○段570、573及574地號之土地，由原告興建房屋。其中573、574地號土地興建
A、B、C、D棟，由原告分得A、B棟，被告分得C 、D棟，另570地號興建E棟，共7層樓，1至3樓由被告分得，4至7樓由原告取得，業據其提出合建契約書乙份為證，且為被告庚○○、己○○、戊○○及丁○○所不爭執，應堪信為真實。原告主張其已繳交合建房屋之營業稅，被告應依系爭契約，請求被告給付上開款項，被告則以前詞置辯，則經本院與兩造協議簡化本件爭點為：㈠、兩造合建契約中增補條款第3條關於營業稅之約定，應如何解釋？㈡、原告是否有代為繳交合建房屋中約定由莊烟所應繳交之營業稅部份？㈢、如原告有代為繳交，得否依合建契約增補條款第3條請求被告給付？茲將本院判斷說明如下。
㈠、兩造合建契約中增補款第3條關於營稅之約定，應如何解釋部份：
1、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民事訴訟法第98條定有明文。兩造間合建房屋契約書增補條款第3條約定：「甲方（即被告之被繼承人莊烟）分得房屋之營業稅百分之5，由乙方（即原告）自行負責。僅限570地號乙筆，其餘由甲方負責」，上開約定為原契約之增補條款，原契約係約定573、574地號興建A、B、C、D部分，增補條款則是就570地號興建E部分，自應與原契約合併觀之。本件莊烟所分得之房屋為C、D棟及E棟之1至3樓，扣除該約定原告應負責E棟部份，是莊烟負責者為C、D棟；又上開約定在於釐清由何人負擔房屋之營業稅，而所謂房屋之營業稅百分之5應認係指營業稅稅率之意，此與證人黃秋榮即系爭合建契約之見證人到庭證述該條款是指原告負責570地號部分，而百分之5是指營業稅的稅率等語（見本院94年6月28日言詞辯論筆錄）相符，應認上開約定係指由莊烟負責分得房屋部份，除570地號外，即C、D棟之營業稅。
2、被告雖辯稱依兩造間合建房屋契約中第1條及第14條之約定，稅捐應由原告負擔，而增補條款第3條系僅限於570地號，而該條亦約定570地號之營業稅由原告負擔，故合建房屋之一切稅捐均由原告負擔云云，經查：系爭合約之增補條款係就合建契約所為之補充約定，而該增補條款第1條即載明：「本合約包含新竹市○○段○○○○號乙筆」，亦即除前述合建契約之573、574地號外，尚包含570地號之部分，另就該增補條款第3條之約定應如何解釋，已如前述，是被告此部分之抗辯，應不可採。
3、小結：兩造間合建契約增補條款第3條之約定，應認係由莊烟就其合建房屋所分得C、D棟之部分，負責繳交營業稅，是原告此部分之主張，應與事實相符，堪以採信。
㈡、原告是否有代為繳交合建房屋中約定由莊烟所應繳交之營業稅部份：
1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例著有明文可資參照。
2、本件原告主張其已代莊烟繳交其分得之C、D棟房屋之營業稅，係以其提出之86年度10月份統一發票12紙為證，惟經本院訊問證人即新竹市國稅局營業稅承辦人員姜宗洺到庭證稱：本案兒孫滿企業社依加值型與非加值型營業稅徵收辦法，應於每二個月填具401申報書即營業人銷售額與稅額申請書，內載二個月內銷售物品之總額，另外每年度還要申報營利事業所得稅，應該將前述該年度401申報書來加總；401申報書後附有統一發票明細表，營業人應將統一發票號碼及金額填載在明細表之中，明細表要表明是開立、作廢及未使用之情形；原告提出C、D棟之發票原本，但未提出401申報書後附之統一發票明細表，我們無從得知系爭發票是否有申報，因為營業人可能在401申報書後附之統一發票明細表載明該發票是作廢或未使用，而又有開立出去的情形，我們無法雙向查證等語（見本院94年9月30日準備程序筆錄），由證人上開證詞觀之，營業人所開立之發票是否有繳納營業稅須以40
1 申報書後附之統一發票明細表確認，如營業人開立發票，並在401申報書後附之統一發票明細表記載已開立，始得認為營業人有繳納該統一發票之營業稅。本件原告除提出合建房屋C、D棟開立之統一發票及86年度10月份之401申報書外，並未提出該申報書後附之統一發票明細表，且亦表明無其他證據證明有代被告繳交上開款項，參諸證人姜宗洺前開證詞，尚難認原告有代被告繳交其分得C棟及D棟房屋部份之營業稅。
3、原告又主張依國稅局新竹市分局93年10月26日北區國稅竹市三字第0930010823號函表示兒孫滿堂企業社並無欠稅，足見原告已繳交系爭合建案之營業稅云云，惟查：本件原告向被告請求其代為繳交被告分得C、D棟房屋之營業稅，原告須先證明是否有代為繳納該部分之營業稅，始得向被告請求，然依證人姜宗洺前開證詞，原告須提出86年度10月份401申報書後附之統一發票明細表，方能證明上述主張，然本件原告不能證明就被告分得C、D棟之房屋開立發票部份有申報之事實，已如前所述，國稅局新竹市分局回函雖表明兒孫滿堂企業社無欠稅資料，至多僅能證明兒孫滿堂企業社就其有申報銷售額部份，已依法繳納營業稅，並不能證明原告有申報被告分得C、D棟房屋之營業稅，且有代為繳交之事實，是原告不能據此推論其有代被告繳納該部分之營業稅甚明。
4、原告另主張依財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局94年1月10日函表示，兒孫滿堂企業社86年9月至10月申報銷售額為32720,952元，稅額為1636,048元，可見原告有依法繳納營業稅云云，惟經本院函詢，該分局表示，原告之計算方式及統一發票，仍無法確認前項統一發票原告有申報並繳納營業稅，因前項統一發票僅為銷售營業額之一部份，需取得原告當期所有開立發票後加總後如為營業人銷售額與稅額申報書（401）之銷售額與稅額之合計，方能確認原告確實有申報前項統一發票並繳納營業稅等語，此有該分局以94年5月6日北區國稅竹市三字第0941009750號回函在卷可考，參諸證人姜宗洺前開證詞及該回函意旨可知，原告須先提出當期（即86年9月至10月）所有開立之發票，如加總後與401申報書相符，方能確認原告有申報。查本件原告雖已提出系爭合建房屋之發票，惟不能證明前述之發票即為兒孫滿堂企業社當期開立之所有發票，是自不能以前述之發票加總之金額與當期之40
1 申報書金額相符，而認原告有代被告繳納其分得C、D棟房屋部分之營業稅，是原告此部分之推論，尚難採信。至於原告主張依財政部65年2月24日臺財稅字第31172號函、75年10月1日臺財稅字第7550122號函，業經財政部分別於87年9月
21 日以（87）臺財稅字第871965366號函表示不再援用，原告援引上開函釋為其主張之依據，顯有誤會。
5、小結：原告不能提出401 申報書後附之統一發票明細表，又無其他證據可證明其有申報C、D棟房屋部分之統一發票，尚難認其有代被告繳交該部份之營業稅。
㈢、如原告有代為繳交，得否依合建契約增補條款第3 條請求被告給付部分：
兩造間合建契約增補條款第3 條之約定，由莊烟就其合建房屋所分得C、D棟之部分，負責繳交營業稅，惟原告不能證明其有代被告繳納該部分之營業稅，已如前述，則此部分即毋庸論述。
六、綜上所述，依原告與其被告被繼承人莊烟間合建契約增補條款第3條之約定，被告所分得合建房屋C、D棟部分應自行負擔營業稅，惟原告不能證明其有申報被告分得C、D棟房屋之統一發票，亦即不能證明有代被告繳納該部分之營業稅，從而，原告請求被告給付800,000元為無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑法 官 林惠君以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 鍾佩芳中 華 民 國 94 年 11 月 30 日