臺灣新竹地方法院民事判決 93年度訴字第509號原 告 甲○○
庚○○○前列二人共同訴訟代理人 己○○被 告 辛○○
八樓癸○○丙○○兼前列三人共同訴訟代 徐文宗律師理人
一複代理人 乙○○
一被 告 戊○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年7月17日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款均定有明文。查原告起訴時，原係列辛○○、徐文宗、癸○○、戊○○為被告，並主張其中被告辛○○、徐文宗為訴外人雅集興業股份有限公司（以下簡稱雅集公司）之清算人，於雅集公司進行清算事宜時，該二被告就清算事務之執行，係屬雅集公司之負責人，詎其二人竟於進行該公司之清算事宜時，明知該公司對二名原告各負有返還出資款一百萬元之債務，竟故意不依規定先清償該公司對原告所負之上開債務，即進行股東之剩餘財產之分配，致原告上開對該公司之債權未受清償而受有損害，爰依民法侵權行為損害賠償及公司法第二十三條之規定，請求被告辛○○、徐文宗連帶賠償原告各一百萬元及其遲延利息等情，並依民法侵權行為損害賠償及公司法第二十三條之規定，請求被告戊○○給付原告各一百萬元及其遲延利息，併同依民法侵權行為損害賠償及公司法第二十三條之規定，以及民法買賣之法律關係，請求被告癸○○給付原告各一百萬元及其遲延利息，且主張被告辛○○及徐文宗，與被告戊○○、癸○○間，對原告係負不真正連帶債務之關係。嗣原告於訴訟中，另主張丙○○於上開公司之清算過程中，擔任監察人，亦屬公司之負責人，詎其於清算過程中，於明知該公司對二名原告各負有返還出資款一百萬元之債務之情況下，竟未善盡其監督之責，未依規定讓辛○○、徐文宗二被告先清償該公司對原告所負之上開債務，即進行股東之剩餘財產之分配，致原告上開對該公司之債權未受清償而受有損害，爰一併追加列丙○○為被告，並依前述之民法侵權行為損害賠償及公司法第二十三條之規定，請求其與其中之被告徐文宗、辛○○連帶賠償原告上開金額，而經查原告追加列丙○○為被告加以請求，其所主張之事實，其基礎事實核與原告原對被告辛○○、徐文宗所主張者為同一，即均係清算過程中之不法侵權行為，是原告此部分追加列丙○○為被告加以請求，揆諸上開之規定，程序上應予准許。又原告於起訴時，其請求給付各原告之金額，原為本金一百萬元及自七十九年起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟中，原告先後變更其各請求之金額為「本金一百零一萬五千元，及自八十年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」、「本金一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，此核屬原告訴之聲明之擴張、減縮，揆諸上開之規定，程序上亦應准許。
故本件原告之聲明，其各請求之數額，已變更為「本金一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。
二、被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣被告戊○○等人於七十九年間，對外籌募設立雅集公司，原告甲○○及庚○○○之被繼承人陳秀斗（陳秀斗於八十九年五月二十二日死亡，有關其下述之認購十萬股所生對雅集公司之返還股款（出資款）之債權，已由被告庚○○○一人繼承，又原告甲○○及訴外人陳秀斗二人，以下簡稱原告甲○○等二人），乃於當時各認十萬股，並於七十九年四月七日各繳交一百萬元認股金。嗣因發現該公司所募資本額與其募股時所稱之六億元不符，即於八十年四月七日以存證信函聲明撤回所認股份，而因被告戊○○於七十九年十二月十六日召開之第一次發起人會議，被選任為雅集公司董事長，原告甲○○等二人乃多次與其協商退回股款之事宜。詎被告戊○○明知原告甲○○等二人從未同意擔任雅集公司發起人，亦未參與任何發起人會議及召股章程訂定事宜，並已聲明撤回認股，竟於偽造其二人之印章後，蓋在八十年四月二十六日訂立之章程後所附發起人名冊上，而後被告戊○○以該偽造之發起人名冊及公司章程向經濟部申請公司設立登記，惟因申請文件不符規定而須加以補正，被告戊○○竟再於八十年五月二十二日召開第二次發起人會議，並偽造原告甲○○等二人出席該次會議之不實會議記錄，持向經濟部申請公司設立登記，經於八十年五月三十一日核准登記。然有關被告戊○○上開偽造文書犯行，已經台灣高等法院有罪判決確定。
（二）原告甲○○等二人既於公司成立前已聲明撤回認股，其等所繳之股款自不能納入雅集公司之資本，而被告戊○○在公司設立登記前之發起人會議中被選為董事長，為公司籌備業務之負責人，依法即應將上開款項返還原告甲○○等二人始為合法，且因戊○○之違法行為，故意將原應返還原告甲○○等二人之款項納為公司資本，造成原告甲○○等二人在實質上非公司股東，但形式上卻登記有雅集公司股份之現象，經原告甲○○等二人與雅集公司多次協議後，於八十年九月六日由被告戊○○代表雅集公司與原告甲○○等二人達成協議，雙方同意於雅集公司向銀行之貸款撥款後三日內，或至遲於八十年九月三十日前，以二百零三萬元代為轉讓，並付清二百零三萬元予原告甲○○等二人，亦即以原告甲○○等二人先前所繳合計之二百萬元，另加計三萬元之利息，被告癸○○並允諾找人來認購，否則即由其自行認購。嗣因雅集公司未履行該給付義務，原告甲○○等二人乃訴請雅集公司履行契約，惟台灣高等法院誤認原告甲○○等二人為雅集公司之發起人，乃認雅集公司僅負有代原告甲○○等二人轉讓持有之股份，於轉讓股份取得股款後始有給付之義務，判決原告甲○○等二人敗訴。惟上開民事判決之基礎事實，即原告甲○○等二人形式上為雅集公司發起人之事，已經其後之刑事確定判決認定係遭被告戊○○偽造所致，是原告甲○○等二人非該公司之發起人及股東之情，即可認定，故原告甲○○等二人所繳之款項既非公司資本，依法應返還該二人，更無所謂股份轉讓之可言。惟因被告戊○○以偽造文書方式將應返還原告甲○○等二人之款項納為公司資本，依法雅集公司即應依減資程序，將雅集公司資本減少二百萬元，並將該款項返還原告甲○○等二人，始為正辦。基此，雅集公司無論依前述協議書所負之給付義務，或因未履行該協議書所負之損害賠償責任，均負有應給付原告甲○○等二人該二百零三萬元之債務。嗣雅集公司於87年12月18日被經濟部撤銷公司設立登記，原告甲○○等二人得悉後，即於八十八年三月一日發函予雅集公司及當時之公司董事長壬○○，表示請求返還先前出資之合計二百萬元款項之意思，且其後原告甲○○等二人於得悉雅集公司有向法院呈報清算人為被告辛○○及徐文宗後，乃於89年4月9日向被告辛○○、徐文宗申報債權200萬元。詎被告辛○○、徐文宗當時擔任雅集公司之清算人，另被告丙○○擔任清算程序中之監察人，其等從事先接觸到上開存證信函及刑事確定判決，以及被告癸○○之告知，於清算過程前或過程中，在分配公司之剩餘財產予股東前，早已明知原告甲○○等二人非雅集公司之股東及發起人，雅集公司對原告甲○○等二人所負者係返還合計二百萬元出資股款之債務，乃其等竟故意不先清償公司對原告二人所負之前開二百萬元之債務，即進行股東之剩餘財產之分配，其後原告二人始自癸○○處，各取得十五萬九千九百七十元，致原告二人上開對該公司之債權未受清償而受有損害。
（三）本件被告辛○○、徐文宗、丙○○於進行前述公司之清算業務時，亦有故意為不實清算，致原告受分配金額短少之情事，此依被告提出之清算資料，其中單是該公司89年以後之總分類帳（即被告於九十五年三月一日以呈報狀提出之總分類帳）中，有關科目1112之銀行存款部分，與其所列清算期間雅集公司僅有之台灣銀行及台灣中小企業銀行存款動用明細【即被告於九十三年十月四日以答辯（二）狀提出之台銀及企銀銀行存款動用明細】排列對照後，各項收支之日期、數額部分均不符合之情形，可資證明。故原告否認被告癸○○所分別匯給二位原告之各十五萬九千九百七十元之款項，即為清算後股東分配之剩餘款，則依舉證責任分配原則，原告甲○○等二人既於先前各出資100萬元，公司清算後應返還該出資，被告既主張清算後每股僅能分得1.5元，自應就其該事實負舉證之責任，被告迄今未能舉證以實其說，自有故意清算不實，而造成原告損害之情形，是原告據此主張被告辛○○、徐文宗、丙○○應連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。
（四）按「股份有限公司之清算人、監察人於執行職務範圍內，均為公司負責人。」、「公司負責人對公司業務之執行，如違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。」、「數人共同侵害他人權利者，應負連帶賠償責任。」分別為公司法第8條、第23條、民法第185條第1項所明定。此外，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，只要各行為人間之行為均為所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，即足成立共同侵權行為（見司法院66.6.1 日（66）院臺參字第0578號令例變字第1號）。從而，公司負責人有數人，於執行相同職務，若違反法令致他人受有損害，即應負連帶賠償責任。又「公司法第二十三條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言。公司進行清算，亦屬公司負責人執行業務之範圍。」（最高法院六十五年台上字第三０三一號判例參照），依上所述，就原告甲○○等二人對雅集公司享有合計二百萬元之債權及已請求該公司返還出資清償該債務乙事，被告辛○○、徐文宗及丙○○自始即已深知，詎被告辛○○、徐文宗身為雅集公司之清算人，被告丙○○為雅集公司清算之監察人，其等卻於執行公司清算職務違反法令，於雅集公司資產明顯足夠清償其所積欠之所有債權人之債務之清況下，故意不依法先清償該公司所積欠原告二人之上開債務，並有清算不實之情形，致原告二人各受有該一百萬元債務迄今未受清償之損害，自已對原告構成侵權行為，並應對原告各負連帶賠償責任。是原告爰依民法侵權行為損害賠償及公司法第二十三條之規定，請求被告辛○○、徐文宗及丙○○連帶賠償原告之損失各一百萬元及其法定遲延利息。又被告戊○○明知原告甲○○等二人已撤回認股，依法應將其等所繳之認股金各一百萬元予以返還，詎被告戊○○竟故意偽造原告甲○○等二人之名義，向主管機關申請登記其二人為公司發起人、股東，並將應返還其二人之認股金納為公司資本，嗣後亦不辦理減資將該非屬公司資本之款項返還其二人，是被告戊○○當時為公司負責人，執行職務有違背法令，致原告二人遭受損害，且其行為與原告所受損害之間有相當因果關係，自應對原告負損害賠償責任，原告爰依民法侵權行為及公司法第二十三條規定請求其負賠償責任。再者，被告癸○○在戊○○前述之偽造文書罪之刑事判決確定後，於84年擔任雅集公司負責人時，已知原告甲○○等二人之出資並非公司資本，公司應辦理減資將原告甲○○等二人之出資款各一百萬元予以返還，詎其卻不為辦理，且其在之前代表雅集公司與原告甲○○等二人達成協議，由其負責找人來認股，或由其自己認股後，卻又不代表雅集公司履行該協議，核其所為已違反公司法第137條第4款、第152條等規定，是其執行職務違背法令，致原告受有損害，原告亦得依民法侵權行為及公司法第二十三條之規定，請求其各給付原告一百萬元及其遲延利息。又因被告癸○○於八十四年擔任雅集公司負責人期間，將形式上登記在原告甲○○等二人名下之股份，以買賣之意思移轉至其名下，是原告甲○○等二人與被告癸○○間，就前述之股份亦成立買賣契約關係，惟被告癸○○迄今仍未履行給付價金之義務，是原告二人亦得併依買賣之法律關係向被告癸○○請求。又被告辛○○、徐文宗、丙○○三人須對原告連帶負責，惟其三人與被告戊○○暨被告癸○○三組人之間，並非基於同一侵權行為之原因事實而造成原告上開之損害，是其三組人間對原告所負之損害賠償責任，乃係不真正連帶債務之關係。爰並聲明：１、被告辛○○、徐文宗、丙○○應連帶各給付原告壹佰萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；２、被告戊○○應各給付原告壹佰萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；３、被告癸○○應各給付原告壹佰萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；４、被告中任一人為給付時，其他被告即免給付義務：５、訴訟費用由被告連帶負擔；６、請准原告供擔保為假執行之宣告。
（五）雖到場被告（即被告辛○○、徐文宗、丙○○、癸○○）辯稱：本件原告既已於九十年間對其等提出刑事背信、侵占罪等之告訴，惟卻至九十三年間始提起本件訴訟主張損害賠償請求權，已逾二年之時效期間云云，惟查，按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。而原告甲○○等二人於雅集公司清算期間已依法申報債權，然在雅集公司清算終結前，原告二人無法預知該債權將來是否會受清償而受有損害，故原告二人之前述損害賠償請求權在91年間清算終結前，尚不能向雅集公司行使，消滅時效期間自未開始起算，嗣原告於得知清算終結後2年內提起本訴，並未罹於消滅時效。故被告上開所辯云云，尚屬無據。
（六）至於到場被告雖辯稱：本件雅集公司依前述之協議書內容，並未對原告二人負有交付款項合計二百萬元之債務，且依前民事事件即台灣高等法院八十一年度上更（一）字第三六九號、最高法院八十二年度台上字第一八四三號民事確定判決（以下簡稱前案確定判決），已認定雅集公司未對原告甲○○等二人負有返還出資款二百萬元之債務，且其理由中亦認定原告甲○○等二人係雅集公司之發起人及股東，是縱使刑事確定判決認定被告戊○○有偽造原告甲○○等二人之發起人名義之情形，惟除非已有另一民事再審確定判決推翻前述之前案確定判決之認定及結果，否則均應受該前案確定判決既判力效力、判決理由中爭點效之拘束，雅集公司既未對原告二人負有返還該二百萬元之債務，被告辛○○、徐文宗、丙○○於執行清算業務時未清償原告該等款項，並無不法，被告癸○○亦不需對原告負損害賠償責任云云，惟查，本件原告之請求其訴訟標的主要為損害賠償請求權，核與前案確定判決之訴訟標的為契約上請求權本屬不同，且當事人亦有不同，故本件與該前案事件並非同一事件，即無受前案既判力效力拘束之問題。且該前案於判決理由中，就有關原告甲○○等二人是否為雅集公司之股東、發起人一事，在該前案中當事人並未盡其主張、舉證之能事，法院亦未對其為實質之審理。是原告甲○○等二人是否為雅集公司之股東，非該前案訴訟關於主要爭點之判斷，亦非該案為判決主文所必要不可缺之前提判斷，更非本件所得合理預測之情形，自不生所謂前案之爭點效。況該前案確定判決所認定之前提事實，即原告甲○○等二人為雅集公司之發起人乙事，既已為前述在後之刑案確定判決之認定所推翻，縱原告甲○○等二人未就該前案確定判決，提起再審之訴以為救濟，惟該民事確定判決所認定之有關原告甲○○等二人為雅集公司之發起人乙節，已不足再作為認定事實之基礎。又確定判決之既判力，原則上以事實審言詞辯論終結時為基準，經查原告甲○○等二人先前所退之股份，於84年間為被告癸○○依協議書所載而自行認股購買後，登記在其名下，此為上開民事判決確定後所發生之新事實，則雅集公司已因停止條件成就，而負有給付原告甲○○等二人各一百萬元之債務。是被告以前案確定判決之認定結果，辯稱雅集公司既不對原告二人負有返還出資款各一百萬元之債務，則被告辛○○、徐文宗、丙○○於執行清算業務時未清償原告該等款項，並無不法，被告癸○○亦不需對原告負損害賠償責任云云，亦屬無據。況按公司法第6條規定：「公司非在中央主管機關登記，並發給執照後，不得成立。」，而因原告甲○○等二人在80年4月7日已合法撤回認股，雅集公司是在80年5月31日始核准登記成立，已如前述，是原告甲○○等二人非雅集公司發起人或股東至明，渠等交付之200萬元，雅集公司本負有返還予原告甲○○等二人之義務。縱被告戊○○以偽造文書方式將該款項納為公司資本，原告甲○○等二人並不因此成為公司股東，雅集公司亦不因而免除返還出資之義務，而原告甲○○等二人於八十年九月間會與雅集公司簽訂前述之協議書，係因為避免雅集公司辦理減資程序處理退款事宜，故約定由雅集公司先行貸款清償上開債務，由被告癸○○來認下該股份，是無論依該協議書之內容，或依前述原告甲○○等二人於公司成立前已為撤回認股之行為，雅集公司確對原告甲○○等二人負有交還出資款合計二百萬元之債務。故原告二人對雅集公司確有合計200萬元之返還出資款之債權存在，被告上開所辯云云，亦無足採。
（七）至於到場被告辛○○、徐文宗、丙○○辯稱：縱使雅集公司對原告甲○○等二人負有返還出資款合計二百萬元之債務，惟其等於清算過程中並不知該情事，也無從知悉，而原告所提出於八十八年三月一日，以己○○名義寄發之所謂要求退還出資款二百萬元之存證信函、於八十九年四月九日以己○○名義寄發之所謂申報債權二百萬元之存證信函、前述之協議書及刑案確定判決等資料，其等於清算過程中均未看過，也不知其內容，且依清算當時之股東名冊所載，原告甲○○等二人並未列明在上，故被告等於清算當時，未對原告甲○○等二人交付合計二百萬元之款項，並無何疏失及不法可言云云，惟查，前述八十八年三月一日所寄發要求退還出資款二百萬元予原告甲○○等二人之存證信函、八十九年四月九日寄發之申報債權二百萬元之存證信函、前述之協議書及刑案確定判決等資料，既於雅集公司進行清算之前或清算中即已存在，且係攸關雅集公司與原告甲○○等二人間有關前述出資款退款之相關資料，衡情於進行雅集公司之清算事宜時，公司人員不可能未將該等資料交接予相關之清算進行人員，況依被告癸○○在台灣高等法院83年度上更二字第617號刑事案件（按應係癸○○在台灣台中地方法院檢察署九十年度他字第二九二號偵查案）中，所提出之「雅集興業公司與己○○事件說明書」中記載：「本人於八十四年六月底接到台灣高等法院八十三年度上字訴字第三九六三號判決文時，與周燦雄律師討論後，認為甲○○與陳秀斗均已成為『非股東』之身分」，而證人張莉芳出具之書面聲明亦記載：「．．．由法院判決陳、江二人已由股東轉為債權人，因而未在列入股東名冊並將股份暫寄本人名下。現公司被經濟部註銷並已清算在即，請即將陳、江二人列入清算名冊交由清算人處理．．．」，又被告徐文宗給被告癸○○之手寫的便函內亦載明：「八十四年六月高院判定前董事長戊○○偽造文書。陳、江二君已由股東關係轉為債權、債務關係。從此以後陳、江二人的股票暫寄董事長之名下。」，再者，雅集公司因前負責人即被告戊○○偽造文書一事，被經濟部撤銷登記後，該公司於88年1月11日提起訴願，在訴願理由中載明：「眾多股東中僅有1人（指陳秀斗）遭原董事長冒用，卻要使．．．是本件只要讓被冒名之股東『退股』，即可善了整個事件．．．」，而被告徐文宗為執業律師，又是該訴願案件之送達代收人，且參以徐文宗於九十年四月間在被「告訴」背信、侵占等案件時，所提出予地檢署之陳述狀中，亦已提及「告訴人（即原告甲○○）並非雅集公司之股東，告訴人已退股，已非雅集公司之發起設立人... 從而告訴人已非雅集公司之股東甚明.... 告訴人於伊始已自認非雅集公司之股東」等情，是依上開之說明，在在證明於清算過程中，在分配剩餘財產予公司股東之前，被告辛○○、徐文宗、丙○○早已知悉原告二人與雅集公司間有前述二百萬元之出資款退還之債權、債務關係之存在，其等辯稱當時不知道云云，應與事實不符。
（八）至於被告另稱渠等於89年4月9日始收受原告甲○○等二人之申報債權之通知，已逾申報債權期限，其等未列入債權亦未違反法令云云。惟查，雅集公司係在88年1月10日臨時股東會決議辦理清算，而被告辛○○及徐文宗二人在同日即就任清算人，並開始進行清算事務，原告甲○○等二人於88年3月1日，即雅集公司已開始清算，但尚未公告請債權人陳報清算債權時，即以存證信函請求雅集公司依約清償203萬元債務，此自屬陳報清算債權之舉。況公司開始清算後，所有之債權均為清算債權，清算人應個別通知各個已知債權人申報債權，並應將已知之債權列入分配。至於公司法規定清算人應行公告，催告債權人於一定期限內申報債權，是為保障無法個別通知之公司債權人利益而設，非謂應於公告申報債權期限內申報之債權，始得列為清算債權，此觀公司法第327條但書規定自明。更遑論原告甲○○等二人於得知被告徐文宗、辛○○二人係雅集公司之清算人後，乃另於89年4月9日再向渠等申報債權，是被告辯稱原告甲○○等二人先前之申報債權已逾期，依法該等債權不應列入清算範圍內，則其等未予處理該債權並無不法云云，亦屬無據。
（九）至於被告癸○○另辯稱：原告甲○○等二人當時係將其等對公司之股份信託登記在其名下，雙方間就該股份並無買賣關係云云，惟原告予以否認，蓋依原告甲○○等二人與雅集公司簽立之前述協議書，係載明被告癸○○同意找人來認購，如無人認購則即由其自行認購，嗣被告癸○○果依該協議書於84年自行認購該等股份，是依該協議書之內容，可認被告癸○○係因向原告甲○○等二人購買該股份而受讓股份，其間成立有買賣關係，並非信託關係，則原告二人就被告癸○○，另主張依買賣關係請求其給付原告股份之價金各一百萬元，即屬有據，被告癸○○辯稱與原告間係成立信託關係云云，並無理由。
二、被告辛○○、徐文宗、丙○○、癸○○固不爭執前述刑案確定判決，已認定另一被告戊○○有偽造原告甲○○等二人為雅集公司發起人之名義，據以聲請該公司之設立登記乙節，且被告辛○○、徐文宗亦不爭執其等擔任雅集公司之清算人，而被告丙○○不爭執其於公司清算時擔任監察人一事，且其等與被告癸○○亦不否認原告甲○○等二人先前於雅集公司欲成立時，有於七十九年間各認十萬股，並各繳交一百萬元之認股金予雅集公司，且其二人其後於八十年間曾表示撤回認股，並要求退還認股金合計二百萬元，而雅集公司並有於八十年九月間，與原告甲○○等二人為上開股份事宜簽訂前述之協議書，其後被告辛○○、徐文宗及丙○○於進行雅集公司之清算過程中，迄未以退還上開認股金各一百萬元之名義，支付原告各一百萬元，迄今猶然，而該公司之剩餘財產，業已分配予股東完畢，並已於九十二年間完成清算等情，惟其等均否認須對原告二人負侵權行為損害賠償責任，另被告癸○○亦否認其就原告甲○○等二人所認之股份，與該二人成立有買賣關係，辯稱：
（一）原告雖對被告等人主張侵權行為損害賠償請求權，惟依原告所自陳其曾於八十九年四月九日向被告辛○○、徐文宗呈報出資款二百萬元之返還債權云云，則縱使被告之行為，對原告構成侵權行為，惟原告該損害賠償請求權之時效亦早已進行，然原告迄至九十三年間始依該損害賠償請求權對被告等人起訴主張，早已罹二年之消滅時效，其請求即無理由。
（二）被告等人否認雅集公司對原告二人負有合計二百萬元之債務，且原告甲○○等二人，先前主張依前述協議書之法律關係，雅集公司負有支付其二人出資款返還合計二百萬元之債務，並據此對雅集公司起訴請求，惟該訴訟已據前案確定判決認定該協議書僅屬雅集公司與其二人所為「代為轉讓」之約定，雅集公司並不須對其二人負支付該二百萬元款項之義務，且該確定判決於理由中亦認定其二人仍係雅集公司之發起人及股東，而按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」，此有最高法院三十年上字第八號判例意旨可資參照，是該前案確定判決之認定理由及結果，已發生其既判力及爭點效，則原告於本件仍執與前開案件相同之主張事由（即主張其二人已退股非公司之發起人及股東，且雅集公司依該協議書負有直接付款予其二人之義務），作為本件請求之依據，即已違反前案確定判決既判力及爭點效之效力，已不可採。雖原告另主張該前案確定判決所認定之事實，即原告甲○○等二人為雅集公司之發起人、股東乙事，既已為前述在後之刑案確定判決之認定所推翻，縱原告甲○○等二人未就該前案確定判決，提起再審之訴以為救濟，惟該民事確定判決所認定之有關原告甲○○等二人為雅集公司之發起人、股東乙節，已不足再作為認定事實之基礎云云，惟查，上開刑案確定判決，乃係針對被告戊○○未經原告甲○○等二人之同意，偽刻其等印章偽造其等參與開會之紀錄，然此與原告甲○○等二人與雅集公司間就該二百萬元之債權、債務關係究否存在實係二事，是原告該等主張並無依據。況原告甲○○等二人，既未依該刑案確定判決所認定被告戊○○有偽造文書行為乙事，據以依法提出再審之訴以廢棄前案確定民事判決，是依前開之說明，該前案確定民事判決之既判力效力即仍存在，則本件自仍應受該前案確定判決之拘束，而認定原告甲○○等二人係雅集公司之發起人及股東，如此，原告甲○○二人與雅集公司間自無原告所言之出資款返還之二百萬元債權、債務關係之存在，是原告主張雅集公司對其等負有二百萬元債務乙節，並不足採信，則原告進而主張被告辛○○、徐文宗及丙○○於執行清算事務時，未將其等對雅集公司之二百萬元債權列入清算分配，致其等受有損害，已對其等構成侵權行為云云，亦不足採。
（三）雖原告另主張該前案確定判決，僅認定原告不能根據協議書之履行契約法律關係來向雅集公司請求，並非表示該公司就不需要對原告負返還股款之義務云云，惟原告此之主張並無理由，蓋有關原告甲○○等二人不能依前述協議書履行契約之法律關係，向雅集公司請求支付該二百萬元乙節，已為前案確定判決所認定在案，至於原告甲○○等二人主張因雅集公司未履行該協議，而依債務不履行之法律關係加以請求部分，其前提乃係雅集公司「未履行該協議」，然此前提已為前述之前案確定判決之認定所否決，是原告此部分之主張自不可採。至於原告二人雖另主張原告甲○○等二人先前已於公司設立登記前，依法聲明撤回認股，雅集公司即對該二人負有返還所繳二百萬元股款之義務云云，惟查，原告甲○○等二人雖於八十年四月間聲明撤回認股，惟其二人嗣後與雅集公司簽訂前述之協議書，約定由雅集公司代為轉讓其二人之股份，是其二人其後既與雅集公司簽訂該協議書，即已無撤回認股，而使雅集公司負有返還股款義務之問題，更何況原告甲○○二人當時既已填載認股書，並已依認股書繳納股款完畢，依法即不得於嗣後片面主張要撤回認股，則原告主張因先前已撤回認股，故雅集公司對其負有返還出資款合計二百萬元之債務乙節，亦無理由。
（四）況縱認雅集公司對原告二人負有返還該二百萬元出資款之債務，惟因被告辛○○、徐文宗及丙○○於進行清算業務時，並不知該情事，也無從知悉，此因原告所提出之八十八年三月一日，以己○○名義寄發之所謂要求退還出資款二百萬元之存證信函、於八十九年四月九日以己○○名義寄發之所謂申報債權二百萬元之存證信函、刑案確定判決等資料，其等於清算過程中均未看過，公司人員亦未交接給其等，而原告所稱被告癸○○於刑案偵查中具狀之陳述內容，被告癸○○當時於清算時係曾表示原告二人仍具有股東身分，並建議應將其等之股東身分在形式上還原記載於股東名冊上，並詢問清算人有關原告掛在其名下股份之股款應如何處理等情，其當時並未對清算人等表示，原告二人具有對公司請求返還所謂出資款二百萬元之債權人地位。至於被告癸○○陳稱被告徐文宗有傳真部分有關原告二人與被告等人間，先前之訴訟相關資料予被告癸○○一事，被告徐文宗實已忘記該等訴訟資料當時係如何得來，然原告所指之傳真予被告癸○○之手稿，絕非被告徐文宗所為。又被告徐文宗雖前於刑案偵查中之書狀內，有提及原告甲○○已退股之事，但該部分之內容，被告徐文宗主要係援用原告甲○○當時於告訴時自己之陳述，重點在於強調被告徐文宗不可能涉有侵占股份之犯行而已，何況縱使當時被告有提到原告甲○○已非雅集公司之股東一事，惟並不能據此即推定原告即係雅集公司之債權人，則原告主張被告辛○○、徐文宗擔任清算人時，已明知原告二人係對雅集公司享有返還出資款各一百萬元債權之債權人，卻故意未依公司法第三百二十七條但書之規定，個別通知其二人申報債權，有所疏失云云，即非可採。再者，被告辛○○、徐文宗係擔任雅集公司之清算人，而清算人只能依法院確定民事判決及清算相關法令進行清算，而觀諸原告所提之前述八十九年四月九日之存證信函，一則係以己○○名義寄發，顯非當事人即原告甲○○等二人所為，再則其並未表明係申報債權之意旨，是縱使被告等於清算當時知悉或有看到該存證信函，惟亦難憑該資料，即認被告等於清算過程中，負有代公司清償、支付該二百萬元款項予原告二人之義務。再者，依清算當時雅集公司之股東名冊所載，原告甲○○等二人並未列名其上，是被告等人於清算時，依法即不能擅自將原告甲○○等二人列為股東進行清算，是被告辛○○、徐文宗未將原告列名為股東分配亦於法無違。況被告癸○○於受股東剩餘財產之分配後，亦已將原告二人各信託於其名下股份應受分配金額之十五萬九千九百七十元，於九十二年十月間交付予原告二人，準此，自難謂被告辛○○、徐文宗擔任清算人，被告丙○○擔任監察人，其三人於執行清算職務有何疏失而需對原告負損害賠償責任之情形。
（五）再者，被告徐文宗、辛○○於八十八年十一月十六日就任雅集公司之清算人後，即依公司法第三百十七條規定，分別於八十八年十一月十八日、十九日、二十日公告該公司之債權人應於三個月內申報其債權，並聲明逾期不申報者，不列入清算之內，故債權人最遲應於八十九年二月二十日向清算人申報其對該公司享有之債權，是縱認上開該於八十九年四月九日以己○○個人名義寄發之存證信函，為原告甲○○等二人申報債權之意，惟清算人遲至八十九年四月九日始收受該存證信函，則原告甲○○等二人之申報債權，顯然已逾申報期限，則依法律規定，原告所稱之該返還出資款之債權依法即不應列入清算範圍內，如此，被告等人未將原告二人作為對雅集公司享有二百萬元債權之債權人加以清償，即分配剩餘財產予股東，自難謂被告辛○○、徐文宗及丙○○於執行清算業務，有何疏失而需對原告負損害賠償責任之情事存在。
（六）就被告癸○○部分，依原告主張之事實，難認其需依民法侵權行為及公司法第二十三條之規定，對原告負損害賠償責任。又因原告甲○○等二人當時所有對雅集公司之股份，係以信託方式信託登記於被告癸○○名下，而依前所述，被告癸○○於受公司剩餘財產之分配後，業將原告二人信託於其名下股份應受分配金額，交予原告二人，自難謂被告癸○○有何侵害原告權利之情事。又原告二人雖主張其等對雅集公司之股份會登記於被告癸○○名下，係因原告甲○○等二人與被告癸○○之間，就該股份有買賣關係，並主張依買賣關係向被告被告癸○○請求給付價金合計二百萬元云云。惟被告癸○○否認雙方間存有買賣關係，事實上雙方間就該等股份僅係存有信託關係，已如前述，是原告主張依買賣關係請求被告癸○○各給付原告股份之價金一百萬元及其遲延利息乙節，亦屬無據。
（七）雖原告另主張：被告辛○○、徐文宗、丙○○於進行清算業務時，亦有故意為不實清算，致原告受分配金額短少之情事，此依被告提出之清算資料，其中單是該公司89年以後之總分類帳中，有關科目1112之銀行存款部分，與其所列清算期間雅集公司僅有之台灣銀行及台灣中小企業銀行存款動用明細排列對照後，各項收支之日期、數額部分均不符合之情形，可資證明云云，惟查，被告辛○○、徐文宗及丙○○否認有清算不實之情事，且縱使原告所主張之雅集公司之總分類帳（即被告於九十五年三月一日以呈報狀提出之總分類帳）中，其中有關存款金額，部分與被告在本件訴訟中，依法官之指示，針對雅集公司在清算期間內，依該公司當時在台灣銀行及台灣中小企業銀行二家銀行之存摺明細所整理、編列之資料【即被告於九十三年十月四日以答辯（二）狀提出之台銀及企銀銀行存款動用明細】不相符合，惟此並非因被告等人清算不實所致，乃係因部分總分類帳，雅集公司原係委由證人即會計記帳人員丁○○所編製，其依據之雅集公司之帳戶，恐不止台灣銀行及台灣中小企業銀行這二家，而被告所編製提出之上開台銀及企銀銀行存款動用明細之資料，僅係根據在上開二家銀行之存摺明細資料所作，致其間有所差別。且亦因清算過程中清算人臨時又被通知要繳納健保費，以及要分配予其公司剩餘財產之部分股東聯絡不易，當時尚無法匯款至其等之帳戶，然因斯時清算已近完成，為求結案，清算人即被告徐文宗、辛○○乃採用權責發生制先予估計結清餘額，致後來發生兩者部分款項有誤差，惟經事後確認，兩者間帳目仍相符合，故被告辛○○、徐文宗所進行之清算，絕無原告所言清算不實，故意減少原告受分配款項之情形。
三、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）原告與到場被告之兩造間不爭執之事項：１、前述刑案確定判決，已認定被告戊○○有偽造原告甲○○等二人為雅集公司發起人之名義，據以聲請該公司之設立登記乙節；
２、被告辛○○、徐文宗係擔任雅集公司之清算人，被告丙○○於公司清算時係擔任監察人；３、原告甲○○等二人先前於雅集公司欲成立時，有於七十九年間各認十萬股，並各繳交一百萬元之認股金予雅集公司，且其二人其後於八十年間曾表示撤回認股，並要求退還認股金合計二百萬元，而雅集公司並有於八十年九月間，與原告甲○○等二人為上開股份事宜簽訂前述之協議書，其後被告辛○○、徐文宗及丙○○於進行雅集公司之清算過程中，迄未以退還上開認股金各一百萬元之名義，為雅集公司支付原告各一百萬元，迄今猶然，而該公司之剩餘財產，業已分配予股東完畢，該公司並已於九十二年間完成清算；４、被告癸○○於受股東剩餘財產之分配後，已將原屬原告甲○○等二人名義之各十萬股股份，依照癸○○全部名下股份受分配金額之比例，於九十二年十月間各交付原告十五萬九千九百七十元。
（二）本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：被告辛○○、丙○○、徐文宗於執行清算業務時，是否明知雅集公司對原告二人各負有支付一百萬元債務之情事，卻故意不為清償，即進行雅集公司剩餘財產之分配，而故意使原告二人因無法受償各該一百萬元之返還出資款之債權而受有損害，或過失而致原告受有上開損害，而應對原告負侵權行為損害賠償責任? 該三名被告是否於清算時，故意為不實清算，致原告受分配額短少而受有損害，而應對原告負損害賠償責任？２、被告癸○○是否需對原告負侵權行為損害賠償及給付價金之責任？３、被告戊○○是否須對原告負侵權行為損害賠償責任？
（三）經查：
１、本件被告徐文宗、辛○○係自八十八年間起開始進行雅集公司之清算事宜，其間係先清償公司之債權人，其後曾先於九十年七月間起至同年十月間止，針對雅集公司之剩餘財產分配予股東，其後復於九十二年十月間，再度分配剩餘財產予股東，並於同年十月十八日向本院呈報清算完結，而經本院於九十四年二月十七日發函通知准予清算完結之備查之情，已據調取本院八十八年度司字第四三號、九十一年度司字第六號、九十三年度司字第一三一號民事聲請事件卷宗查明無訛，且有被告提出之台銀及企銀銀行存款動用明細影本一份在卷可憑（見本院卷一第七十八頁至八十二頁），而原告對上開動用明細中，有關被告辛○○、徐文宗分配剩餘財產予股東之【時間部分】之記載，並未表示爭執，是本件就雅集公司之清算，清算人即被告辛○○、徐文宗係二度先後於九十年七月至同年十月間，以及九十二年十月間進行剩餘財產分配予股東之行為之情，堪以認定。
２、次查，原告主張被告辛○○、徐文宗及丙○○於清算過程中，在尚未分配雅集公司之剩餘財產予股東之前，已明知雅集公司對原告甲○○二人各負有返還一百萬元出資款之債務乙節，係以：原告先前在七十九年間已向公司表示撤回認股，且曾於八十年四月七日寄發存證信函予當時公司之法定代理人即被告戊○○，重申要求退還出資款之意思，其後雅集公司並因退款一事，與原告甲○○等二人於八十年九月六日簽立有協議書，而依該協議書之內容，雅集公司負有支付退款合計二百零三萬元予原告甲○○等二人之義務，且因其後之刑案確定判決認定被告戊○○犯有偽造原告甲○○等二人發起人名義之犯行，而其等復知悉公司在八十七年間被經濟部撤銷公司登記，於八十八年三月一日再寄存證信函予雅集公司及當時公司之董事長壬○○，申明上開偽造文書及要求退還出資款之意旨，嗣並於知悉公司開始進行清算後，於八十九年四月九日寄存證信函予清算人即被告辛○○及徐文宗，申明上開發起人名義遭偽造及要求處理出資款退還事宜之意旨，而被告辛○○、徐文宗及丙○○既係清算當時之清算人及監察人，就原告甲○○等二人如上開所述先前寄予戊○○及壬○○暨雅集公司之存證信函，以及公司所保有有關戊○○遭判決偽造文書確定之刑案確定判決等資料，自應於開始進行清算時已受領交接或已知悉其內容，參以依被告癸○○於原告「告訴」其侵占之偵查案件中，已於九十年間具狀表示當時接到刑案確定判決後，已知原告甲○○等二人已非股東而為公司債權人之身分，並於嗣後清算過程中一再對清算人提出解決原告甲○○等二人債務之建議之情，以及前述被告徐文宗手寫傳真予被告癸○○之內容，亦已提及於前述刑案判決後，原告甲○○等二人與雅集公司之間已由股東關係轉為債權、債務關係，暨被告徐文宗於原告甲○○告訴其侵占，於九十年間偵查中，其具狀表示原告甲○○早已退股等諸種情形，作為其論據，並提出前述之存證信函、協議書、刑案確定判決書、被告癸○○於刑案偵查中之說明狀、張莉芳之聲明狀、原告所謂被告徐文宗傳直予被告癸○○之手稿、被告徐文宗於偵查案中之陳述狀各一份（以上均影本）為證，惟被告否認原告上開之主張。查，原告甲○○等二人固已於八十年四月七日寄發存證信函予被告戊○○，於函文內要求被告戊○○辦理出資款退款事宜，惟其後於同年九月六日，原告甲○○等二人復與由戊○○代表出面之雅集公司簽訂前述之協議書，於該協議書第一條、第二條雙方並約定：「一、乙方（即原告甲○○等二人）擁有甲方（即雅集公司）公司股份計貳拾萬股，甲方同意於甲方公司貸款銀行撥款後三日內、或至遲於八十年九月三十日前，以新台幣貳佰零參萬元正，代為轉讓並付清金額予乙方；二、因乙方股份為發起人股份，須一年後始可轉讓，乙方同意全力配合股份轉讓程序」，嗣原告甲○○等二人並以雅集公司違約，未履行該協議書所定之支付出資退款二百零三萬元之情事為由，並主張依協議書之法律關係，訴請雅集公司支付該款項，惟已經前述之前案確定判決以：雅集公司依該協議書之約定，僅負有代為轉讓股份之義務，必須將原告甲○○等二人之股份代為轉讓出去，雅集公司始有付清價金之義務，而因雅集公司無法於約定之八十年九月三十日前，將原告甲○○等二人持有雅集公司之股份代為轉讓，則原告甲○○等二人本於履行契約之法律關係，請求雅集公司給付二百零三萬元及利息並無理由，而駁回原告甲○○等二人之請求確定之情，有該等存證信函、協議書及前案確定判決影本在卷可憑。準此，已可認定原告甲○○等二人先前主張依協議書之法律關係，請求雅集公司付款一事，已經該前案確定判決予以認定其此一債權不存在。
３、次查，受原告甲○○等二人之委託，於八十年九月六日當天與雅集公司簽訂前述協議書之本件原告之訴訟代理人己○○先生，於前述偽造文書刑事案件審理時陳稱：「（問：你何時發現戊○○偽造文書？）我是知道大約在八十年四月至五月間，他們公司在辦理設定登記的時候發現的...」（見前述刑案一審即本院八十一年度自字第一三一號卷宗第五十九頁背面），參以依原告於本件主張：「因戊○○之違法行為，故意將原應返還原告甲○○等二人之款項納為公司資本，造成原告甲○○等二人在實質上非公司股東，但形式上卻登記有雅集公司股份之現象，經原告甲○○等二人與雅集公司多次協議後，於八十年九月六日由戊○○代表雅集公司與原告甲○○等二人達成協議」之情節，則原告甲○○等二人當時既已知悉被告戊○○偽造文書一事，仍於其後與雅集公司簽訂前述之協議書，並於協議書內記載表明其等擁有雅集公司合計二十萬股之股份，並同意由雅集公司負責代其轉讓，且其必須配合股份轉讓程序等情，以此觀之，被告辯稱原告甲○○等二人先前雖有表示撤回認股，並請求退還出資款，惟其後既與雅集公司簽立該協議書，即表示其等已同意改以協議書所定之方式，以解決與雅集公司間有關該等股份之糾紛，即已無因其等之撤回認股，致雅集公司需返還出資款予其等之問題乙節，尚非全然無據。
４、再查，前述之刑案確定判決固已認定被告戊○○，犯有偽造原告甲○○等二人發起人名義之行為，且縱認（假設語氣）原告主張被告辛○○、徐文宗及丙○○，於擔任清算人或清算時監察人之期間，有看到前開刑案判決之內容，暨有看到己○○於八十八年三月一日、八十九年四月九日所寄發的存證信函，而知悉其內所提及有關之發起人名義係遭偽造，戊○○已因此被判刑確定，以及有關原告甲○○等二人先前要求退還所繳款項一直無結果，雙方因此訴訟多年，其後刑案判決認定戊○○犯有偽造文書罪行，並要求收受存證信函者尊重其等之權益，妥善處理該事等情（按上開刑案判決及存證信函之內容，有該等判決及存證信函影本在卷可參）之情屬實，惟因雅集公司有關原告甲○○等二人之發起人名義係遭被告戊○○偽造一事，與雅集公司是否對原告甲○○等二人各負有一百萬元之出資款返還債務乙節，尚屬二事，是尚無從以被告於清算前或清算過程中得悉上開所述刑案確定判決及存證信函之內容，即認被告徐文宗、辛○○及丙○○於清算當時，已知悉雅集公司對原告甲○○等二人各負有一百萬元之出資款返還債務一事。
５、復查，依被告癸○○於被訴侵占之偵查案件中，所具狀之內容，係載稱：「本人於八十四年六月底接到台灣高等法院八十三年度上訴字第三九六三號判決文時，與周燦雄律師討論後，認為甲○○與陳秀斗均已成為「非股東」之身分，請教過會計師，會計師也沒有處理過類似之案子，若只剔除江、陳之股份則全體股東之股金因與登記資本額不符而違反商業法，如果將江、陳繼續列為股東實在有違反法院之判決... 由於丙○○乃為常務董事，因此我在例行性董事會時向林常董祺倉提出如何解決甲○○及陳秀斗二君之股份。基於上述之考慮，林常董祺倉建議取權宜之計將此二股之股份掛名在董事長之名下，... 因此常董會決定將江、陳二君之股份暫時登寄在董事長之名下，乃為沒有辦法中之辦法。雅集公司接到經濟部（八十七年）商字第八七七二八一四０號函註銷公司登記時，本人立即反應一定是己○○所為。當時我就很嚴肅的告訴高泗田經理要求從此以後必須重新將江、陳二君列入股東名冊內，因為公司被註銷後股東關係已消失而成為債權債務關係....，因此在八十八年一月十八日之股東大會之後均已將江、陳二君之股份一併列入，我更要求高泗田經理要將江、陳二君列入清算股東之名單，奈何一時之疏忽而造成今日大家之不便... 雅集公司、清算人及本人絕無侵占之意圖...我曾數次在清算人會議中向清算人提出如何解決江、陳二君股份之事情，他們（徐文宗及丙○○）均要我不要操心，到時候將股款提存法院就可以了，本人當時並不知道公司並未將江、陳二君列入為清算股東之列。」之情，有原告提出之該說明狀影本在卷可憑（見本院卷第一一七頁至一一九頁），而依被告癸○○上開具狀之內容觀之，其主要係說明會將原告甲○○等二人之股份登記在其名下之原因，且其內亦提到當其發現公司被撤銷登記時，認為係與原告之訴訟代理人所為有關，乃告知當時公司之高經理必須重新將原告甲○○等二人【列入股東名冊】內，且公司在八十八年一月十日股東會之後已將【其二人之股份】一併列入，且其亦有要求高經理要將原告甲○○等二人【列入清算股東之名單】等情，是依該等內容，難認被告癸○○有於公司清算當時，告知被告徐文宗及辛○○有關原告甲○○等二人已非股東，且公司對其二人負有返還出資款合計二百萬元債務乙事，亦難認於雅集公司進行清算前或清算之時，被告癸○○或公司之高經理及負責清算之被告徐文宗、辛○○、丙○○，已認知到原告甲○○等二人對公司各享有一百萬元之出資款退還之債權乙節，反而，可看出當時被告癸○○係要求將原告甲○○等二人列為股東之身分加以清算。又縱認原告所提出之傳真手稿資料，確係被告徐文宗所傳真予被告癸○○，惟查，依該手稿內記載：「八十四年六月台灣高院判定前董事長戊○○偽造文書，陳、江二君已由股東關係轉為債權、債務關係，從此後陳、江二人之股份暫寄董事長之名下」之內容，經核似與前述被告癸○○於偵查中具狀陳述之部分內容有相符合之處，然依其內容，究難據以推認到場之被告，於清算當時，在尚未分配公司剩餘財產之前，已認知到所謂雅集公司對原告甲○○等二人各負有一百萬元出資款退還之債務乙事，又從原告提出之張莉芳出具之聲明狀之內容，亦無法作為原告上開主張之有利證據。再者，被告徐文宗於被訴侵占罪之偵查案件中，固於九十年四月九日提出陳述狀陳稱：「... 可見告訴人（即原告）自認係八十年九月份即已退股，是其並無股份在雅集公司之中，因之告訴人並非雅集公司之股東灼然... 告訴人於伊始即自認並非雅集公司之股東，且早已退股成立，是陳述人自不可能侵占其股份... 」之情，有原告提出之該陳述狀影本在卷可憑，惟查，被告徐文宗於該陳述狀之陳述內容，主要應係針對原告對其提出侵占股份之告訴，所為之答辯。次查，原告甲○○於八十九年間告訴徐文宗等人涉嫌侵占罪時，其所提出之檢舉函說明欄第三段中，係提及「... 惟經89/07/26抄錄雅集公司陳報清算人所申報之資料，卻發現我們不知何時已從資本額三億元的股東名冊中被除名，顯然有人不知以何種方式擅自將我們自股東名冊中轉移登記給其他人士... 」，且自八十九年起至九十一年間時，原告甲○○係指訴清算人於向本院申報清算時，未將其列名為股東之股東名冊陳報法院，認清算人涉有侵占罪嫌之情，已據本院調取台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一五四三二號卷內所附之該地檢署九十年度偵字第二０九０一號、九十一年度偵續字第七三號不起訴處分書，及台灣新竹地方法院檢察署八十九年度他字第四一四號卷內所附之檢舉函（該卷宗第二頁）可參。又原告本件之訴訟代理人己○○先生於00年0月0日偵查中接受訊問時，於本件之被告辛○○、徐文宗在場之情下，針對被告徐文宗答稱：「告訴人在新竹地院八十二年自字第一六一號判決第三頁理由自訴部分四稱告訴人曾以存證信函表示退股，他就不是股東了」之內容，其表示：「當時我有以存證信函表示要退股，但是沒有退成，也沒有拿去變更登記，我（按應係指告訴人）仍是股東。」等情，此亦據調取台灣台中地方法院檢察署九十年度他字第二九二號卷宗查閱無訛（該卷宗第二十六頁）。又原告之訴訟代理人己○○先生其後於台灣台中地方法院檢察署檢察官在九十一年五月二十二日偵訊時，檢察官詢問其告本件之證人壬○○何事？其陳稱告其偽造文書等罪，檢察官詢問其壬○○如何偽造文書時，其並陳稱：「甲○○沒有退出公司，卻被從股東名冊上除名」等語之情，已據本院調取台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵續字第七三號偵查卷宗查明無訛（見該卷第十頁背面），是本件原告之訴訟代理人既於被告徐文宗、辛○○正進行清算事宜，尚未分配剩餘財產予股東之前，在八十九年、九十年間之偵查中，多次指稱原告仍係股東，並指訴清算人向法院呈報之股東名冊，未列原告為股東，有侵占其等股份之犯行，復於偵查中在被告辛○○、徐文宗在場之情況下，當場表示原告先前之退股沒退成，仍是股東等語，嗣於九十一年間偵訊時，在證人壬○○在場時，亦陳稱原告甲○○未退出公司，卻被從股東名冊上除名等情，是於此一情況下，原告二人當時之代理人既一再表明原告二人仍是公司之股東，則原告主張被告辛○○、徐文宗、丙○○於偵查中，亦應已知悉原告已非雅集公司之股東，且對公司應有合計二百萬元之出資款返還之債權乙節，是否與事實相符，實有疑義。
６、至於原告另主張縱使依前述協議書之內容，係解釋為雅集公司僅負有代為轉讓股份之義務，而依嗣後雅集公司已將原告甲○○等二人之股份，代為出售而移轉予被告癸○○名下，則該協議書所定之雅集公司對原告甲○○等二人所負支付該二百萬元債務之停止條件已成就，雅集公司即對原告甲○○等二人負有支付合計二百萬元之債務乙節，查，被告癸○○否認其有依該協議書向原告甲○○等二人購買其等之股份，辯稱其僅係受信託登記等語。又查，因兩造不爭執原告甲○○等二人之股份，係於八十四、五年間被辦理登記至被告癸○○名下之情形，而斯時距前述協議書所定：「... 或至遲於八十年九月三十日前，以新台幣貳佰零參萬元正，代為轉讓並付清金額予乙方（即原告甲○○等二人）；二、因乙方股份為發起人，須一年後始可轉讓，乙方同意全力配合股份轉讓程序」之股份可能轉讓之時間，已有三、四年之久，參以嗣後原告甲○○自八十九年間起，並主張其仍為雅集公司之股東，並告訴前述人員涉嫌侵占其等股份，已如前述，且原告甲○○等二人於本件亦主張當時完全不知道該等股份被轉讓到被告癸○○名下等情，倘原告甲○○等二人之股份係依前述協議書或買賣之關係，而出售予被告癸○○，何以如此？本院再參酌被告癸○○前開於偵查中具狀所陳稱上開股份之辦理登記在其名下，係於收到法院刑事判決認定原告甲○○等二人之發起人名義係遭偽造之後始為之等情形，是被告癸○○所辯將原告甲○○等二人之股份辦理登記至其名下，並非因依該買賣之關係向該二人購買股份所致乙節，尚值採信，此外，原告復未能舉證證明被告癸○○係依前述協議書之約定，而移轉該等股份至其自己名下，是原告主張依該協議書所定之雅集公司對原告甲○○等二人所負支付該二百萬元債務之停止條件，嗣後已成就，雅集公司即對原告甲○○等二人負有支付合計二百萬元之債務乙節，是否屬實，尚有疑義。況依前所述，原告二人之訴訟代理人己○○先生於000年0月0日、八十九年四月九日所寄發之前述存證信函中，亦均未提及所謂協議書之停止條件嗣後已成就，雅集公司因此依該協議書對原告甲○○等二人負有支付合計二百萬元之債務之情，是原告主張被告辛○○、徐文宗及丙○○於清算過程中，分配公司剩餘財產之前，已知悉公司對原告甲○○等二人負有合計二百萬元之債務乙節，是否可採，實值探究。
７、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第一百八十四條第一項前段固定有明文，而所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言，所謂過失則指行為人雖非故意，但按其情節應注意、並能注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言。又按「清算人之職務如左：一、了結現務；二、收取債權、清償債務；三、分派盈餘或虧損；四、分派剩餘財產」、「清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派予各股東」、「剩餘財產之分派，除章程另有訂定外，依各股東分派盈餘或虧損後淨餘出資之比例定之」、「清算人應以善良管理人之注意處理職務，倘有怠忽而致公司發生損害時，應對公司負連帶賠償之責任」，公司法第八十四條第一項、第九十條第一項、第九十一條、第九十五條前段已有規定。又「清算人於就任後，應即以三次以上之公告，催告債權人於三個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之」，同法第三百二十七亦有規定。是依前開之規定，可知清算人於清算過程中，固應負責於清償公司之債務後，始得進一步分派盈餘、虧損及分派剩餘財產予股東，且清算人應對已知之公司債權人加以通知其申報債權，惟清算人清償公司債務之前提，必須先認定何人為公司之債權人，其債權數額為何，而清算人於認定公司之債權人誰屬及其債權數額時，依前開之規定，即應盡到善良管理人之注意義務加以審認。查，就本件而言，清算人即被告徐文宗、辛○○暨監察人即被告丙○○於清算時，已知悉前開前案確定民事判決及協議書之存在，且該前案確定民事判決，已認定原告甲○○等二人無從主張依照該協議書，要求雅集公司對其等各負支付一百萬元債務之責任，又依前所述，原告甲○○等二人亦於知悉被告戊○○涉有偽造文書行為後，嗣後再與雅集公司成立該協議書，並同意改依協議書之約定方式，以處理雙方間有關該等股份之事宜，而不再主張已撤回認股，暨參酌縱使被告徐文宗、辛○○及丙○○於清算前或清算過程中，有看過或知悉前述刑案確定判決之內容，或有看過或知悉己○○先生於000年0月0日、八十九年四月九日所寄發之存證信函之內容，惟此與被告徐文宗、辛○○及丙○○當時，是否已知悉雅集公司對原告甲○○等二人各負有返還出資款一百萬元之債務乙事尚屬有間等情，並再審酌原告甲○○於自八十九年起至九十一年間，在告訴被告四人及證人壬○○涉犯侵占等罪之偵查案件中，多次指稱原告甲○○仍係雅集公司之股東，遭被告等人侵占其股份，且其間己○○先生亦曾代表原告甲○○，在偵查庭中，當著被告徐文宗、辛○○之面，表示先前之撤回認股無效，原告甲○○仍是股東等情，是被告徐文宗、辛○○及丙○○在清算過程中，面對上述之諸種情狀之客觀情形下，縱使前開之確定民事判決於本件兩造之間不發生既判力之效力，惟於原告未對其等進一步提出有關雅集公司確有積欠原告二人返還出資款各一百萬元債務之證明之情形下，實難認該三名被告已明知雅集公司積欠原告二人各該一百萬元債務，或被告等按其應有之注意義務，已能知悉該情形而未能注意，卻【故意或過失】而不為清償，是該三名被告未先支付原告二人各一百萬元，即進行公司剩餘財產之分配予股東，其等如此執行清算事務，對原告而言，應無何故意或過失之不法侵權行為可言。
８、至原告另主張被告徐文宗、辛○○、丙○○於清算時，故意為不實清算，致原告受分配額短少而受有損害，應對原告負損害賠償責任乙節，惟該被告三人均否認有清算不實之情事。經查，就原告所主張被告提出之公司清算資料，其中89年以後之總分類帳（即被告於九十五年三月一日以呈報狀提出之總分類帳）中，有關科目1112之銀行存款部分，與被告提出之台灣銀行及台灣中小企業銀行存款明細【即被告於九十三年十月四日以答辯（二）狀提出之台銀及企銀銀行存款動用明細】排列對照後，各項收支之日期、數額部分有多項不符合之情形，經被告辛○○於本院九十五年三月二十四日開庭時，就上開二份資料，加上被告先前所提出之雅集公司在清算當時，於台灣銀行及台灣中小企銀之二本銀行存摺明細資料（即被告於九十五年三月一日以呈報狀提出之二份存摺影本），當庭對原告二人之訴訟代理人說明後，原告亦已不爭執就上開三份資料，其中在九十二年九月二十一日之前，其等上面記載之資料實質上係吻合之情（見本院九十五年三月二十四日訊問筆錄），至就九十二年九月二十一日之後資料有不吻合之情形，被告業已表示係因當時清算人臨時又被通知要繳納健保費，以及當時因部分股東聯絡不易，致無法將其等應獲之公司剩餘財產之分配款匯至其等帳戶內，然因當時清算已近完成，為求結案，乃採用權責發生制先予估計結清餘額，致發生兩者部分款項有誤差等情。而本院審酌於清算當時，原告二人原先其等名義之各十萬股之股份，既均登記在被告癸○○之名下，且雅集公司在八十八年間進行清算時，其公司登記之股份有三千萬股，而依被告徐文宗、辛○○於八十八年間提出到本院之公司股東名簿觀之，當時股東合計有一百零四名，其中被告癸○○有一百萬股，且清算人已依各股份先配發一點五元，其後再就餘額依股份比例退款予股東，而辦理分配公司剩餘財產予股東之金額合計約四千七百多萬元之情（以上見本院八十八年度司字第四三號卷內第二十三至二十四頁、本院九十三年度司字第一三一號卷內之現金收支表，及本院卷第一八二頁之會議紀錄），暨被告癸○○並未主張清算人有清算不實，致登記其名下之股份有短收剩餘財產之分配款，以及原告迄未舉證證明有其他股東表示清算人清算不實等情形，衡情，被告辛○○、徐文宗及丙○○於進行清算業務時，應無為故意使原登記在被告癸○○名下，原屬原告二人股份之分配款短少，而為不實清算之情事發生，此外，原告亦未能進一步舉證證明被告辛○○、徐文宗及丙○○有清算不實，致登記在被告癸○○名下之原屬原告二人之股份，所受剩餘財產之分配款有短少之情形，則被告所辯僅係一時帳目之誤差，並無清算不實乙節，尚非無據。
９、復查，就被告辛○○、徐文宗及丙○○辯稱：被告癸○○於就登記其名下之股份，受清算人之剩餘財產之分配後，已按其自己本身持有及原告二人登記在其名下之股份之比例，予以按比例各支付十五萬九千九百七十元予原告二人之情，為原告所不爭執，且再綜合上開所述等情，已難認被告辛○○、徐文宗及丙○○於執行雅集公司之清算業務時，有何故意或過失之不法行為，或故意為不實之清算，致損害原告之權利之情事發生，亦即難認該三名被告於清算時，有對原告構成侵權行為。
（四）至就原告主張被告癸○○應同依民法侵權行為及公司法第二十三條之規定，以及依買賣關係，對其等各負支付一百萬元及其遲延利息之責任部分，經查，原告主張被告癸○○之侵權行為之原因事實，乃在於：被告癸○○在被告戊○○前述之偽造文書罪之刑事判決確定後，於84年擔任雅集公司負責人時，已知原告甲○○等二人之出資並非公司資本，公司應辦理減資將原告甲○○等二人之出資款各一百萬元予以返還，詎其卻不為辦理，且其在之前代表雅集公司與原告達成協議，由其負責找人來認股，或由其自己認股後，卻又不代表雅集公司履行該協議乙事，惟查，依前開之說明，原告甲○○等二人既於表示撤回認股，並知悉被告戊○○有偽造文書之犯行後，仍與被告戊○○擔任代表人之雅集公司成立前述之協議書，表明其等擁有雅集公司之股份各十萬股，並同意就該等股份，改依協議書約定之內容及方式加以處理，且參以於前述刑事確定判決作成當時，既已存在前述之確定民事判決，已認定原告甲○○等二人不得依該協議書之約定，請求雅集公司各支付其等一百萬元，是固然被告癸○○於擔任公司之負責人時，知悉被告戊○○偽造原告甲○○等二人之發起人名義，已經刑事確定判決認定在案之情節，惟難依此即認被告癸○○於當時，已知悉所謂雅集公司應辦理減資並應返還原告甲○○等二人之出資款各一百萬元之情，亦難認被告癸○○當時未如此認定及處理有何過失。又被告癸○○固有於該協議書上署名為見證人，惟依該協議書之內容，尚無從遽以認定被告癸○○當時有承諾由其負責找人來承讓該等股份或由其自身來承讓，而原告就此亦未舉證證明，況縱認被告癸○○於當時有為該等承諾，惟其未履行該承諾，縱有違約，得否因此逕認被告癸○○對原告二人構成侵權行為，亦非無疑。是原告主張被告癸○○亦因上開原告主張之原因事實，對其等構成侵權行為乙節，亦難以成立。
（五）至就原告另主張依買賣契約之關係，請求被告癸○○各給付原告買賣前述股份之價金一百萬元部分，經查，被告癸○○否認就前述由原告甲○○等二人名義，登記至其名下之各十萬股之股份，與原告甲○○等二人間成立有買賣關係，而依前述（三）第６點所述之理由，亦難認被告癸○○係因向原告甲○○等二人買受該等股份，致成為該等股份之名義所有權人。此外，原告二人未能進一步舉證證明原告甲○○等二人就前述之股份，與被告癸○○間訂立有買賣契約，則原告主張依買賣契約之法律關係據以向被告癸○○為本件之請求，亦屬無據。
（六）再就原告主張依民法侵權行為損害賠償及公司法第二十三條之規定，請求被告戊○○負責部分，查，原告主張被告戊○○應負侵權行為損害賠償責任，其主張之原因事實在於：被告戊○○明知原告甲○○等二人已撤回認股，依法應將其等所繳之認股金各一百萬元予以返還，詎被告戊○○竟偽造原告甲○○等二人之發起人名義，向主管機關申請公司之設立登記，並將應返還其二人之認股金納為公司資本，嗣後亦不辦理減資將該非屬公司資本之款項返還其二人，致其二人受有損害乙節。惟查，依前開所述，原告甲○○等二人係於認股後，又向被告戊○○表示撤回認股，惟於被告戊○○未退回出資款，並偽造其二人名義為發起人，據以申請雅集公司之設立登記經核准後，其二人又於知悉發起人名義遭被告戊○○冒用、偽造之情形下，復與被告戊○○擔任代表人之雅集公司，於八十年九月六日簽訂前述之協議書，並於協議書內表明其等擁有雅集公司之股份各十萬股，並同意就該等股份，改依協議書約定之內容及方式加以處理，則於此一情況之下，可認原告甲○○等二人已同意不依撤回認股之方式，以處理雙方間有關該等股份之權利、義務事項，則原告嗣後於本件再以被告戊○○於明知原告甲○○等二人當時已撤回認股之情下，卻故意偽造文書，又不辦理減資，亦不返還其等之出資款各一百萬元，而主張被告戊○○對其等成立侵權行為乙節，亦難以成立。
（七）綜上所述，原告主張依民法侵權行為損害賠償及公司法第二十三條之規定，請求被告辛○○、徐文宗及丙○○連帶各給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並請求被告癸○○、戊○○各給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並另主張依買賣之法律關係請求被告癸○○給付原告上開金額，且主張上開被告辛○○、徐文宗、丙○○三人，分別與被告癸○○、戊○○間，對原告所負之上開給付責任為不真正連帶債務之法律關係乙節，均於法尚屬無據，應予以駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
（八）本件判決之基礎已臻明確，到場之兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
書記官 蔣淑君