臺灣新竹地方法院民事裁定 93年度重訴字第115號原 告 互利工業股份有限公司法定代理人 甲○○
戊○○訴訟代理人 張柏山律師
林溢根律師複代理人 己○○被 告 乙○○
丙○○上列二人共同訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師上列當事人間請求清償借款事件，被告乙○○對於本院98年9月21日裁定提起抗告，經臺灣高等法院以98年度抗字第1656號裁定部分廢棄發回更審，本院裁定如下：
主 文本件應由戊○○、甲○○為原告互利工業股份有限公司之法定代理人承受訴訟，並續行訴訟。
理 由
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之，民事訴訟法第170條、第177條第3項定有明文。訴訟程序於判決送達後、提起上訴前，發生當然停止之原因，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人承受訴訟之聲明，尚且應由為裁判之原法院裁定之。茲訴訟程序於裁判送達前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，承受訴訟之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定之，是為當然之解釋。如當事人不為承受訴訟之聲明，則應由原法院依民事訴訟法第178條規定依職權以裁定命其承受訴訟（最高法院76年度第10次民事庭會議決議參照）。
二、本件原告互利工業股份有限公司（下稱互利公司）於89年12月1日向經濟部申請解散登記，並選任當時之董事丁○○為清算人，且於93年9月23日由丁○○由以互利公司法定代理人之身分提起本件訴訟，請求被告等人清償借款，並經本院於96年12月13日言詞辯論終結，同年月28日宣判，有經濟部89年12月1日經(89)中字第89535291號函覆互利公司申請解散登記，經核符合規定，准予登記之函文、互利公司89年10月7日股東臨時會選任丁○○為清算人之會議紀錄附於台灣高等法院97年度重上字第78號卷內可稽（見該卷第159至161頁）。惟丁○○於本件訴訟進行中經台灣彰化地方法院於94年5月11日以93年司字第18號裁定解任，經互利公司之另名董事甲○○於同年6月22日向彰化地方法院聲報自94年6月13日起就任為清算人，並經彰化地方法院民事庭准予備查，有該法院93年度司字第18號裁定、民事庭95年2月14日彰院鳴民信90年度司字第1號通知影本各1份附卷可參（見台灣高等法院98年度抗字第1656號卷第22頁至第24頁、台灣高等法院
97 年度重上字第78號卷第151頁）。惟互利公司之清算人甲○○又於95年2月7日具狀向彰化地方法院表示辭任清算人，並於同書狀內由丁○○一併具名表示聲報就任清算人，復經彰化地方法院民事庭以95年2月24日彰院鳴民信90年度司字第1號通知載明原清算人甲○○業經辭任，丁○○聲報就任為互利公司清算人乙節，准予備查，亦有彰化地院民事庭前開影本1份附卷可按（見台灣高等法院97年度重上字第78 號卷第152頁至第153頁）。則自94年6月13日起至95年2月7日止，自應以甲○○為互利公司之清算人並承受訴訟（此部分業經本院於98年9月21日裁定由甲○○為原告互利公司之承受訴訟人確定）。至丁○○雖於89年10月7日經互利公司之股東臨時會選任為清算人，但於94年5月11日業經彰化地方法院93年度司字第18號裁定解任，則依非訟事件法第176條第5款規定，丁○○已不得再選派為清算人，是其雖又於95年2月7日具狀向彰化地方法院聲報就任清算人，亦不生選派或就任清算人之效力。至彰化地方法院民事庭雖於95年2月24日以彰院鳴民信90年度司字第1號通知准予備查，惟參照最高法院92年度台抗字第621號裁定意旨，法院之准予備查處分，並無實質上之確定力，自亦不影響本院前開之認定。
三、又公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第322條定有明定。次按法定清算人（以董事為清算人者），係當然就任，無需清算人為就任之承諾，不發生清算人為辭任之意思表示是否須經公司同意之問題。經查，互利公司之董事有戊○○、丁○○、甲○○等三人，有公司變更登記事項卡附卷可稽（見台灣高等法院97年度重上字第78號第163頁），惟丁○○業於94年5月11日經彰化地方法院93年度司字第18號裁定解任清算人職務，已不得再擔任清算人，已如前述，是於95年2月7日甲○○辭任互利公司清算人職務後，即當然應由互利公司之其餘全體董事即戊○○、甲○○就任為清算人，雖原告互利公司於本件審理中委任訴訟代理人，訴訟程序不當然停止，惟原告互利公司所授與之訴訟代理權以一審級為限，且該訴訟代理權於本院96年12月28日判決，並於97年1月17日判決送達後，即歸消滅，訴訟程序即於斯時當然停止。本件於訴訟程序當然停止後，兩造未為承受訴訟之聲明，依前揭規定，自應由本院依職權命戊○○、甲○○為原告公司之法定代理人承受訴訟，並續行訴訟程序。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
書 記 官 林欣宜