臺灣新竹地方法院民事判決 93年度重訴字第108號原 告 丁○○
丙○○前列二人共同訴訟代理人 范光柱律師被 告 祭祀公業林五十九公管理人林祺均
巷39訴訟代理人 洪大明律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國95年1月23日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將其所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號（面積二三
二七．一七平方公尺）及同段七二九地號（面積二三一三．二四平方公尺）土地之所有權，其中所有權應有部分各九○○○○分之三七六四七移轉登記予原告丁○○，另所有權應有部分各九○○○○分之五二三五三移轉登記予原告丙○○。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：原坐落新竹縣竹北市○○段番子寮12、13、13-1、15地號及六
家段六家小段37-3、37-5地號土地（以下簡稱系爭土地），為被告祭祀公業所有。被告祭祀公業林五十九於民國90年7月31日開會決議：「七、討論提案：：⑵說明：縣治二期及高鐵土地分配案至今尚未定案，若分配到土地將來管理上有多種困難，又不能將土地分配給各位，嗣分配土地後再以處理可能要等二至三年後。因此建議先處理土地權利．．．依據本公業規約第十一條授權管理人處理。決議：照案通過。同意本公業土地被縣治二期（嘉興段15、51-12號）及高鐵（六家段37-3、37-
5、12、13、13-1、15號）徵收共八筆土地所有權處分事宜，全部授權由本公業管理人乙○○全權負責依規辦理」，有祭祀公業林五十九公90年度臨時會員大會會議記錄可證。
被告祭祀公業林五十九會員及公同共有人依據上開會議紀錄之
決議出具就系爭土地全權處分之授權書與乙○○。有全權處分人即具有民法第534條第1款不動產之特別授權之祭祀公業林五十九管理人乙○○於91年7月9日將系爭土地出售原告二人，總價金新台幣（下同）9,000萬元分由原告丁○○出資3,764萬7千元、原告丙○○出資5,235萬3千元，將其所有之被徵收土地日後可以得到之抵價地全部出賣與原告二人但採分別簽訂契約。被告出賣土地與原告二人雖係分別訂立買賣契約書，但係原告二人合買、除應支付之價金不相同外，其餘條件均同，依契約書第三條「付款方式」之約定：價金之支付分五期。第一次款於簽約時支付（已付且已分配與公同共有人）。第二次於被告派下員出具同意處分等時支付（已付）。第三次於配地抽籤標的確定七日內支付。第四次於配地完成被告領得所有權狀時支付。第五次於將系爭土地所有權移轉登記與原告（或指定之人）而於領到原告應領之所有權狀後同時付清。足證兩造所訂之買賣契約為屬系爭土地之買賣並非僅祇「可配回之抵價地權利」之買賣而已。
系爭買賣之土地於93年5月10日抽籤確定被告得領回之抵價地
為竹北市○○段727、729地號，並於93年8月5日登記完成，所有權人為祭祀公業林五十九，此兩筆土地即為兩造買賣依土地徵收條例經已確定而領回之抵價地，原告自得請求被告移轉此兩筆土地之所有權。
對被告抗辯之陳述：
㈠被告有移轉登記之義務：被告於91年7月9日將其所可配得之系
爭土地事先以9,000萬元出賣，原告丁○○價買其中之3,764萬7千元價格之應有部分，有起訴狀附買賣契約書可稽。原告丙○○則價買其中之5,235萬3千元價格之應有部分有起訴狀附買賣契約書可證。是以原告丁○○占有之應有部分為為37647／90000，原告丙○○占有之應有部分為52353／90000，原告即以此比例為應有部分請求之。而依買賣契約書第一條約明：一、新竹竹北市○○段番子寮小段12、15、13-1、13地號土地新竹竹北市○○段六家小段37-3、37-5地號土地，權利範圍：應領抵價地金額為丁○○部分$19,339,373、丙○○部分$26,893,887，二、乙方同意就上開被徵收土地將來向徵收機關申請發給可配回之抵價地權利出售予甲方。買賣契約書第三條約明：．．．四、第四次付款：丁○○1129萬4千1百元、丙○○1570萬5千9百元，限於配地完成乙方領取所有權狀正本備足過戶證件之同時給付。五、第五次付款：丁○○752萬944百元、丙○○1047萬6百元限於產權登記予甲方或其登記名義人領取所有權狀正本之同時給付。由上足證被告有移轉登記其所配得之系爭土地按原告各購得之應有部分予原告之義務。且上開買賣經過事實正常無誤，並無被告所稱訂立合約書程序未合法其中或有內幕，買賣遠低於市價行情，私相授受，利益輸送，背信等之指摘情事經乙○○、趙賢彬、戊○○到庭供證在卷。
㈡系爭土地經其全體共有人同意出售：
⒈被告之90年7月31日售地決議錄：原告丁○○、丙○○於91年7
月9日同時分別與被告訂立買賣契約書，而被告前於90年7月31日在竹北市東平里林氏家祠舉行祭祀公業林五十九公90年度臨時會員大會，會中決議：被告祭祀公業土地被縣治二期 (嘉興段15、56- 12號)及高鐵 (六家段37-3、37-5、12、13、13-1、-15)徵收八筆土地所有權處分事宜，全部授權由管理人乙○○全權負責。而此次會員大會未出席者計有林合福、林王樹、林保臺、甲○○、林祺淑五人。
⒉嗣被告派下員45人出具授權書，內載：「祭祀公業林五十九公
會員大會討論通過：按照祭祀公業林五十九公管理委員會規約第十一條：『不動產之處分，應照有關法令之規定辦理，並得經會員大會決議後授權管理人處理之』所規定，並依本祭祀公業九○年度臨時大會決議執行、授權管理人乙○○先生全權處分出售祭祀公業林五十九公所屬，高速鐵路新竹車○○○區區段徵收之徵收地及領回之抵價地。」，此授權書有42人捺印，除參與同意售地決議之40人外，增加編號4.林合福、11.林玉樹二人捺印同意售地。而編號29林保臺亦同意售地並售與原告，有其出具之同意書（附印鑑證明）可證。
⒊編號42甲○○、43林祺淑兩人同意售地而由當時管理人乙○○經手領去其第一期款，經乙○○證明且為被告不爭執。
⒋簡言之：
①決議售地時有派下員40人出席同意處分祭祀公業地。
②立授權書時有42人捺印同意除決議時之40人外，並有未及出席之4.林合福、11.林玉樹捺印同意。
③原來住所不明之29.林保臺，事後亦同意售地。
④42.甲○○、43.林祺淑均同意售地領去第一期款有乙○○可證
。被告對甲○○、林祺淑應得款由乙○○轉交之事實未爭執。綜上所述可證全體派下員同意處分出售土地，並無原告所稱之至少有五人未同意售地情事。
㈢領取印鑑證明問題：被告之派下員包括管理人林祺均自己因日
後之移轉系爭土地與原告預作準備曾領取各人自己之印鑑證明，嗣因逾一年不能用又再重新領取，先後共領兩次交付代書即證人戊○○，其印鑑證明正本及影本保管在手中，可以證明被告同意移轉登記與原告之事實。
㈣被告之林氏祠堂在竹北六家系爭土地附近，且其派下員多數出
生於竹北林家，而仍有逾半之多數居住於系爭土地之所在地竹北市或鄰近之新竹縣鄉鎮及新竹市，對竹北土地出售當時之市價深知之，且竹北六家之林家係望族，派下員之甲○○先生係前任新竹縣長現任省主席，被告前管理員乙○○係前新竹縣政府建設局長，林家一族為新竹縣民所崇敬，非泛泛之輩，現管理人林祺均先生據聞在首都台北業計程車，見多識廣，賤價售地之說根本不實。
㈤兩造於91年7月9日訂立買賣契約，以何時得能配地尚無頭緒之
當時，其買賣價格不低，被告庭呈已配地後之新竹縣政府覆伊申請書之93年11月22日府地徵字第0930147696號函無法反映當時市價。且該函「G.目前剩餘之權利價值 (元)」為69,332,170元而兩造於91年7月9日當地地價尚低潮時售價達9,000萬元，可知非賤賣而係貴賣。
㈥公同共有土地之處分：
⒈原告主張被告派下員即公同共有人全體同意出賣系爭土地經乙
○○供證在卷，提呈包括甲○○在內簽收價金之書證在卷足證。
⒉最高法院關於祭祀公業祀產處分之判例：
①84年度台上字第68號判決：「公同共有不動產 (土地)之處分
，土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1、2項之結果，公同共有不動產之處分、變更、應以公同共有人過半數及其應有部分 (潛在)合計過半數之同意行之。此項土地法之特別規定，就公同共有不動產之處分，自應優先於民法第828條第2項規定而適用，無須經全體公同共有人之同意。」②84年度台上字第238號判決：「台灣之祭祀公業為派下員全體
公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用第1項之結果，應以派下員過半數及其『潛在的應有部分』( 派下權比率)合計過半數之同意為之。但其『潛在的應有部份』合計逾3分之2者，其人數可不予計算。」⒊參照上揭最高法院判決意旨，縱如被告之主張，亦無理由，蓋
被告所不爭執之派下員即公同共有人同意者，幾乎全數，且「潛在的應有部分」 (派下權比率)亦近全數 (一實際上則均全數)則被告之主張顯無理由，退一步言，縱如被告所言，甲○○未參與同意亦僅有共有人45人中之1人且占36.5股中之1股，依前開判決處分仍為有效。
⒋被告之「祭祀公業林五十九公管理委員會規約」第11條訂明「
財產之出租由管理委員會辦理，但不動產之處分應照有關法令之規定辦理並得經會員大會決議後授權管理人處理之」，是以規約應無其他特別約定而訂明「應照有關法令之規定辦理」自係應適用上揭最高法院判決例所示。
⒌關於甲○○之證言：甲○○94年12月21日到庭證稱：「 (與兩
造有無親屬，或僱傭等關係？)被告是我們家族的祭祀公業」以其自身及家族利益偏袒之立場仍稱：「 (你後來有無分到部分的錢？)…有領過一次十幾萬元的錢…」「 (錢是如何領？)好像是送到我家」「 (何人送去給你的？)好像乙○○先生」「 (證人與乙○○有無金錢往來？)沒有」「 (錢是否祭祀公業所發的錢？)…但可以確定是乙○○送來的」「〔(提示91年8月9日會員大會記錄)後面簽到欄有你的簽名，這次是否就是你說你有參加的一次？〕…我去有簽到，是到場時簽到的…」。既稱有分到錢，又稱有參加過會員大會而簽到，自可證明其有同意。至於其稱不知其內容等等之言，按甲○○曾任新竹縣長，現任台灣省政府主席，以其學識經驗，如此推托之詞不足採信。由此足以證明甲○○未曾同意賣地之說不實。又甲○○僅為45公同共有人中之1人，且為36.5股中之1股，其推卸之詞無礙於兩造買賣之成立。
㈦解約定金？⒈查「解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人固
得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約。惟此項解除須於相對人著手履行前為之，相對人已著手履行時，則不得再為此項解除權之行使」，最高法院72年度台上字第85號判例參照，又「約定以定金為保留契約解除權者，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約，定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約，惟此項解除須於對方著手履行前為之，對方已著手履行時，則不得再為此項解除」，最高法院77年度台上字第112號判決，亦著有明文。
⒉原告等與被告訂立買賣契約書雖分別訂立分作兩契約書，但同
為91年7月9日。原告丁○○在買賣契約書上約定應履行之付款義務為：「第二條：買賣總價款新台幣參仟柒佰陸拾肆萬柒仟元。第三條：付款方式：一、第一次付款：本約成立時甲方應付乙方新台幣參佰柒拾陸萬肆仟柒佰元整，乙方如數親收足訖，餘款則照左列規定給付之。二、第二次付款：新台幣柒佰伍拾貳萬玖仟肆佰元，限於乙方派下員同意處分書及應備證件齊全之同時給付。三、第三次付款：新台幣柒佰伍拾貳萬玖仟肆佰元整，限於配地抽籤標的確定後七日內支付。四、第四次付款：新台幣壹仟壹佰貳拾玖萬肆仟壹佰元整，限於乙方配地完成領取所有權狀正本之同時給付。五、第五次付款：新台幣柒佰伍拾貳萬玖仟肆佰元整，限於產權登記予甲方或其登記名義人，領取所有權狀正本之同時給付。」。原告丙○○在買賣契約書上約定應履行之付款條件為：「第二條：買賣總價款新台幣伍仟貳佰參拾伍萬參仟元整。第三條：付款方式：一、第一次付款：本約成立時甲方應付乙方新台幣伍佰貳拾參萬伍仟參佰元整，乙方如數親收足訖，餘款則照左列規定給付之。二、第二次付款：新台幣壹仟零肆拾柒萬零陸佰元整，限於乙方派下員同意處分書及應備證件齊全之同時給付。三、第三次付款：新台幣壹仟零肆拾柒萬零陸百元整限於配地抽籤標的確定後七日內支付。四、第四次付款：新台幣壹仟伍佰柒拾萬伍仟玖佰元整，限於配地完成！乙方領取所有權狀正本備足過戶證件之同時給付。五、第五次付款：新台幣壹仟零肆拾柒萬零陸佰元整限於產權登記予甲方或其登記名義人領取所有權狀正本之同時給付」。而原告丁○○、丙○○與被告間之系爭買賣契約書末尾有「特約事項」：「甲方支付第二、三、四次價款之方式為：以乙方名義在土地銀行竹北分行辦理定存質押，將定存單質押予甲方，定存利息由乙方支領，定存單由甲方保管，俟產權登記予甲方或其登記名義人領取所有權狀正本之同時，甲方當即將定存單及填具質權消滅申請書交由乙方提領兌現，不得異議 (質權消滅申請書於第二次付款時甲方就應開出交由代書保管) 乙方應出具授權書及相關證件予甲方自由抽籤選地。管理人乙○○及其合法即繼受人應負履行本契約之連帶保證責任」。經查原告業已依約履行在先，被告於原告履行後始表示解除契約，依前揭最高法院判決，其解約依法不許。
㈧對於被告答辯㈣狀各點之反駁意見：
⒈該狀一、㈠稱：原告付與被告之第二次價金，以伊名義在土地
銀行定存，質押與原告，伊分文未收「故原告稱其已支付第二期價金，並非事實」云云：查對於第二期付款，兩造經合意支付方式，此在兩造買賣契約書末尾「特約事項」欄第一條約明：「甲方支付第二、三、四次價款之方式為：以乙方名義，在土地銀行竹北分行辦理定存質押，將定存單質押予甲方，定存利息由乙方支領，定存單由甲方保管，俟產權登記甲方或其登記名義人領取所有權狀正本之同時，甲方當即將定存單及填具質權消滅申請書交由乙方提領兌現不得異議 (質權消滅申請書於第二次付款時，甲方就應開出交由代書保管)」經查被告依約可領取利息，原告於第二次付款時即已開出質權消滅申請書交由代書戊○○保管。此項支付價金之特約經雙方歡悅合意訂明，兩造依約履行之，被告焉能謂未收到第二次價金？⒉被告主張為“解約定金”：被告在答辯㈠狀第三段主張本案屬
“解約定金”之買賣契約，並引用最高法院68年度台上字第3861號判決以實其說，似無違誤，迨原告引用最高法院72年台上字第85號判例，77年台上字第112號判決以反駁其解約無據之主張，被告即自己一反其“解約定金”之主張，以「既付價款」「已收價金」而非指「定金」云云：其主張有誤。
⒊繫案後再一再通知解除契約：原告就本案於93年5月26日聲請
調解，嗣因調解不成於93 年9月16日起訴，而被告狀附之存證信函三紙，均發自新竹英明街郵局，其日期為94年8月24日第1304號，94年9月6日第1394號，94年9月29日第1456號，均係在本案繫案之後，本案既已涉訟，應靜候判決卻一再以存證信函表示解約，於法無據。且被告狀稱：「依兩造所訂買賣契約書第三條之約定，原告應分期支付價金，如今抽籤配地已確定，所有權狀亦已領取，原告第三、四期款迄今仍未依約支付辦理，被告多次函催原告均置之不理，被告依法通知解除契約併以本書狀繕本之送達為解約之意思表示，應為法之所許」云云：⑴查被告在答辯㈠狀即附有三次解除契約之意思表示之存證信函
並附有基於“解約定金”之解約關係返還價金之提存書。是以被告既主張契約已解除，又指原告未付第三、四期價金其指述有違論理法則。
⑵被告答辯㈣狀及其三次存證信函均係逕行通知解除契約並非依
民法第254條或系爭買賣契約書第八條第一項催告之約定而為之催告，其逕行解約依法不合。
⑶被告有收受價金之意思，祇需表示原告可隨時給付。
⑷被告不允許原告參與配地抽籤，自應通知其配地抽籤標的確定
之事實，又第四次價金之支付必需被告備足過戶證件予原告，始有付第四次價金之義務，被告何時備足過戶證件，未據其說明及舉證。
⑸被告繫案迄今，嚴拒履行依約應負之義務，怎可反指原告未履
行？綜上，爰聲明：如主文第一項所示；訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：按台灣祭祀公業之財產應為派下公同共有（最高法院民事庭65
年2月17日決議參照），而公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項定有明文，合先陳明。本件被告祭祀公業林五十九之舊管理人乙○○以遠低於市價行情之價格將系爭土地權利分別出售予原告二人，其中內情頗不單純，顯有弊端；且未得全體派下之同意，依法該項買賣並不生任何效力。
退萬步以言，依該買賣契約第八條之規定：「一、本約簽定後
，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方催告仍不給付時，甲方願將既付價款全部由乙方無條件沒收抵作違約金，並解除本約。二、如乙方不賣或不照本契約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數返還予甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金予甲方後，本約方得解除，各無異議。」，本件因被告舊管理人乙○○為本件買賣行為時，有前述弊端及不合法之行為，被告乃數次發函予原告，主張依上述約定解除契約，因原告未前來領取解約金，被告乃依法予以提存，並解除系爭買賣契約；又原告對本件契約之履行，責任亦有未盡，被告同有解除權等可資行使。
原告於準備書㈠狀主張被告未指明未同意處分之共有人為何人等四點，要求被告應辦理土地所有權移轉登記，惟查：
㈠依原告所提臨時會員大會會議記錄及授權書所示，至少有五位
之共有人未同意出售、處分土地；再依民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，本件原告主張買賣有效成立，應屬對原告有利事項，自應由原告負舉證責任，原告卻要被告舉證，似屬本末倒置，理應由原告負責舉證。添㈡關於原告與被告舊管理人乙○○間以遠低於市價之行情，私相
授受，與原告等訂立該買賣契約，被告已庭呈「土地所有權人應領抵價地之權利價值計算表」加以說明，足徵確有此事。添㈢關於系爭買賣契約書第8條違約罰則、解約之規定：
⒈原告援引最高法院77年台上字第112號判決，認原告已支付第
二期價金，被告不得於事後解約。但查，依原告所自承，第二次之付款，係原告以被告名義在土地銀行辦理定存質押，將定存單質押予原告；被告則分文未收，無法兌領，故原告稱其已支付第二期價金，並非事實。
⒉最高法院77年台上字第112號判決雖認：約定以定金為保留契
約解除權者，定金付與人固得拋棄定金以解除契約，定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約，惟此項解除須於對方著手履行前為之，對方已著手履行時，則不得再為此項解除。惟查，本件情形尚與判決所述以約定〞定金〝為保留契約解除權者有間，而係約定：「一、本約簽定後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方催告仍不給付時，甲方願將既付價款全部由乙方無條件沒收抵作違約金，並解除本約。」「二、如乙方不賣或不照本契約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數返還予甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金予甲方後，本約方得解除，各無異議。」所指為「既付價款」、「已收價款」，而非指「定金」，故原告所主張之最高法院判決情形，與本件情形尚屬有間，並無適用之餘地。
⒊依契約自由原則，兩造所為約定，並無違背公序良俗或強制禁
止規定，該項約定應屬有效。依兩造所訂契約第八條第二款之約定，賣方只要將已收價款返還買方，另加倍賠償所收價款同額之損害金予買方，賣方即得解除該買賣契約，各無異議。本件被告已依系爭契約第八條第二款之約定辦理，並通知原告解除契約，兩造間之買賣契約已不存在，原告依已失效之買賣契約主張過戶土地，於法自不應准許。
又原告所提之同意書，其日期為93年10月16日，已在本件原告
起訴之後，因系爭買賣契約之簽訂未經全體共有人之同意而無效，則其後縱有他共有人再行同意，亦不會使已無效之契約，復行有效添且原告稱未同意之共有人甲○○、林祺淑二人「同意售地」，亦非事實。
退步言之，原告屢違反契約書第3條之約定，經被告多次函催
，被告解約亦屬合法：依兩造所訂買賣契約書第3條之約定，原告應分期支付價金，如今抽籤配地已確定、所有權狀亦已領取，原告第三、四期款迄今仍未依約支付、辦理，被告多次函催，在卷可參，原告均置之不理，被告依法發函通知解除契約，併以書狀繕本之送達為解約之意思表示，應為法之所許，兩造間契約既因解除而不存在，原告主張過戶土地，並無理由。綜上，爰聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以書狀為之，民事訴訟法第262條第1、2項前段分別定有明文。
查原告起訴時並列被告祭祀公業林五十九派下員即林滿堂等39人為被告，並以備位聲明林滿堂等39人應移轉系爭土地所有權與原告，嗣於訴訟進行中撤回備位聲明及對被告林五十九派下員之請求，經核與前開規定相符，應予准許。
又本件原告基於買賣契約之法律關係起訴請求被告應將坐落新
竹縣竹北市○○段○○○○號土地2,372.17平方公尺、同段729地號土地2,313.24平方公尺移轉登記與原告共有。嗣於本院審理中變更訴之聲明為被告應被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地2,372.17平方公尺、同段729地號土地2,313.24平方公尺兩筆中之應有部分各90,000分之37,649移轉登記與原告丁○○，另應有部分各90,000分之52,353移轉登記與原告丙○○，原告前揭變更核與民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款之規定相符，縱被告不同意亦得為之。
肆、本件爭點及本院之判斷：兩造所簽訂之買賣契約是否有效？能否拘束被告全體派下員？㈠按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃
權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；前四項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1、5項定有明文。又台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用第1項之結果，應以派下員過半數及其『潛在的應有部分』 (派下權比率)合計過半數之同意為之。但其『潛在的應有部份』合計逾3分之2者，其人數可不予計算（最高法院84年度台上字第238號判決要旨可資參照）。經查：
⒈被告祭祀公業林五十九公係屬祭祀公業，而系爭土地係屬被告
之全體派下員所公同共有之祀產之事實，為兩造所不爭執。次查，依被告所訂之管理委員會規約觀之，有關不動產之處分僅於第11條但書規定：「不動產之處分應照有關法令之規定辦理並得經會員大會決議後授權管理人處理之。」，是被告所訂之前揭規約既未對祭祀公業名下所屬不動產有關之處分為特別之規定，自應回歸相關法令之規定，準此，參諸前揭說明，被告之全體派下員所公同共有之系爭土地之處分，依土地法第34條之1第5項準用同條第1項之結果，其處分應以公同共有人即全體派下員過半數及其『潛在的應有部分』 (派下權比率)合計過半數之同意為之。但其『潛在的應有部份』合計逾3分之2者，其人數可不予計算行之。且上開土地法之規定係就公同共有物之處分所為之特別規定，係民法第828條第2項之特別規定自應優先適用，故被告抗辯系爭土地之處分，應得全體派下員即全體公同共有人之同意云云，尚屬無據。
⒉又查，被告共有派下員45人、會分合計36.5股，於90年7月31
日召開90年度臨時會員大會，由具32.75股之合計33人之派下員出席，出席之股分及派下員均已逾3分之2，該次會員大會決議授權由時任被告管理人之乙○○依規約全權負責辦理系爭土地所有權處分事宜，有兩造所不爭執之被告90年7月31日90年度臨時會員大會會議記錄附卷可稽。嗣時任被告之管理人乙○○基於上開派下員會議之決議之授權，於91年7月9日分別與原告就系爭土地之買賣簽訂買賣契約書，且持有股分即派下權比率逾3分之2，人數亦逾3分之2之派下員，出具授權書、印鑑證明、戶籍謄本予管理人乙○○，授權書並載明「祭祀公業林五十九公會員大會討論通過：按照祭祀公業林五十九公管理委員會規約第11條：『不動產之處分，應照有關法令之規定辦理，並得經會員大會決議後授權管理人處理之。』所規定，並依本祭祀公業90年度臨時大會決議執行，授權管理人：乙○○先生全權處分出售祭祀公業林五十九公所屬：高速鐵路新竹車站特定區區段徵收之徵收地及領回之抵價地．．．」等字之事實，有兩造所不爭執之授權書、買賣契約書、戶籍謄本等為證，自堪信為真正。
⒊綜上，被告祭祀公業林五十九公因屬祭祀公業，系爭土地係屬
被告之全體派下員所公同共有之祀產，而被告所訂之前揭規約並未對祭祀公業名下所屬不動產有關之處分為特別之規定，因此，被告之全體派下員所公同共有之系爭土地之處分，依土地法第34條之1第5項準用同條第1項之結果，其處分應以公同共有人即全體派下員過半數及其『潛在的應有部分』 (派下權比率)合計過半數之同意為之。但其『潛在的應有部份』合計逾3分之2者，其人數可不予計算行之。準此，被告之前管理人乙○○與原告所訂之系爭買賣契約，事先經持有股分逾3分之2及人數亦逾3分之2之派下員出席而議決授權管理人乙○○依規約全權負責辦理系爭土地所有權處分，事後亦經持有股分即派下權比率逾3分之2，人數亦逾3分之2之派下員，出具授權書、印鑑證明、戶籍謄本予管理人乙○○而授權書乙○○處分系爭土地，則依首揭說明，被告之管理人乙○○與原告所訂之系爭買賣契約，合於土地法第34條之1第5項、第1項之規定，其買賣契約應屬有效。
㈡次按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或
契約定之民法第828條第1項定有明文。查被告共有派下員45人、會分合計40股，於90年7月31日召開90年度臨時會員大會，由具32.75股之合計33人之派下員出席，出席之股分及派下員均已逾3分之2，該次會員大會決議授權由時任被告管理人乙○○依規約全權負責辦理系爭土地所有權處分事宜，業如前述，準此，系爭土地之處分既經持有股分逾3分之2及人數亦逾3 分之2之派下員出席而議決授權管理人乙○○依規約全權負責辦理系爭土地所有權處分，是依派下員之公同關係所由之契約即被告所訂之管理委員會規約第11條但書及土地法第34條之1第5項、第1項之規定可知，該決議自有拘束全體派下員之效力，應可認定。
㈢從而，原告與被告前管理人乙○○所訂之系爭買賣契約應為有效成立，且有拘束被告全體派下員之效力。
系爭買賣契約有效，被告依系爭買賣契約第八條之約定解除買
賣契約是否有理由？㈠查兩造所簽訂之買賣契約書第8條約定：「本約簽訂後，倘
甲方（即原告）不買或不按約定日期付款，經乙方（即被告）催告仍不給付時，甲方願將既付價款全部無條件沒收抵作違約金，並解除本約。如乙方不賣或不照本契約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數返還予甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金予甲方後，本約方得解除，各無異議。」。
㈡被告辯稱原告未給付系爭土地第二期價金，其已數次發函予原
告，並已依前開約定解除契約，故其應無依系爭買賣契約負所有權移轉登記之義務云云，惟查：
⒈兩造對於系爭土地價款之各期給付之時點、金額及條件，依系爭買賣契約第3條約定如下：
⑴第一次付款：買賣契約成立時原告丁○○應給付被告3,764,70
0元、原告丙○○應給付被告5,235,300元，被告均已如數親收足訖。
⑵第二次付款：原告丁○○應給付被告7,529,400元、原告丙○
○應給付被告10,470,600元，限於被告派下員同意處分書及應備證件齊全之同時給付。
⑶第三次付款：原告丁○○應給付被告7,529,400元、原告丙○
○應給付被告10,470,600元，限於配地抽籤、標的確定後七日內支付。
⑷第四次付款：原告丁○○應給付被告11,294,100元、原告丙○
○應給付被告15,705,900元，限於配地完成，被告領取所有權狀正本，備足過戶證件之同時給付。
⑸第五次付款：原告丁○○應給付被告7,529,400元、原告丙○
○應給付被告10,470,600元，限於產權登記予原告或其登記名義人，領取所有權狀正本之同時給付。
⒉兩造就原告應支付之第二、三、四次價款之方式，另以特約事
項約明為：以被告名義，在土地銀行竹北分行辦理定存質押，將定存單質押予原告，定存利息由被告支領，定存單由原告保管，俟產權登記原告或其登記名義人領取所有權狀正本之同時，原告當即將定存單及填具質權消滅申請書交由被告提領兌現不得異議 (質權消滅申請書於第二次付款時，原告就應開出交由代書保管)。且原告已於91年8月22日依上開約定方式給付第二期價金之事實，有兩造所不爭執之買賣契約書、定期存單二紙及台灣土地銀行覆函二紙為證，自堪信為真正。雖被告抗辯：原告依上開方式所支付之款項被告無法兌領，被告分文未取云云，然查：兩造對於系爭買賣契約價款之給付方式，於系爭買賣契約書末欄以手寫方式註明於特約事項，而非以制式的契約書約款加以約定，顯見此價款之給付方式係經雙方深思熟慮後所為，且本件買賣價金之金額高過達數千萬元，在被告將系爭土地所有權移轉登記予原告前，原告為擔保其權利而以設定質權之方式來確保其權利，尚難認此買賣價款之給付方式有異於一般買賣契約之給付方式，是衡情並無顯失公平之情事，故上開給付買賣契約價款之給付方式應仍為有效，則原告依兩造所約定之方式給付價金，被告不能諉為原告未給付價金，其前揭抗辯洵不足採。
⒊再者，被告辯稱其已依買賣契約書第8條約定解除系爭買賣契
約，應返還原告之價金已提存於法院（提存案號：93年度存字第421、422號），系爭買賣契約業已合法解除云云，然查：
⑴定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約履行時
，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第249條定有明文。而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明文。本件被告辯稱系爭買賣契約書第8條之文字係以「既付價款」、「已收價款」，故非指「定金」，惟經細閱系爭買賣契約書內容，兩造間第一次買賣價款係於契約成立時交付之，而依一般交易習慣於契約訂立之時所交付與他方之金錢除當事人有反對之意思表示外即為定金，故雖兩造就上開第一期價款不以定金稱之，但斟酌一般交易之習慣及系爭買賣契約書之文字，堪認原告所給付之系爭第一期價金兩造之真意應為定金無誤。
⑵次按定金之種類因其作用之不同，通常可分為證約定金、成約
定金、違約定金及解約定金等，依本件系爭買賣契約書第8條之約定可知，付定金之當事人拋棄定金，解除其契約，受定金之當事人亦得加倍返還定金而解除契約，是核該定金之性質，應為解約定金無誤。而解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約。惟此項解除須於相對人著手履行前為之，相對人已著手履行時，則不得再為此項解除權之行使，最高法院72年度台上字第85號著有判例參照。又約定以定金為保留契約解除權者，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約，定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約，惟此項解除須於對方著手履行前為之，對方已著手履行時，則不得再為此項解除，最高法院亦著有77年度台上字第112號判決可稽。查本件原告給付之第一期價金，堪認為定金已如前述，而原告亦以依雙方約定方式於91年8月22日給付第二期價金，則原告已著手履行本件契約，應可認定。因此，被告遲至93年3月25日始以新竹英明街郵局第374號存證信函號解除系爭買賣契約，嗣並將應加倍返還原告之價金提存於本院提存所，揆諸上開說明，被告於原告已履行系爭買賣契約後，所為解除買賣契約之行為，自不生合法解除之效力，從而，兩造間所訂立之系爭買賣契約仍為合法有效。
㈢綜上，被告辯稱原告未給付系爭土地第二期價金，其已數次發
函予原告，並已依前開約定解除契約，故其應無依系爭買賣契約負所有權移轉登記之義務云云，為無理由。
被告以原告未按系爭買賣契約第三條第三款之約定給付價金為
由，解除系爭買賣契約是否有理由？㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催
告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。因此，債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀上開民法第254條之規定自明（最高法院31年上字第2840號判例可參）。
㈡查被告於93年3月25日以新竹英明街郵局第374號存證信函主張
解除系爭買賣契約，其後分別以同上郵局第604、632、683 號存證信函主張解除系爭買賣契約，並定期通知原告領回所支出之價金，嗣並將應加倍返還原告之價金提存於本院提存所，且於本件訴訟進行中再以第1304號、第1349號存證信函重申解除系爭買賣契約之意等情，有各該存證信函可參。準此，被告僅不斷以前揭存證信函通知原告而主張解除系爭買賣契約，然被告既未定相當期限期催告原告履行給付第三次款項之義務，則原告縱於價金之支付應負遲延責任，被告以因原告未按系爭買賣契約第三條第三款之約定給付價金所為解除契約之意思表示，究不能發生效力。從而，被告以原告未按系爭買賣契約第三條第三款之約定給付價金為由，解除系爭買賣契約，為無理由。
系爭買賣契約已有效成立，且被告解除契約為無理由，則原告
基於系爭買賣契約請求是否有理由？按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。原告與被告訂立買賣契約，原告買受被告所有經高鐵新竹車站特區區徵收之新竹縣竹北市○○段番子寮12、13、13-1、15地號及六家段六家小段37-3、37-5地號土地可配回之抵價地，上開土地經抽籤分配予新竹縣竹北市○○段727、729地號土地，該隘興段727、729地號已登記於被告名下之事實，業經原告提出上開土地謄本在卷足參，復為兩造所不爭執。據此，被告自負有移轉系爭土地所有權登記予原告之義務。再者，原告丁○○、丙○○買受系爭土地固係分別簽立兩份買賣契約書，惟其中除應支付之價金不相同外，其餘條件均相同，而在系爭買賣契約有效之下，被告對原告請求按其出資移轉系爭土地之應有部分一節，復為被告所不爭執，因此，前揭買賣契約既屬有效，則原告主張被告應將坐落新竹縣竹北市○○段727、729地號土地，依原告之出資比例，將兩筆土地其中所有權應有部分各90000分之37647移轉登記與原告丁○○，另應有部分各90000分之52353移轉登記與原告丙○○，應屬有據。
綜上所述，系爭買賣契約已有效成立，而被告抗辯解除系爭買
賣契約既屬無據，則原告基於兩造所訂之買賣契約，請求被告應將坐落新竹縣竹北市○○段727、729地號土地，依原告之出資比例，將兩筆土地其中所有權應有部分各90000分之37647移轉登記與原告丁○○，另應有部分各90000分之52353移轉登記與原告丙○○，為有理由，應予准許。
兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 2 月 17 日
民事第一庭 法 官 謝永昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 17 日
書記官 蕭宛琴