臺灣新竹地方法院民事判決 93年度訴字第505號原 告即反訴被告 新竹縣政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 鄭勵堅律師複 代 理人 甲○○律師
乙○○被 告即反訴原告 丙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國95年4月24日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○段三、三之九、四之十九地號土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分面積共九十三平方公尺、門牌號碼為新竹市○○路○段○○○巷○○號之地上物（含石綿瓦棚、鐵皮棚架、鐵皮屋、主建物等）拆除，並將該部分土地騰空交還原告。
被告應自民國八十八年八月十八日起至交還上開第一項所示土地之日止，按年給付原告依第一項所示土地當年度申報地價總額百分之六計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後得假執行執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾伍萬陸仟元為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分﹕
一、原告主張：
（一）坐落新竹市○○段○○段三、三之九地號土地為原告所有之土地，同小段四之十九地號土地為台灣省農田水利會所有之土地，但由原告管理，依據最高法院51年台上字第268號判例意旨，上開四之十九地號土地若遭他人無權占用，原告得以管理機關之地位行使所有人之權利，提起相關訴訟。查前揭三筆土地遭被告無權占用，占用之位置、面積如附圖即新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示，迭經原告催討，被告均拒不拆遷返還。又被告已無權占用前揭三筆土地多年，依社會通常之觀念，可獲得相當於租金之利益，原告認為此部分不當得利損害金之計算，依土地法第105條準用第97條規定，應以遭占用土地申報地價總額年息百分之十為計算標準，而原告前曾催討，為計算方便，不當得利損害金之請求自民國88年8月1日起算。為此，依民法第767條、第179條之規定，提起本件訴訟，並聲明：
㈠被告應將坐落新竹市○○段○○段三、三之九、四之十九
地號土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分面積共九十三平方公尺、門牌號碼為新竹市○○路○段○○○巷○○號之地上物（含石綿瓦棚、鐵皮棚架、鐵皮屋、主建物等）拆除，並將該部分土地騰空交還原告。
㈡被告應自88年8月1日起至交還上開前開土地之日止，按年
給付原告依前開土地當年度申報地價總額百分之十計算之損害金。
㈢訴訟費用由原告負擔。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：被告雖主張時效取得前開三筆土地之地上權，但顯屬無據，因為被告係無權占有，其占有之部分並非以行使地上權之意思。其次，被告自陳於80年5月20日始自訴外人即其母劉玉葉處受讓新竹市○○路○段○○○巷○○號建物，故被告主張合併前占有人之占有時間已三十四年云云，顯不可採。再者，被告坦承其占有之初已經知道前述三筆土地非其所有，則被告顯非善意無過失之人，不得主張善意取得不動產物權之十年短期時效，而被告占有期間尚未達二十年，依法並未因時效而取得地上權登記之請求權。況且，依被告所提新竹縣新竹市公所44年9月27日發給前述建物起建人薛錦城之（44）土建土字第11641號通知所載：「經核尚符臨時建築規則，准予建築存續乙個年（自44年9月26日起至45年9月25日止）之臨時建築物」等語，且此一通知均為前述建物歷次轉售合約之附件，足見系爭建物歷任占有人均明知自45年9月26日起系爭建物即屬無權占用上開三筆土地，渠等自非以行使地上權之意思占有。
二、被告抗辯如下：
（一）新竹市○○路○段○○○巷○○號建物於75年2月5日之前，門牌為新竹市○○路75之6號，75年2月5日整編後方為新竹市○○路○段○○○巷○○號。前開建物原址原建物為磚基竹造一層平房，起建日為44年9月27日，係訴外人薛錦城依民法第464條使用借貸關係向原告借用，被告係依法律關係受讓，原告不得依據所有物返還請求權提起本訴。
（二）被告占用前揭三筆土地後，早於93年3月18日以取得地上權時效為由，向新竹市地政事務所提出申請登記在案，且以提起反訴，被告並非無權占有。
（三）前述建物薛錦城於44年9月27日起建後，於46年售予楊陳碧珠，楊陳碧珠於48年4月15日售予劉一章，劉一章於54年11月3日售予黃月富，黃月富於65年6月24日售予被告之母劉玉葉，至此為止該建物仍為一層平房。事實上，54年間劉一章將該建物售予被告之父黃代相，但被告之父係向黃月富借錢購買，在債務未清償之前，為擔保黃月富之債權，故以黃月富之名義為買受人，但從劉一章與黃月富之契約由被告之父代筆、54年12月29日買手後一個月就設戶籍、65年6月24日清償借款黃月富將建物售予劉玉業等均可證明。劉玉葉與黃代相認為買受之建物雖占用公有地，但有新竹縣政府臨時建照，表示有合法之地上權利行使，而原房舍為土地所有權人同意搭建，繼受後已逾十年，土地所有權人亦無任何反對之意思表示，應屬默許以建築物、工作物、樹竹等為使用目的使用基地，故於65年間出資將原平房拆除，重新建築為二層磚造樓房以及旁邊之紅磚石綿瓦、鐵架、倉庫，並種植樹木與竹子。嗣劉玉葉於80年5月20日立契讓與被告，被告再於81年間將石綿瓦倉庫部分拆除，剷除部分竹子，出資搭建鍍鋅鋼板式鐵皮倉庫一間，續於84年動工拆除前述建物之門、窗、一樓頂底板、二樓頂底板、屋頂、衛浴、灶隔間等，只留四面磚牆之基本結構進行重建。被告在該建物內出生，不曾他遷，自有記憶以來亦未聽聞有何糾紛，故深信母親劉玉葉所言，確信已有地上權無疑。從被告前手劉玉葉占有後卻有重新建築及栽種樹竹之事實，而於被告成年讓與，並於讓與書中明白表示係以行使地上權之意思占有，以及被告受讓後亦有重建房屋、倉庫之事實，依據最高法院判利意旨，足以推定被告及前手劉玉葉占有之始係以地上權為意思占有，占有期間已經逾越二十年，被告依法取得地上權。
（四）依據民法之規定，侵權行為、不當得利之請求權時效分別為二年、十五年，被告繼受上開建物占有至今已逾十五年，原告應不得依不當得利之規定，向被告請求占用前揭三筆土地之不當得利。並為此聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本件行集中審理程序，經整理兩造不爭執之事項及爭點如下：
（一）不爭執之事項：被告自80年5月20日起占用新竹市○○段○○段三、三之
九、四之十九地號（下稱系爭土地）之位置面積如附圖即94年7月6日新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示。
（二）爭點：㈠被告占用上開土地是否已經因時效取得地上權登記之請
求權？㈡原告請求不當得利之金額是否有理?
四、本院之判斷：
（一）原告主張系爭土地遭被告自80年5月20日起占用，占用之範圍、位置如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示，占用面積共93平方公尺，附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ均係被告所有新竹市○○路○段○○○巷○○號建物之部分，分別為石綿瓦棚、鐵皮棚架、鐵皮屋、主建物等地上物之事實，為被告所不爭執，並經本院會同新竹市地政事務所至現場勘測，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑。原告另主張系爭土地中除四之十九地號土地其為管理人外，其餘二筆土地均為其所有，亦提出土地登記簿謄本三份為證，被告對此亦不爭執，揆之最高法院51年台上字第268號判例意旨，原告就系爭土地得提起本件訴訟。是本件所應審究者厥為，被告占用系爭土地部分有無合法權源？
（二）關於被告主張時效取得地上權登記之請求權一節：㈠查本件訴訟原告係93年8月18日向本院提起，訴請被告拆
屋還地，而被告於93年3月18日以時效取得為登記原因，向新竹市地政事務所就新竹市○○段○○段○○號申請登記，續於93年7月12日向新竹市地政事務所申請就系爭土地辦理時效取得地上權之登記，准自93年7月19日起至93年8月18日辦理公告，但原告於公告期間提出異議，經新竹市政府不動產糾紛調處委員會調處後，新竹市政府於93年10月11日駁回被告之前述申請，此有起訴狀上之收狀時間戳記、被告提出之新竹市地政事務所人民申請登記案件收據、新竹市地政事務所93年7月19日新地登字第0930006019號函、新竹市政府93年10月11日府地籍字第0930108426號函附卷可按。是以，依據最高法院80年第2次民庭會議決議，對於被告是否具備時效取得地上權之要件，本院應予實體上裁判，合先敘明。
㈡被告自承其於80年5月20日受讓新竹市○○路○段○○○
巷○○號建物而占用系爭土地之時，其已知悉系爭土地並非其所有，且從被告所提新竹縣新竹市公所44年9月27 日發給前述建物起建人薛錦城之（44）土建土字第11641 號通知所載：「經核尚符臨時建築規則，准予建築存續乙個年（自44年9月26日起至45年9月25日止）之臨時建築物」等語，此一通知復均為前述建物歷次轉售合約之附件，亦足以證明該建物歷任占有人均明知建物所占用之土地並非渠等所有，從而，被告並不符合民法第772條準用第770條不動產物權取得之十年短期時效之規定，被告主張時效取得地上權，自應視其是否符合民法第772條準用第769條之二十年長期時效規定。
㈢按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第
769條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。次按「地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目而使用其土地之權」，固為民法第832條所明定。但無權占有他人土地建築房屋，或在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權抑或為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，有最高法院29年滬上字第101號判例可參。又按「主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物，或竹木而使用其土地二十年以上之事實，始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。」（最高法院81年度台上字第37號判決可參）。第按「上訴人於第一審既以因贈與關係而使用系爭土地為抗辯，其於斯時以前之占有，自非以行使地上權之意思而占有。」（最高法院81年度台上字第1905號判決可供參考）。
㈣承前所述，並參酌被告所提其母劉玉葉讓與上開建物予伊
之讓與書所示，被告係自80年5月20日起無償受讓上開建物，則被告於受贈之前之占有系爭土地，顯非以行使地上權之意思而占有，該期間自不在計算之列。其次，被告自陳80年間受讓時，系爭土地上已有前述建物，核與其所提出之房屋稅籍證明書所載第一層建物自40年7月起課徵房屋稅相符，且被告自陳當時之建物非其所建築，揆之上揭判決、判例意旨，則被告自斯時起使用系爭土地是否即有行使地上權之意思，即有可疑。被告另主張其於82、83年間加建倉庫時曾經準備提出地上權之登記申請，但因自覺時效有問題而未提出，之後84年間動工拆除前述建物之門、窗、一樓頂底板、二樓頂底板、屋頂、衛浴、灶隔間等，只留四面磚牆之基本結構進行重建，其所述建物加建部分，核與卷附房屋稅籍證明書所載第二層建物自84年7月起課徵房屋稅相符，職是，被告以行使地上權之意思占有系爭土地之起算日，應以其於84年間在系爭土地上加建、整修建物起算，惟計算至原告提出本件訴訟之93年8月18日止，未滿二十年，從而，被告尚未因時效而取得系爭土地之地上權或地上權之登記請求權。
㈤被告雖又主張占有期間應連同前手劉玉葉占有之期間合併
計算。惟查被告與劉玉葉乃不同之權利主體，且依前述，被告並非自受讓時起即以行使地上權之意思占有系爭土地，縱令合併計算被告與劉玉葉之占有期間，亦已生占有中斷、非繼續之情形，與民法第769條規定不符，況且被告所稱劉玉葉於65年間出資將原平房拆除，重新建築為二層磚造樓房、石綿瓦、鐵架、倉庫，並種植樹木與竹子等情，其所述建築二層樓房部分已與卷附房屋稅籍證明書所示之該建物第二層自84年7月起課徵房屋稅顯然不合，是被告主張合併占有期間計算已逾二十年云云，並不可取，無從採認為真，自不得肯認被告因時效取得系爭土地之地上權或地上權之登記請求權。
（三）關於被告主張前開建物原址之原建物為磚基竹造一層平房，係訴外人薛錦城依民法第464條使用借貸關係向原告借用，而於44年9月27日起建，被告依法律關係受讓，原告不得依據所有物返還請求權提起本訴等情，為原告所否認，且被告並未就訴外人薛錦城向原告借用系爭土地建築房屋一節舉證以實其說，反而同前所述，新竹縣新竹市公所44年9月27日發給前述建物起建人薛錦城之（44）土建土字第11641號通知記載：「經核尚符臨時建築規則，准予建築存續乙個年（自44年9月26日起至45年9月25日止）之臨時建築物」，足認新竹縣政府於44年間亦僅同意該臨時建築只得存續一年，益徵薛錦城與原告之間並無未定期限之使用借貸關係。被告執此抗辯，並不可採。
（四）綜上，被告抗辯之事由，均無法肯認其為有權占有，則原告基於民法第767條規定，訴請被告將系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之地上物拆除，並將該部分土地騰空交還原告，於法有據，應予准許。
（五）被告無法律上權源卻占用主文第一項所示之系爭土地而使用，消極地減免其應支付使用土地之代價而受有利益，同時亦致使原告受有相當租金之損害，依社會通念可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。原告依不當得利之法律關係請求被告支付相當於租金之不當得利，於法有據。被告雖抗辯原告請求不當得利之時效已經消滅，惟查被告占有系爭土地乃一繼續狀態，時效之起算自應以最後占有時為準，被告承認迄本件言詞辯論終結時仍占有系爭土地，則尚不生原告不當得利請求權時效消滅之問題。其次，租金之消滅時效依民法第126條規定為五年，從而，原告請求不當得利之計算期間，從本件起訴之日前五年起開始計算，即88年8月18日開始，於法並無不合。原告雖主張自88年8月1日起算，但原告所提93年3月24日向被告通知交還土地之催告函，被告拒收而未合法送達，此有原告所提之送達回證可憑，故原告請求自88年8月1日起至88年8月17日此部分之不當得利，於法不合，不能准許。再者，相當於租金之不當得利之計算標準，參酌土地法第105條、第97條第1項之規定計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339號判決意旨參照）。土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」。查被告占用系爭土地係作為住家使用，建物位於新竹市○○路旁之巷道內，為二樓之住家，該處所臨之東大路為雙向四線道，東大路雖為交通幹道，但系爭土地所處巷道尚非寬大，巷底則可通往新竹市○○街、文化街等情，有卷附勘驗筆錄、照片、地圖可憑。本院審酌系爭土地所在位置之工商業繁榮程度，及被告利用基地之經濟價值及可得受之利益等情，認以前開申報地價年息百分之六計算相當於租金之不當得利為適當。因此，原告請求被告自88年8月18日起至交還上開主文第一項所示土地之日止，按年給付原告依主文第一項所示土地當年度申報地價總額百分之六計算之損害金，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
乙、反訴部分﹕
一、反訴原告之主張：反訴原告主張之事實、理由均與本訴部份其所提出之抗辯理由相同，茲不再贅述，又因系爭土地中四之十九地號部分，反訴被告僅係土地管理人，就容忍地上權登記部分無代為應訴之權限，反訴原告爰聲明：
㈠反訴被告應容忍反訴原告就新竹市○○段○○段○○號土地
70平方公尺、同段三之九地號土地二平方公尺（詳細位置如被告94年9月13日反訴狀證一號之新竹市地上權位置圖所示）辦理地上權登記。
㈡反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告之抗辯：反訴被告抗辯之理由，與本訴部份原告對被告所提抗辯之陳述相同，茲不再贅述。反訴被告並聲明：
㈠反訴原告之訴駁回。
㈡反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本件反訴部份亦行集中審理程序，經整理兩造不爭執之事項及爭點如下：
（一）反訴部分兩造不爭執事項:反訴原告自80年5月20日從母親劉玉葉受讓前述建物，而占用主文第一項所示土地。
（二）反訴部分兩造之爭點:反訴原告就所占用之土地是否已因時效取得地上權登記之請求權，而反訴被告應容忍反訴原告辦理登記。
四、本院之判斷：反訴原告之請求，實與本訴部份之爭點為同一，即反訴原告就所占用之土地是否已因時效取得地上權登記之請求權。而本訴部份本院業已認定本訴被告尚未因時效取得上開三地號、三之九地號二筆土地之地上權或地上權之登記請求權，反訴部份本院所持理由與結論亦相同，則反訴部份本院之判斷與說明，均援用本訴部份之說明，而不再逐一贅述。從而，反訴被告既然尚未因時效取得三地號、三之九地號二筆土地之地上權或地上權之登記請求權，反訴被告自無容忍其辦理地上權登記之義務。反訴原告之訴，並無理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：原告就本訴部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之，其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
丁、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，或與本件爭點無涉，或與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
戊、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之反訴，為無理由，依民事訴訟法第79條、78條、第390第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日
民事第一庭 法 官 李珮瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日
書記官 朱苑禎