臺灣新竹地方法院民事判決 93年度重訴字第100號原 告 陳湥濤訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國94年9月16日辯論終結，判決如下：
主 文本院九十三年度執字第五二六一號清償票款強制執行事件，就原告所有財產所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由原告主張：
㈠被告前於民國84年間向本院起訴主張其持有訴外人陳明田所簽
發、面額新台幣（下同）19,000,000元、票載發票日84年4月12日、新竹市第一信用合作社竹北分社為付款人，並由原告及訴外人葉武生、葉招治共同背書之票號CCN00000000號支票乙紙，經遵期提示，因陳明田被列為拒絕往來戶而遭退票，乃依票據法第5條、第126條、第131條第1項、第133條之規定請求原告及葉武生、葉招治、陳明田等人負連帶清償上開票款之責。經本院竹東簡易庭以84年竹東簡字第62號判決原告敗訴，原告不服提起上訴，但仍經本院以84年度簡上字第161號民事判決駁回原告之上訴而告確定。
㈡次查，被告於86年間曾持前開判決書聲請本院民事執行處強制
執行原告之財產（本院86年度執字第726號強制執行事件），嗣於86年11月21日核發債權憑證而結案。旋被告再於93年5月15日持上開憑證聲請本院民事執行處查封強制執行原告之財產（案號：93年度執字第5261號），該案目前仍在鑑價階段，尚未定期拍賣。
㈢按支票之執票人對前手之追索權，因四個月不行使，即罹於時
效而消滅。消滅時效自請求權可行使時起算。時效中斷者，自中斷之事由終止時重新起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權。其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷時效而重行起算之時效期間為五年，此觀票據法第22條第2項、民法第128條及第137條第1、3項規定甚明。茲查被告於獲得勝訴判決確定後雖曾聲請強制執行，惟既經本院於86年11月21日核發債權憑證予被告而結案，則消滅時效自應自其收到債權憑證後重新起算，惟被告於收到債權憑證後並未於五年內行使其請求權，而遲至六年餘後之93年5月15日方始具狀、並於5月17日持上開債權憑證送狀聲請強制執行，足見被告就本件系爭票款債權之請求權，業已罹於五年之消滅時效，不得再行對原告之財產為強制執行。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈按依民法第129條規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：一
、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」而所謂之請求，固然並無需何種方式，祇債權人對債務人發表請求履行債務之意思表示到達於債務人為已足，惟仍應認必須具備請求履行債務之意思表示，而被告於87年間向本院所提起之確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，似並非對於原告所為債務請求之意思表示，其是否能產生民法第129條第1項所謂之「請求」效果，達到中斷時效之效力，即非無疑。
⒉退步言之，綜認所謂之「請求」能擴大解釋到被告另案對原告
提起之確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，亦生所謂請求之效果，惟依民法第130條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」，另依最高法院71年台上字第3435號判例要旨所示：「由民法第一百三十條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持」。而被告所主張其另案提起之確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並非對於兩造間就給付票款訴訟有所請求已如前述，即便認其所提起之確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，能生民法第129條第1項所謂之「請求」效果，則其亦未於六個月內聲請強制執行或繼續執行行為等與起訴有同一效果之行為，依民法第130條之規定，自亦不生中斷時效之效果。⒊而被告於86年11月21日取得債權憑證後，雖另提起確認抵押債
權不存在及塗銷抵押權登記之訴，惟該另案訴訟之進行，並無任何妨礙被告執其債權憑證行使權利之情形，純粹為其怠於行使權利所造成之權利時效消滅之狀態，原告自得提出消滅時效之抗辯。而既然本件被告就系爭票款債權之請求權業已罹於五年之時效而消滅，其自不得再行對原告之財產為強制執行。
㈤綜上，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件異議之訴，並聲明：⒈如主文第1項所示；⒉訴訟費用由被告負擔。
被告則以：原告因積欠被告票款19,000,000元，經本院以84
年度簡上字第161號判決被告勝訴在案，嗣被告執該勝訴確定判決聲請強制執行原告所有坐落新竹縣○○鄉○○○段面盆寮小段211-1、211-2、211-4、211-6、213、215、215-1、216、
21 6-4、237-4、237-12、241、241-1、241-2 、322地號等15筆土地以受償（普通債權），本院民事執行處以86年度執字第726號受理執行，詎料訴外人宋福義於強制執行程序中以第二順位抵押權人之身分，具狀聲明以其對於原告有21,750,000元之抵押權參與分配，經本院民事執行處鑑價後認為上開15筆土地之拍賣最低底價不足清償其上所設定之二順位抵押權，致拍賣無實益，強制執行程序無從進行，然原告為訴外人宋福義於84年7月12日設定第二順位、本金最高限額30,000,000元、存續期間自84年6月16日起至86年6月15日止之抵押權，其所擔保之債權是否存在，實令人質疑，惟該抵押權所擔保之債權是否存在為實體法上事項，執行法院無法審酌，故於86年11月21日核發債權憑證予被告，而被告為確保其債權業於87年間向本院提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴（案號：87年度重訴字第9號），並經台灣高等法院於93年3月17日以88年重上訴字第376號判決被告勝訴確定。
㈠系爭債權時效之進行已因被告提起確認債權不存在及請求塗銷抵押權登記之訴而中斷：
⒈強制執行之聲請苟未被駁回，其中斷時效之效力不受影響：
①被告甲○○雖於85年5月27日取得對原告等人給付票款之勝訴
判決，並進而於86年1月21日聲請強制執行，然原告故意製造假債權致被告不能繼續執行程序必須另訴確認該假債權不存在並請求塗銷其抵押權之登記，以使強制執行程序能順利進行。②按強制執行聲請苟未被駁回，則於開始執行後，縱令有執行不
能之情事或停止執行，其中斷時效之效力亦不受影響（台灣高等法院89年上更字第354號判決）。如上所述，被告對原告所有不動產之強制執行程序無法繼續執行，係因其上有虛偽之抵押權登記存在，故依上開判決之意旨，被告持給付票款之勝訴判決聲請強制執行後，依民法第129條第2項第5款之規定消滅時效即已中斷，而在此執行不能之情形下，已中斷之時效並不受影響，即中斷時效之狀態仍在進行中，故原告援引時效抗辯為由提起債務人異議之訴，並無理由。
⒉消滅時效，自請求權可行使時起算：
①依民法第128條前段規定，消滅時效自請求權可行使時起算。
即請求權若有無法行使之事由存在時，其時效期間即不起算，本案被告所持之執行名義為給付票款之確定判決，即主張原告應負支票背書人之責任。然原告於接獲該給付票款之判決後，為脫免其責任，乃於另案起訴主張該支票背面所蓋之印章係訴外人葉武生盜用，該案前經本院判決訴外人葉武生連續行使偽造文書有罪（案號：86年度自字第23號）。惟經上訴後，台灣高等法院以91年度上更㈠字第223號確定判決判決葉武生無罪在案，則系爭支票上之背書非訴外人葉武生所偽造而係由原告所為應無疑義。此時被告對原告有債權存在乙事已臻明確，即被告對原告之債權請求權自此時起始可行使，依民法第128條前段之規定，關於消滅時效期間之計算，應自92年7月29日起算5年始屆滿。
②假若原告於系爭支票背面所為之背書為訴外人葉武生所偽造，
涉及被告對其債權之行使，故在訴外人葉武生被判決有偽造行為時，被告對原告應無債權請求權存在，即無法行使請求權，故依民法第128條之規定，消滅時效之期間當然無從起算。⒊綜上可知，系爭票款債權之時效確已因他案訴訟之提起而中斷。
㈡原告係以不當方法妨害被告債權請求權之行使，原告不得向被告主張消滅時效：
⒈按消滅時效，係因於一定期間內債權人不行使其請求權，其義
務人遂因時效之完成而取得消滅該請求權之抗辯權，而權利人之請求權時效所以進行，係因權利人於一定期間內未主張其權利，如有與請求權時效進行之基礎相反事實發生時，即權利人表明行使之意願並且行使時，因權利人並無怠於行使請求權之狀態存在，請求權時效之進行即應中斷，故依民法第129條之規定，消滅時效因債權人起訴而時效中斷，則在解釋上只需權利人提起相關之民事訴訟，在裁判上主張其權利，則權利人並無怠於行使請求權之狀態存在，其時效應自權利人將訴狀提出於法院時中斷。
⒉次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要之
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。本案被告對原告確有19,000,000元之債權存在，並在取得執行名義後對原告所有之不動產進行強制執行程序。然執行程序進行中，原告以損害被告債權為主要目的，與訴外人宋福義通謀製造假債權，並進而就原告所有之不動產為抵押權之設定，使原告無法繼續經由執行法院對原告所有之不動產執行，以致強制執行程序停滯。被告為維護對原告之債權乃於發現有假債權之情事後，隨即於86年12月26日以原告及訴外人宋福義為被告，向法院起訴確認其二人間債權不存在並請求塗銷宋福義之抵押權登記，且獲勝訴判決。則被告所為均係積極行使權利之行為，並無怠於行使權利之情事存在，並非消滅時效所欲規範之範圍，縱認原告已取得時效之抗辯權，亦因其為逃避強制執行，與第三人通謀虛偽設定抵押權，以致侵害被告請求權之行使，原告為時效抗辯權之行使係違反誠實及信用方法，故原告不得向被告主張請求權已逾時效期間。被告於該訴訟確定後再聲請強制執行，其時效應認尚未完成。
㈢被告是否取得執行名義六個月內申請強制執行？⒈被告於取得給付票款之勝訴判決後，於86年1月21日聲請強制
執行，依民法第137條第3項之規定，經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效不滿五年者，因中斷而重行起算之時效為五年。故被告在85年5月27日判決確定後之86年1月21日為強制執行之聲請，並未逾越五年之時效期間。
⒉民法130條雖規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後六個
月內不起訴，視為不中斷。」然被告所取得者為民事確定判決，故縱使期間未再向債務人請求，亦無本條規定之適用，即不會因逾六個月未聲請強制執行而消滅時效。
⒊綜上可知，被告無須於向債務人為請求後六個月內為起訴，而
保持時效中斷之效力，因被告所取得者係民事確定判決，延長之時效期間為五年而非六個月。故原告援引最高法院71年台上字第3435號判例，主張被告未於請求後六個月內起訴，時效中斷之效力無從保持，顯係執著於民法第129條之規定，而忽略民法上關於時效之其他規定，故其所稱顯不足採信。
㈣綜上，故聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
兩造不爭執之事實：
㈠被告主張其執有訴外人陳明田簽發、由原告及訴外人葉武生、
葉招治三人背書之支票，而對原告及訴外人陳明田、葉武生、葉招治等人提起請求給付票款事件，經本院竹東簡易庭以84年度竹東簡字第62號判決：原告、訴外人陳明田、葉武生、葉招治等人應連帶給付被告19,000,000元及自84年4月12日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息；嗣原告不服提起上訴，經本院以84年度簡上字第161號判決駁回上訴而確定在案。
㈡被告持上開確定判決為執行名義，向本院聲請以86年度執字第
726號執行事件，對原告之財產實施強制執行，始知原告所有坐落新竹縣○○鄉○○○段面盆寮小段211- 1、211-2、211-4、211-6、213、215、215- 1、216、216 -4、237-4、237-12、241、241-1、241-2、322地號等15筆土地，為擔保原告對訴外人宋福義之債務，因而設定30,0 00,000元、存續期間84年6月16日至86年6月15日之第二順位最高限額抵押權予宋福義，並經登記在案。訴外人宋福義於上開強制執行程序中具狀以：原告向其借款及利息共計21,750,000元，聲明參與分配，就抵押債權額優先受償等情。惟原告所有之前開15筆土地，經本院執行處命鑑價而核定拍賣最低底價之結果，尚不足清償其上已設定之第二順位抵押權，致拍賣無實益，本院執行處乃於86年11月21日發給被告新院文執孔726字第67888號債權憑證。
㈢被告對原告及訴外人宋福義起訴主張請求確認原告所有之前揭
15筆土地為訴外人宋福義設定之本金最高限額30,000,000元抵押權所擔保之債權不存在，並為保全被告對原告之債權，依民法第242條代位之規定，代原告之位請求抵押權人宋福義塗銷前揭抵押權，而於86年12月26日繫屬於本院，經本院於88年5月7日以87年度重訴字第9號判決被告勝訴；原告及訴外人宋福義不服向台灣高等法院提起上訴，經該院於93年3月17日以88年度重上字第376判決駁回上訴確定在案。
㈣被告前揭塗銷抵押權登記等訴訟勝訴後，於93年5月15日再執
本院前發給之新院文執孔726字第67888號債權憑證，聲請本院以93年度執字第5261號執行事件，對原告之財產實施強制執行。
㈤原告所有之財產除前揭15筆土地外，無其他之財產。
本院之判斷：
㈠按經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定
之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第137條第3項定有明文。查被告對原告之前揭票款請求權依票據法第22條之規定原消滅時效期間不滿五年，是被告之前揭票款請求權既經確定判決所確定，其時效期間延長為五年。
㈡次按時效因請求而中斷，若於請求後六個月內不起訴，視為不
中斷，為民法第130條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後六個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷（最高法院67年台上字第434號判例可資參照）。查被告對原告及訴外人陳明田、葉武生、葉招治等人提起請求給付票款事件，經本院竹東簡易庭以84年度竹東簡字第62號判決：原告、訴外人陳明田、葉武生、葉招治等人應連帶給付被告19,000,000元及自84年4月
12 日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息；嗣原告不服提起上訴，經本院以84年度簡上字第161號判決駁回上訴而確定在案，業如前述，是依前揭說明，被告對原告之前揭票款請求權既已取得執行名義，則系爭票款請求權因被告之請求而中斷時，被告如欲保持請求之中斷效力，須於請求後六個月內開始強制執行，或聲請強制執行，始能保持因請求而中斷時效之效力。準此，被告對原告及訴外人宋福義起訴主張請求確認原告所有之前揭15筆土地為訴外人宋福義設定之本金最高限額30,0 00,000元抵押權所擔保之債權不存在，並為保全被告對原告之債權，而依民法第242條代位之規定，代原告之位請求抵押權人宋福義塗銷前揭抵押權之訴訟，縱認係被告就其對原告之系爭票款債權之請求權為請求，被告亦應於請求後六個月內開始強制執行，或聲請強制執行，始能保持因請求而中斷時效之效力。
㈢再按強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法院發給債
權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言。債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義。是對具有既判力之執行名義，提起債務人異議之訴，債務人祇須主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於該具既判力之原執行名義成立之後者，即得為之，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，初與該事由是否發生在債權憑證成立之後無涉。又消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第2項第5款及第137條第1項固分別定有明文，惟消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，債務人自非不得對之提起債務人異議之訴，以排除該執行名義之執行（最高法院89年度台上字第1623號裁判要旨參照）。查被告持上開確定判決為執行名義，向本院聲請以86年度執字第726號執行事件，對原告之財產實施強制執行，經本院執行處以拍賣無實益，而於86年11月21日發給被告新院文執孔726字第67888號債權憑證，已如前述，則被告所取得原具有既判力之前揭執行名義，其消滅時效雖因被告聲請強制執行而中斷，惟在中斷之事由終止即強制執行程序終結時，重行起算，換言之，在本院執行處以執行無實益而發給被告債權憑證時，該強制執行程序已經終結，故消滅時效應自本院發給被告債權憑證時重行起算。且如前所述，縱認被告對原告及訴外人宋福義所提之前揭確認抵押權所擔保之債權不存在及代位塗銷前揭抵押權之訴訟，係被告就其對原告之系爭票款債權之請求權為請求，而被告亦應於請求後六個月內開始強制執行，或聲請強制執行，始能保持因請求而中斷時效之效力，惟被告於本院執行處於86年11月21日發給其新院文執孔726字第67888號債權憑證後，遲至93年5月15日始再執本院前發給之新院文執孔726字第67888號債權憑證，聲請本院以93年度執字第5261號執行事件，對原告之財產實施強制執行，均如前述，則被告於執行程序終結後逾六年始再為強制執行之聲請，顯已逾前述五年之時效期間，其原票款請求之消滅時效堪認業已完成，被告於消滅時效完成後，依前揭債權憑證聲請本院再行強制執行，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，從而，揆諸上揭說明，原告主張被告就系爭票款債權權利之行使，業已罹於時效而消滅，自得拒絕系爭本票票款之給付等情，尚堪採信。
㈣雖被告抗辯：按強制執行聲請苟未被駁回，則於開始執行後，
縱令有執行不能之情事或停止執行，其中斷時效之效力亦不受影響（台灣高等法院89年上更字第354號判決）。如上所述，被告對原告所有不動產之強制執行程序無法繼續執行，係因其上有虛偽之抵押權登記存在，故依上開判決之意旨，被告持給付票款之勝訴判決聲請強制執行後，依民法第129條第2項第5款之規定消滅時效即已中斷，而在此執行不能之情形下，已中斷之時效並不受影響，即中斷時效之狀態仍在進行中，故原告援引時效抗辯為由提起債務人異議之訴，並無理由等語。惟查，被告持上開確定判決為執行名義，向本院聲請以86年度執字第726號執行事件，對原告之財產實施強制執行，經執行後，本院執行處以拍賣無實益，而於86年11月21日發給被告新院文執孔726字第67888號債權憑證時，該執行程序自已因本院發給債權憑證而終結，是縱因原告為虛偽之抵押權登記而使被告之執行無法受償，然執行程序既已終結，已無執行不能或停止執行之情事，故而，被告前揭抗辯，尚不足採。
㈤又被告抗辯：原告於接獲該給付票款之判決後，為脫免其責任
，乃於另案起訴主張該支票背面所蓋之印章係訴外人葉武生盜用，該案前經本院判決訴外人葉武生連續行使偽造文書有罪（案號：86年度自字第23號）。惟經上訴後，台灣高等法院以91年度上更㈠字第223號確定判決判決葉武生無罪在案，則系爭支票上之背書非訴外人葉武生所偽造而係由原告所為應無疑義。此時被告對原告有債權存在乙事已臻明確，即被告對原告之債權請求權自此時起始可行使，依民法第128條前段之規定，關於消滅時效期間之計算，應自92年7月29日起算5年始屆滿。
假若原告於系爭支票背面所為之背書為訴外人葉武生所偽造，涉及被告對其債權之行使，故在訴外人葉武生被判決有偽造行為時，被告對原告應無債權請求權存在，即無法行使請求權，故依民法第128條之規定，消滅時效之期間當然無從起算。因此，系爭票款債權之時效確已因他案訴訟之提起而中斷等語。惟查，被告之系爭票款請求權既經法院判決被告勝訴確定，其並無不能行使之情形，縱原告對訴外人葉武生提起偽造文書之刑事訴訟，亦僅生該刑事案件之結果是否成為再審之事由，而得對原確定判決提起再審之訴。遑論，民法第129條第1項第3款之起訴係指提起民事訟訟而言，並不包括刑事訴訟，因此，被告前揭抗辯，亦乏所據。
㈥再被告抗辯：被告對原告確有19,000,000元之債權存在，並在
取得執行名義後對原告所有之不動產進行強制執行程序。然執行程序進行中，原告以損害被告債權為主要目的，與訴外人宋福義通謀製造假債權，並進而就原告所有之不動產為抵押權之設定，使原告無法繼續經由執行法院對原告所有之不動產執行，以致強制執行程序停滯。被告為維護對原告之債權乃於發現有假債權之情事後，隨即於86年12月26日以原告及訴外人宋福義為被告，向法院起訴確認其二人間債權不存在並請求塗銷宋福義之抵押權登記，且獲勝訴判決。則被告所為均係積極行使權利之行為，並無怠於行使權利之情事存在，並非消滅時效所欲規範之範圍，縱認原告已取得時效之抗辯權，亦因其為逃避強制執行，與第三人通謀虛偽設定抵押權，以致侵害被告請求權之行使，原告為時效抗辯權之行使係違反誠實及信用方法，故原告不得向被告主張請求權已逾時效期間。被告於該訴訟確定後再聲請強制執行，其時效應認尚未完成等語。惟查，對於已取得執行名義之債務，若於請求後六個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷，業如前述，是縱被告有積極請求之行為，亦應於請求後六個月內開始強制執行或聲請強制執行，始能保持時效中斷之效力，而被告未於請求後六個月內開始強制執行或聲請強制執行，其時效自應視為不中斷。再者，縱認原告係與第三人通謀虛偽設定抵押權一節為真正，惟此並不影響被告以聲請強制執行而中斷時效之權利行使，換言之，被告所稱原告與第三人通謀虛偽設定抵押權一節，雖可能使被告之執行無效果，但並不影響被告以聲請強制執行之方法來中斷時效之進行，故而，原告於消滅時效完成後為時效之抗辯，尚難認其時效抗辯權之行使有違反誠實及信用方法，是被告前抗辯，尚屬無據。
㈦綜上所述，本件原告以時效完成業已行使拒絕給付之抗辯權為
由，主張在被告取得執行名義之後有妨礙被告請求票款之事由發生，請求將本院九十三年度執字第五二六一號清償票款強制執行事件，就原告所有財產所為之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻防或立證，或與本案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，無庸一一論列，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 94 年 10 月 7 日
民事第一庭 法 官 謝永昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 7 日
書記官 蕭宛琴