臺灣新竹地方法院民事判決 九十三年度重訴字第一二號
原 告 丁○○○訴訟代理人 路春鴻律師
江肇欽律師被 告 甲○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 王志陽律師右當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國九十三年九月二十日辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落新竹縣新豐鄉二四二、二四五、二四六、七一六、七一八及七三四等七筆土地（以下稱系爭土地），原係原告於民國七十年間與先夫陳燦榮共同取得，因原告夫妻產業龐大，為處理各項事務曾聘任多名管家專事處理，被告乙○○於七十九年間參選民意代表前，亦曾擔任先夫陳燦榮之司機及親信管家多年，負責聯繫、處理各項產業相關事宜，即便至八十六年、八十七年間因其子呂紹宇仍居住原告家中，並接受原告夫婦資助教育費用，被告乙○○仍進出原告住家頻仍，且持續代辦各項投資及不動產之聯繫業務，由於深得信任，且身兼民意代表，故其取還原告夫婦之重要資料文件，猶如探囊取物。嗣先夫陳燦榮於八十八年間病故，由於財產眾多，且原告於先夫生前雖均耳聞各項財產處分，但較少實際插手管理，故只能逐一緩慢清理各項產業，詎日前查悉登記於原告名下之系爭土地，竟已於八十五年十月二十一日以買賣為名，移轉至被告甲○○名下，並旋即於八十五年十一月十五日將前開土地設定抵押權與被告乙○○，擔保之金額為新台幣（下同）二千萬。原告驚恐之餘，向地政機關調閱土地登記申請書發現，系爭土地經以八十五年九月三十日為買賣原因發生日期，並異於往常，未經專業代書辦理，逕由被告乙○○擔任該土地登記案件之代理人，而原告非但未曾聽聞先夫論及已處分前述土地，更不識被告甲○○其人，且被告二人於系爭土地移轉完成後，不及月餘，即將系爭土地向新竹縣寶山鄉農會設定抵押辦理借款，金額高達一千萬元，並於同日以連續之送件序號，將第二順位抵押權設定予被告乙○○，金額更高達二千萬元，其中巧合及隱情，寧不啟人疑竇？
（二）本件被告甲○○明知原告與被告乙○○間，就系爭土地並無買賣關係存在，而係被告乙○○以偽造文書之方式，將系爭土地移轉登記予被告甲○○名下，則被告甲○○取得系爭土地所有權，顯係源於無效之債權與物權行為，並侵害原告對系爭土地之所有權，是原告自得基於民法無效法律行為回復原狀、侵權行為損害賠償、不當得利及物上請求權之法律關係，為訴之聲明第一項之請求。又被告乙○○明知原告與被告甲○○間就系爭土地並無買賣關係存在，於以偽造文書之方式將系爭土地移轉登記於甲○○名下後，為逃避原告追索，竟與甲○○通謀虛偽設定本金最高限額二千萬元之抵押，原告自得依民法第八十七條、第一百一十三條、第一百七十九條及第七百六十七條為訴之聲明第二項之請求。並聲明：（一）被告甲○○應將系爭土地，以買賣為原因，經新竹縣新湖地政事務所八十五年十月二日第一○七○八號收件，登記日期為八十五年十月二十一日之所有權登記塗銷。（二）被告乙○○應將系爭土地，以新竹縣新湖地政事務所八十五年（空白）字第○一一六二八號收件，登記日期為八十五年十一月十五日，權利價值為本金最高限額二千萬元之抵押權塗銷。
二、被告則以：
（一）按以印章代替簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第二項定有明文。又民法第七百六十條規定，不動產物權之移轉應以書面為之。此項書面，除應依同法第三條之規定外，並無其他一定之方式，僅其內容須有移轉特定不動產之所有權或其他物權之意思表示為已足（最高法院五十年台上字第五七四號判決參照）。次按民事訴法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執，或經舉證人證明者，始得適用，固經本院著有判例（十八年上字第一五九一號）。然如當事人承認印章真正，而僅否認其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配之原則，應由為此爭執之當事人負舉證之責。原審於此未命被上訴人舉證，竟以上訴人不能舉證，遽予維持第一審所為上訴人所為不利之判決，於法自難謂合（最高法院五十一年台上字第三０一七號判決參照）。又「上訴人等對於金錢借用證書以及抵押權設定契約（公契）上印章之真正既不爭執，則對於上開文件如何係非真實，自應負舉證之責任。」（最高法院五十七年台上字第一五九六號判決參照）。本件原告既不爭執被告於辦理系爭土地所有權移轉登記所提出之土地登記申請書中原告之印文、印鑑證明、戶口名簿及土地所有權狀之真正，而僅否認印章係其本人或陳燦榮所蓋，此揆諸前揭裁判意旨說明，自應由為此爭執之原告負舉證之責任。
（二）按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。」、「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」（民法第七百五十八條、第七百六十條），又「依本法所為之登記，有絕對效力。」（土地法第四十三條）。被告甲○○取得系爭土地物權並為所有權登記，係依據兩造所訂土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書之內容，即係基於有效之物權契約，具有法律上之原因，並非基於「無效之法律行為」，亦非「無法律上之原因
」而受有利益，且非「不法侵害」他人之權利，是以，原告主張依據民法第一百十三條、第一百七十九條、第一百八十四條、第二百十三條及第七百六十七條之請求權，訴請被告甲○○應將系爭土地所有權登記塗銷，核屬無據，應予駁回。
（三）按法律行為成立後，主張因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任，最高法院五十五年台上字第一二九七號判決可資參照。被告乙○○於以被告甲○○名義購買系爭土地，並辦妥所有權移轉登記後，因資金週轉需要，經被告甲○○同意，於八十五年十一月間，以系爭土地向新竹縣寶山鄉農會辦理抵押貸款，設定最高限額一千萬元，又由於系爭土地係被告乙○○以被告甲○○名義購買並登記在被告甲○○名下，為免日後發生產權糾紛及該土地遭處分或移轉之危險，乃同時辦理設定第二順位抵押權予被告乙○○，設定最高限額二千萬元，以擔保日後系爭土地遭處分或移轉時，可能導致被告乙○○損失之損害賠償，於法並無不合。況按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，因與普通抵押權所擔保者為特定之債權不同，是最高額抵押權在一定時期屆至前，此項受擔保之不特定債權，一直保持流動性，生生不息，且該不特定債權以將來債權為常（最高法院六十九年台上字第一七四三號判決參照），此與普通抵押權所擔保者為現在之債權，亦屬不同。是則，縱現在並未發生債權，而就將來應發生之債權設定最高限額抵押權，亦無不可。揆諸前揭說明，原告主張被告二人間無實際借款關係之抵押權設定，為通謀虛偽意思表示，依法無效，原告得依前開民法無效法律行為回復原狀、不當得利及物上請求權之法律關係，訴請被告乙○○應將系爭最高限額抵押權登記塗銷，容有誤會，且於法不合，應併予駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）本件土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書上原告之印文，係原告之印鑑章所蓋，申請所有權移轉登記時所附之原告印鑑證明、戶口名簿、土地所有權狀等均為真正，並有上開文件足憑（本院卷第五五至八二頁）。
（二）上開原告之印鑑證明，係原告之夫陳燦榮以原告受委任人之資格所申請，有印鑑登記證明申請書、委任書可參（本院卷第一一三、一一四頁）。
四、本件兩造所爭執之處應為①系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書是否係他人所偽造？②原告是否有權主張塗銷被告二人間之抵押權？經查：
（一）私人之印章，由自己或有權之人保管、使用，是為常態；被人盜用，是為變態，主張變態事實之當事人，應負舉證之責任。系爭保證書上所蓋上訴人之印文，既屬真正，而上訴人又未能舉證證明該印章被盜用，則原審根據該保證書認定兩造間有保證契約存在，自無不合（最高法院八十二年度台上字第一五○五號判決參照）。查原告自認系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書上之印文為真正，惟否認兩造間有簽立系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書，並主張係被告乙○○盜用其印鑑、土地權狀、戶口名簿等物，既為被告所否認，且私人之印章、土地權狀、戶口名簿由自己或有權保管之人保管、使用為常態，被人盜用，是為變態，揆諸上開判決意旨，主張變態事實之原告，應負舉證責任。
（二）本件依下列事證可認應係原告之夫陳燦榮代理原告簽訂系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書：
１、被告抗辯，原告之夫陳燦榮（已死亡）為系爭土地之真正所有權人，其家族所有之土地的管理及處分皆係陳燦榮處理，系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書均係被告乙○○親自至陳燦榮家中用印，相關資料亦係陳燦榮所交付等語，原告亦自認：系爭土地所有權狀、原告之印鑑章均係陳燦榮保管，大部分土地都是陳燦榮處理，部分有登記在原告及原告子女名下土地，亦係陳燦榮在處理等語（本院卷第二四三頁），是姑不論系爭土地是否實際上係陳燦榮所有，惟就原告自認之事實，足認原告就登記於其名下之土地，均概括授權由其夫陳燦榮管理及處分。
２、再審酌，被告主張系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書係被告乙○○親自取至陳燦榮家中用印，代書將原告應用印部分以鉛筆標示等情，除據證人即承辦系爭土地所有權移轉登記代書業務之丙○○證稱：「所有土地買賣登記資料，都是由我代寫的。代寫完後，審核資料都有齊全，就交還給乙○○去蓋章，蓋章不是在我這裡蓋的。」、「（契約書上圈註部分是否你圈的？）我有用鉛筆圈註要用印的地方」等語（本院卷一八二、一八六頁），互核與同日經隔離訊問之被告乙○○所述相符（本院卷第一八九頁），且系爭土地登記申請書上確有圈註之處（本院卷第五六頁），證人之此部分證詞應堪採信。參諸果原告之印鑑係遭被告乙○○盜用，被告乙○○將印鑑交由證人丙○○代為用印即可，何須大費週章，取交他處用印？此益證被告上開抗辯，尚值採信。
３、另本件辦理土地所有權移轉登記時所檢具原告於八十五年七月二日所出具之印鑑證明，係由陳燦榮以原告受任人之資格代原告所申請之事實，有印鑑證明、新竹市北區戶政事務所九十三年四月二十一日函及所附印鑑證明申請書、委任書、原告及陳燦榮之是陳燦榮係為辦理系爭土地買賣移轉登記親自代理原告申請印鑑證明。再佐以，陳燦榮所有之土地甚多，為新竹地區之大地主，其處事均甚為謹慎等情，為兩造所不爭執，則縱認被告乙○○曾為原告家中管家，以陳燦榮做事謹慎，印鑑證明均親自申請之事實以觀，被告乙○○應無可能同時取得原告所有系爭土地之所有權狀、印鑑證明、戶口名簿。
４、綜上各情以觀，本件系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書既係原告之夫陳燦榮所用印，土地所有權狀等移轉登記之相關資料又係陳燦榮所交付，原告並概括授權陳燦榮管理及處分其所有之土地，應認本件陳燦榮係有權代理原告與被告訂定系爭買賣契約，原告主張系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書，係遭被告乙○○盜用印鑑、所有權狀等而為云云，即難成立。
（三）原告雖主張其夫陳燦榮從未告知系爭土地出賣與被告之相關事宜，故不可能授權陳燦榮辦理土地所有權移轉之相關事項云云。惟查原告之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章、物件，其既將上開物件交付其夫陳燦榮，且原告及陳燦榮夫妻、子女名下之不動產，均係由陳燦榮處理，被告乙○○曾為原告家中管家亦知悉上情，縱認原告主張其當時並無授權陳燦榮與被告簽訂買賣契約，然對授權關係以外之第三人即被告乙○○而言，亦應認原告之上開行為，係由自己之行為表示以代理權授與他人，應由原告負授權人之責任（最高法院七九年台上字第三八○判例參照）。
（四）原告另主張被告無法提出債權契約（即俗稱私契），且未提出支付買賣價金之方法，無法證明買賣契約成立，且辦理系爭土地移轉登記時，由被告乙○○親自辦理，有違常情云云。惟按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，又不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第三百四十五條第一項、第七百六十條定有明文，亦即，買賣不動產時，買賣雙方僅須就買賣標的及價金互相同意時，買賣契約即為成立，並非要式行為，不以訂立書面為必要，惟若辦理移轉登記時，即須以書面為之，本件原告與被告甲○○間有訂定土地買賣所有權移轉契約書之物權契約，雖未提出債權契約，惟依前揭民法第三百四十五條第一項所示，買賣契約（債權契約），並非要式行為，原告主張被告無法提出私契（即債權契約），而主張買賣契約不成立云云，自難成立。至於原告有無收受買賣價金，於買賣契約之成立及生效並不生影響。另系爭土地辦理移轉登記等相關事宜，均委由證人丙○○辦理之事實，業據丙○○到庭證述在卷，雖證人之部分證詞與被告乙○○所述不一致，惟應係丙○○為逃避課稅，所為避重就輕之詞，自不得因此即認系爭土地移轉登記之相關事宜係由被告乙○○辦理，原告此部分主張即難成立。
（五）綜上，訴外人陳燦榮就系爭土地以原告名義與被告訂定買賣契約，並辦妥所有權移轉登記；縱原告確實並未授權陳燦榮與第三人訂定買賣契約，依上開說明，原告概括授權其夫陳燦榮處分其名下之不動產，原告並將其所有之印鑑證明、土地所有權狀等重要文件交付陳燦榮，致被告相信原告有以代理權授與陳燦榮，依民法第一百六十九條規定，原告應負授權人之責任，使買賣契約直接對其發生效力。從而原告主張兩造間並無買賣關係存在，訴請被告應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，於法尚有未合，不應准許。
（六）未按所有人對於無權占有或侵權其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，同法第一百七十九條亦有明文。查原告既不得主張塗銷系爭土地之所有權移轉登記，已如前述，則原告並非系爭土地之所有權人，被告甲○○將系爭土地，設定權利價值為二千萬元之最高限額抵押權予被告乙○○，並未造成原告損害，其主張被告二人間之抵押權登記係通謀虛偽意思表示，依民法第七百六十七條物上請求權，及民法第一百七十九條規定請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 滕治平右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉宗源中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日