臺灣新竹地方法院民事判決 93年度重訴字第48號原 告 戊○○訴訟代理人 乙○○
曾肇昌律師被 告 甲○○
36弄丙○○丁○○
5弄5前列三人共同訴訟代理人 范光柱律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積二一四七點六平方公尺移轉登記應有部分千分之一二九點三，被告丙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地移轉登記應有部千分之一五四點三予原告。
被告丙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段一四二之三地號土地，面積四四０點九七平方公尺移轉登記應有部分千分之一八九，被告丁○○應就坐落新竹縣竹北市○○段一四二之三地號土地移轉登記應有部分千分之九四點五予原告。
被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積五六０點０八平方公尺移轉登記一五八點八七平方公尺予原告。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之五十一，被告丙○○負擔百分之四十二，被告丁○○負擔百分之七。
事實及理由
壹、原告主張：
一、查兩造祖先所有坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段78及81之1地號土地田地，面積共0.9023公頃，於民國42 年政府辦理土地放領時誤以被告丙○○、甲○○、丁○○之父即訴外人李維道名義登記，惟上開土地應係原告、被告之被繼承人李維道及訴外人庚○○、己○○四兄弟所共有，然因農業發展條例未修正前，農地依法不得分割，故原告及被告之被繼承人李維道及訴外人庚○○、己○○乃於65年1月1日訂立「分鬮合約書」約定：「一、仝立分鬮合約書人戊○○、李維道、己○○、庚○○等兄弟各自外出謀生，今將在堂父母之同意，請公親到堂將祖先遺下座○○○鄉○○○段麻園小段1之1地號（註：應係八一之一地號）面積0.1292公頃，仝段78地號面積0.7731公頃，合計0.9023公頃。此係祖先遺下之產業，因在民國42年政府辦理土地放領時，放領給第二房李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做4 份，兄弟4人各得1份……．」等情。嗣於78年5月1日，依此分鬮合約書之精神，另訂立「耕地分管協議書」，共有人各依持分分管耕種，此有耕地分管協議書附分管圖可證。
二、依耕地分管協議書第2 條約定：「現因政令所限耕地不能細分，經4 兄弟全體同意依照兄弟分家時所分得耕種的位置及面積，為其永久之管業，日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人」，故在農業發展條例92年2月7日修正施行前，前開土地無法分割，僅係分管而已。嗣上開土地於91年5 月30日經政府徵收，並於93年8月，改配為新竹縣竹北市○○段○○○○號、面積2147.6平方公尺，同地段142之3地號、面積440.97平方公尺、同地段242 地號面積560.08平方公尺，地目為建，分割條件至此成就，則依協議書約定李維道於政府規定耕地可以分割時，應無條件辦理分割移轉登記，而上開土地原登記名義人李維道，業於91年1月30日逝世，被告3人為其繼承人，且已辦畢土地所有權登記，故被告負有將原告所有如訴之聲明所示之土地持分移轉登記予原告之義務。
三、再者，就原竹北市○○○段麻園小段81之1、78地號土地，由原告等兄弟4人約定各人所得之分管部分。其中於81之1地號（面積共1,292平方公尺）中之248平方公尺，為老屋地所在，亦即分鬮書合約中所言之「現有房屋」，故對此老屋地部分，原告、被告之被繼承人李維道及訴外人庚○○、己○○等兄弟四人原各有四分之一權利存在，其後訴外人己○○於78年4月28日以新台幣（下同）900,000元向原告及李維道、庚○○三人，購買原告等對老屋地之持分權利（包含地上物），雙方並立有不動產買賣契約書為憑。則被告雖否認原告所舉耕地分管協議書及分管圖之真正，然並不爭執78年4月28日簽定之不動產買賣契約書，與系爭耕地分管協議書中，被告之被繼承人李維道所蓋之印鑑章是同一個，足證李維道承認系爭耕地分管協議書中所記載是事實，猶可證明分管協議書及分管圖為真正，且耕地分管合約書中所指竹北市○○○段麻園小段81之1地號被告之被繼承人李維道亦已於78年6月30日無條件贈與移轉登記予己○○所有，足見被告之被繼承人李維道承認「耕地分管協議書」之真正並實踐其諾言。更甚者高鐵新竹站區段徵收工程用地農林作物補償費，亦由原告代領可資證明。又78年5月1日所訂立之「耕地分管協議書」，係依據65年1月1日訂立之「分鬮合約書」而來，故當時是針對祖產中之土地部分分配給原告兄弟4人，故與遺產繼承無關，所以毋須被繼承人李乙貴之所有繼承人同意「分鬮合約書」及「耕地分管協議書」始生效力。
四、對於被告抗辯所為之陳述：
（一）原告與被告之父李維道在78年5月1日訂立系爭耕地分管協議書前，曾在父親李乙貴及公親邱金泉、徐昌坤見證下，由徐昌乾代筆，書立「分鬮合約書」，將竹北市○○○段麻園小段78地號等筆分由4兄弟共有，「分鬮合約書」係在關西鎮太平里老焿寮100號訂立的，系爭耕地分管協議書則係在六家被告等父親李維道家訂立的，有己○○、庚○○可資證明（邱金泉已死亡，徐昌坤、徐昌乾病重中），且係由「分鬮合約書」先約定4人共有，再協議分管。己○○、庚○○在前開筆錄作證，係當時未分辨那一份合約書所致，並非虛偽。且證人己○○、庚○○所稱當時爸媽還在世，係指訂立分鬮合約書時而言。除已更正外，並無不實。
（二）耕地分管協議書上被告等之父李維道印文，係其印鑑所蓋。而且契約內容與分管附圖騎縫章一致，且係四人當場訂立，與有無公親、代書列名無關。且四兄弟合意訂立系爭耕地分管協議書後，請打字行繕打，此乃當時之趨勢，系爭耕地分管協議書是否用打字或手寫，與其真正無關。而訂立系爭耕地分管協議書之當事人均按協議書之附圖各自分管耕作，此可由新竹縣政府徵收土地發放用地農林作物補償金時，由原告領取可證。
（三）被告等抗辯當時土地登記予其父並無誤用登記之情況，惟查原告與被告之父李維道及訴外人庚○○、己○○共同訂立系爭耕地分管協議書時，四人均認坐落竹北市○○○段麻園小段78及81之1二筆土地係父親李乙貴所遺留之祖產，並於耕地放領時，誤用被告之父李維道名義登記。被告為李維道之繼承人，自應承受被繼承人李維道所訂系爭耕地分管協議書之拘束，而承擔其權利義務。被告等所為抗辯，顯無可採。
（四）被告應移轉予原告土地持分之陳述：
１、政府徵收土地之權利價值公式：⑴政府徵收土地及發配補償抵價地之作業，係將被徵收土
地依其地目、公告現值之不同，先行計算被徵收土地（例如：ａ土地）可得之「申請領回抵價地之徵收補償地價（申領抵價地地價）」。再將該申領抵價地地價除以該被徵收之區段全部（例如：麻園段全部土地○○○區段徵收補償地價總額」，所得即為該被徵收之ａ土地佔麻園段全部土地之比例。
⑵在計算「應領抵價地之權利價值」時，即係以上述⑴算
出之比例乘以被用作發配的「抵價地之總地價」，來計算出「應領抵價地之權利價值」。亦即，原本被徵收的ａ土地在被徵收之區段土地上的價值比例，與發配回來的抵價地在該抵價地區段全部的價值比例應是相同的。
圖示如下：
申請領回抵價地之徵收補償地價／區段徵收補償地價總額＝應領抵價地之權利價值／抵價地之總地價其不以單純被徵收土地（ａ土地）與該區段土地全部之面積計算比例，而係將土地面積乘以公告現值，換算成價值（金錢）計算比例之方式，即係考慮到各土地之面積雖然相同，但地目、使用方式不同，其土地價值自不可同語之情況。
故在計算土地被徵收可得發配多少的抵價地，即係依上述之比例，計算出「應領抵價地之權利價值」究為多少，再依此「應領抵價地之權利價值」就抵價地之各筆土地，依抽籤序號及各該抵價地依地段、使用分區之不同所標明之公告地價，分配抵價地。
計算「應領抵價地之權利價值」之公式如下：
應領抵價地之權利價值＝申請領回抵價地之徵收補償地
２、竹北市○○○段麻園小段81之1、81之4地號土地的徵收價值計算式：
原竹北市○○○段麻園小段81之1地號土地（地目：田、面積共1,292平方公尺），其中248平方公尺為老屋所在地，依約由兄弟4人各持分4分之1，其餘之1,044平方公尺田地為己○○所分管之耕地。嗣於78年4月28日，己○○以共900,000元代價向戊○○、李維道、庚○○3人購買老屋地之持分，並於78年7月19日辦理移轉登記完畢。後己○○於79年5月12日因建築房屋，申請分割增加第81之4號土地（目：建、面積342平方公尺）。
⑴申請領回抵價地之徵收補償地價（徵收面積ｘ公告現值
）81之1地號（地目：田）：950平方公尺ｘ4,500元＝81之4地號（地目：建）：342平方公尺ｘ9,000元＝故己○○之申請領回抵價地之徵收補償地價：
4,275,000＋3,078,000＝7,353,000元⑵依據新竹縣政府所開具之「合法建物拆遷戶之權利價值
計算表」所示之「區段徵收補償地價總額」為13,723,518,936元。「抵價地之總地價」為20,580,018,509元。
依前開１、之⑵的公式計算可得出己○○之「應領抵價地之權利價值」為：
7,353,000／13,723,518,936ｘ20,580,018,509＝11,026,682元⑶若81之4地號土地未被分割、變更為建地。則計算原81
之1地號土地（地目：田、面積共1,292平方公尺）之「申請領回抵價地之徵收補償地價」僅為：1,292平方公尺ｘ4,500元＝5,814,000元。
其「應領抵價地之權利價值」僅為：
5,814,000／13,723,518,936ｘ20,580,018,509＝8,718,772元
３、己○○購買老屋地應保留之比例計算方式：⑴如上所述，政府徵收土地及發配抵價地之作業方式係採
取將公告現值乘以土地面積之價值計算方式，而非純以土地面積計算，即係考慮到因土地地目係屬「田地」抑或「建地」之不同，土地價值自亦不同之故。
⑵又依耕地分管協議書所載，原81之1地號土地係屬己○
○所分得產業之一部，既已辦理移轉登記完畢，依分家後所得家產各自經營之精神，該筆土地自係己○○得自由使用、收益、處分之財產。又己○○因建築房屋所需，經合法之行政程序將原81之1地號土地分割出342平方公尺之建地（81之4號地面積較原老屋地增加94平方公尺，係因79年申請分割土地時，竹北地政事務所實地測量得老屋地面積為342平方公尺），致增加該地之徵收補償地價值，此自係己○○之努力致增加之該地價值，屬己○○所購得老屋地部分之價值。
⑶故於計算己○○嗣所配發竹北市○○段○○○○號土地（
原81之1、81之4地號土地配回之抵價地。面積為693.49平方公尺）上，己○○價購老屋地所應扣除之比例時，不惟應依政府徵收發配抵價地以金錢價值之計算方式為之，同時亦應將己○○變更地目，增加土地徵收補償地價之部分一併納入考慮，將之視為己○○價購所得之老屋地，佔該地之「應領抵價地之權利價值」計算己○○應保留，不應納入分配之比例。
計算式：81之4地號（地目：建）「應領抵價地之權利價值」為：
342㎡ｘ9,000元／13,723,518,936ｘ20,580,018,509＝4,615,820元故家興段334地號不應納入分配之價值比例為：
81之4地號之應領權利價值／81之4地號＋81之1地號之應領權利價值為4,615,820／11,026,682≒41.7﹪亦即693.49㎡ｘ41.7﹪≒289.19平方公尺之土地不應納入分配。
４、原告訴之聲明主張之權利與本院主張之比較：⑴依前述計算方式所得各人就祖產（原78地號土地及81之
1地號土地之田地部分）之發配回之抵價地可得面積之計算式如下：
3148.65＋(693.49－289.19)＝3552.95平方公尺3552.95／4＝888.2375平方公尺即原告、庚○○、己○○、李維道（註：被告之被繼承人）均可得888.3275平方公尺。
⑵依原告所列訴之聲明，僅就原竹北市○○○段麻園小段78地號土地按比例向被告請求之計算式如下：
庚○○：3148.65ｘ (2194／7731)＝893.56平方公尺戊○○：3148.65ｘ (2193／7731)＝893.17平方公尺己○○：3148.65ｘ (1150／7731)＋404.3＝872.67平
方公尺⑶如前開說明，於計算老屋地佔原81之1地號土地之比例
時，需考慮政府辦理土地徵收及發放應領抵價地之作業方式，係以土地面積乘以公告現值之金錢價值方式計算之。故於本案計算己○○向兄弟價購所得之老屋地部分時，亦應以與徵收補償作業計算方式相同之金錢價值方式為計算，同時採此種計算方式，方亦符合政府區分田地、建地，定其不同之公告地價，此種政府制定土地地價政策及徵收作業背後之價值考量。
⑷復參照前開⑵之計算式，則依原告訴之聲明所請求，就
竹北市○○段242、142之3、681號等三筆土地上各有7731分之2194權利存在，所得結果與本院所認應將祖產（原78地號及81之1地號之田地部分，共8,775平方公尺）發配回之抵價地全部（竹北市○○段242、142之3、681號，及家興段334號地中之404.3平方公尺土地）平均分為四等分，二者結果相差不遠（僅5.3平方公尺）。惟就政府對土地政策之考量，為提高土地之利用價值，如土地分割過於零碎，將不利於土地經濟價值效用之發揮。故就土地不鼓勵細分之政策觀之，前述兩種計算方式均堪稱公允。
五、為此聲明：
（一）被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積2147.6平方公尺移轉登記應有部分千分之129.3，被告丙○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之154.3予原告所有。
（二）被告丙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段142之3地號土地，面積440.97平方公尺移轉登記應有部分千分之189，被告丁○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之94.5 予原告所有。
（三）被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積560.08平方公尺移轉登記158.87平方公尺予原告所有。
（四）訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告否認原告所舉系爭耕地分管協議書附分管圖之真正及曾有依協議書第2條之約定分管之事實，且證人己○○、庚○○對於「耕地分管協議書」訂立過程所述亦不相符，足認不實：
（一）證人己○○經本院提示系爭耕地分管協議書後稱：該耕地分管協議書在關西鎮太平里老焿寮100號老家寫的，經被告抗辯後改稱：「耕地分管協議書是在六家我二哥家即李維道的家寫的」，其陳述前後不一，證人己○○連「寫的」地點亦弄不清，足見其虛。
（二）證人己○○又稱：代書徐昌乾已過世，根本不實在，徐昌乾尚在，有病，現住新竹縣○○鄉○○村○○街○○號。代書徐昌乾之妻與原告戊○○之妻係親姊妹，亦即代書徐昌乾與原告戊○○係連襟，因而徐昌乾與本案兩造及證人己○○、庚○○均係親戚而有往來，知生死，焉可為隱瞞事實隨口指其已過世？
（三）證人己○○又證稱：「當時我爸、媽還在世」云云：經查原告之父李乙貴（即被告祖父）於77年5月8日歿，母李魏宜妹（即被告祖母）則於66年間歿，其提出之「耕地分管協議書」所載之簽立當時78年5月1日均已歿，足見證人己○○證言不實。
（四）證人提出之分鬮合約書，有父親李乙貴，公親邱金泉、徐昌坤、代筆人徐昌乾列名於該分鬮合約書之後，而「耕地分管協議書」則無公親，代書列名，兩者相比可見其虛。又該「耕地分管協議書」係用打字方式作成，然無論關西老家或六家李維道之家均無打字機，證人一再指稱用「寫的」，顯然與事實不符。且系爭耕地分管協議書附圖不實，證人稱依該圖示分管分耕，亦屬不實。
（五）又如系爭土地為原告之父及被告之祖父李乙貴之遺產，則依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而李乙貴於75年間去世，當時有繼承權之繼承人可查訪知悉者除原告外，尚有長男戊○○、3男李維道即被告先父、6男庚○○、長女李笋妹（其時已歿，子女有繼承權）、3女李米妹及6女李賢妹，而依民法第828條第2項規定，公同共有物之處分及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意，而原告提出之分管協議書，因李乙貴之其他繼承人李笋妹（或其子女）、李米妹及李賢妹均未參與訂立，所以其法律行為違反強制規定而無效，故原告憑此不實且無效之「耕地分管協議書」請求為無理由。
二、為此聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限。一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、4、7款及同條第2項定有明文。
經查原告起訴時之訴之聲明原為：「請求確認原告對被告所有坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段第78地號土地徵收補償費34,789,500元，就其中9,868,500元部分之權利存在」等情，並主張係依據系爭耕地分管協議書為請求，嗣因被告等人未領現金補償並申請發給抵價地即新竹縣竹北市○○段
681、142之3、242地號，原告乃本於同一請求權，變更聲明為「一、請求確認原告對李維道名義坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積2147.6平方公尺，及同地段第142之3地號，面積440.97平方公尺，同地段第242地號，面積560.08平方公尺，持分均為全部之土地，均有應有部分7731分之2193之權利存在。二、被告應就前項李維道名義之土地，辦理繼承登記後，將土地應有部分7731分之2193移轉登記予原告。」；嗣前開竹北市○○段○○○○號土地於訴訟進行中更正登記為被告甲○○所有、竹北市○○段142之3地號土地登記為被告丙○○、丁○○所有、竹北市○○段○○○○號土地登記為被告甲○○、丙○○所有，原告乃變更聲明為如主文
所示，核原告為訴之變更既係本於同一之基礎事實，且係因情事變更而撤回被告應就李維道名義之土地辦理繼承登記之聲明，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告對原告上開訴之變更亦無異議而為本案之言詞辯論，揆之上開規定，應視為同意原告為變更及追加訴訟，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被告丙○○、甲○○及丁○○為李維道之繼承人，又原告與被告之被繼承人李維道、庚○○及己○○四人為兄弟關係。
二、原告與李維道及訴外人庚○○、己○○於65年1月1日，在父親李乙貴，公親邱金泉、徐昌坤之見證下，訂立分鬮合約書，內載：「一、仝立分鬮合約書人戊○○、李維道、己○○、庚○○等兄弟各自外出謀生，今將在堂父母之同意，請公親到堂將祖先遺下座○○○鄉○○○段麻園小段1之1地號（註：應係81之1地號）面積0.1292 公頃，仝段78地號，面積
0.7731公頃，合計0.9023公頃。此係祖先遺下之產業，因在42年政府辦理土地放領時，放領給第2 房李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做4份，兄弟4人各得1份，不論何人耕作每份應備900台斤蓬萊谷給父母親之養瞻之用，本土地仍然李維道之名義，但土地權狀由父母親保管，不得自由變賣轉讓等事，日後父母親百年歸身以後，各自做各人名義，但費用各自負擔之事」等情，業據原告提出該分鬮合約書一紙附卷可稽，且為被告所不爭執。
三、又訴外人己○○曾於78年4 月28日與原告、庚○○及李維道簽立不動產買賣契約書，由己○○以總價款900,000元向原告、庚○○及李維道等3人購買坐落竹北市○○○段麻園小段81之1地號土地內面積0.0248公頃之老屋地屬於原告等3人所有權利範圍4分之3土地（包含地上物全部），亦據原告提出該不動產買賣契約書1件附卷為憑，且為被告所不爭執。
四、再李維道於78年7 月11日將坐落竹北市○○○段麻園小段81之1 地號土地全部面積0.1292公頃，以買賣為原因移轉登記予己○○所有。
伍、本院得心證之理由：
一、本件之爭點厥為：原告與被告之被繼承人李維道於78年5月1日簽訂的耕地分管協議書是否為真正？如為真正原告得請求被告移轉權利之範圍？
二、原告與被告之被繼承人李維道於78年5月1日簽訂的耕地分管協議書是否為真正？
（一）經查，原告主張其與被告之被繼承人李維道及訴外人己○○、庚○○曾於78年5月1日簽立耕地分管協議書乙節，雖為被告所否認，惟觀之該耕地分管協議書記載：「仝立協議書人戊○○、李維道、己○○、庚○○等4 人為分管祖產事宜經全體共有人同意訂立協議書條件如下：「１、茲有座落竹北市○○○段麻園小段78及81之1號2筆土地面積共計0.9023公頃，係先父李乙貴所遺留之祖產，因40年耕地放領時，誤用李維道名義登記。２、現因政令所限耕地不能細分，經4 兄弟全體同意依照兄弟分家時各人所分得耕種的位置及面積為其永久之管業。日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人，其分割費、登記費及增值稅等全部由登記人各自負擔。３、各人所分管之位置及面積如附圖所示。⑴、戊○○分管之位置如附圖桔黃色部份面積0.2193公頃。⑵、庚○○分管位置如附圖草綠色部份面積0.2194公頃。⑶、李維道分管位置如附圖藍色部份面積0.2194公頃。⑷、己○○分管位置如附圖紅色部份面積0.2194公頃。４、目前應繳之各項稅捐、水租等由各人平均負擔。５、恐口無憑特立此協議書1式4份，每人各執1份」等情，顯與被告所不爭原告曾與其被繼承人李維道及訴外人己○○、庚○○於65年1月1日，訂立分鬮合約書約定竹北市○○○段麻園小段78地號面積0.7731公頃，係祖先遺下之產業，因於42年政府辦理土地放領時，放領給被告之被繼承人李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做4份，兄弟4人各得1 份，日後父母親百年歸身以後，各自做各人名義訂立旨趣相同，是被告之被繼承人李維道既於先前所訂立之分鬮合約書中承認竹北市○○○段麻園小段78地號土地，係祖先遺下之產業，惟係以其名義登記，此係祖業不能獨得，應由兄弟4 人分得，則原告主張其與被告之被繼承人李維道及訴外人己○○及庚○○依分鬮合約書之精神，再於78年5月1日，另訂立系爭耕地分管協議書，明定竹北市○○○段麻園小段78地號土地為兄弟4 人共有，及各人所分管之位置及面積，顯無悖常情，要非無據。
（二）又被告雖否認系爭耕地分管協議書之真正，惟觀之系爭分管協議書既明定訴外人己○○分管位置係在竹北市○○○段麻園小段78地號土地，面積0.1150公頃，及同小段81之1地號土地，面積0.1044公頃，合計所分得之面積為0.2194公頃，至竹北市○○○段麻園小段81之1地號土地面積
0.0248公頃則未在己○○分管之位置範圍內，然己○○既曾於78年4月28日與原告、李維道及庚○○簽立不動產買賣契約書，由己○○以總價款900,000元向原告、李維道及庚○○等3人購買該81之1地號土地內面積0.0248公頃之老屋地屬於原告等3人所有權利範圍4分之3土地（包含地上物全部），嗣經被告之被繼承人李維道於78年7月11日將坐落竹北市○○○段麻園小段81之1地號土地全部面積
0.1292公頃，以買賣為原因移轉登記予己○○所有，且其中面積0.1044公頃則為贈與之事實，既為兩造所不爭執，則被告之被繼承人李維道如非有與己○○、原告及庚○○等訂立系爭耕地分管協議書，衡之常情，其應無僅與己○○簽訂竹北市○○○段麻園小段81之1地號土地中老屋所在面積0.0248公頃之土地權利範圍4分之1之不動產買賣契約書後，即願移轉登記該81之1地號土地全部面積0.1292公頃予己○○所有之理，參以被告之被繼承人李維道就該81之1地號土地中較小部分之老屋地面積0.0248公頃部分，既知出售土地持分予己○○，可收取買賣價金，則依一般經驗法則，應無理由損失該筆土地面積較大0.1044公頃部分，而平白贈與己○○致減低可獲取之利益，是被告辯稱其父李維道並無與原告、己○○及庚○○約定系爭耕地分管協議書之內容云云，顯與常理不符，難以採信。
（三）再者，訴外人庚○○、己○○亦依系爭耕地分管協議書，向本院另案訴請被告應移轉系爭土地所有權，分別經本院94年度重訴字第71號、94年度訴字第65號判決訴外人庚○○、己○○全部勝訴在案，從而，本院審酌上開各情，堪認系爭耕地分管協議書為真正，至被告聲請傳訊之證人辛○○亦證稱其並未協助代書徐昌乾處理兩造等人之分家事宜，是亦不能為被告有利之認定，被告所辯尚不足採。
（四）又被告另抗辯系爭「耕地分管協議書」違反強制規定而無效云云。惟查，原告與李維道及訴外人庚○○、己○○於65年1月1日，在父親李乙貴，公親邱金泉、徐昌坤之見證下，訂立分鬮合約書乙節，既為兩造所不爭執，足認訂立分鬮合約書當時原告之父及被告祖父李乙貴尚仍健在，參以其內容敘述用語為：「一、仝立分鬮合約書人戊○○、李維道、己○○、庚○○等兄弟各自外出謀生，今將在堂父母之同意，請公親到堂將祖先遺下座○○○鄉○○○段麻園小段1之1地號（註：應係81之1地號），面積0.1292公頃，仝段78地號，面積0.7731公頃，合計0.9023公頃。
此係祖先遺下之產業，因在42年政府辦理土地放領時，放領給第2房李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做4份，兄弟4人各得1份，不論何人耕作每份應備900台斤蓬萊谷給父母親之養瞻之用，本土地仍然李維道之名義，但土地權狀由父母親保管，不得自由變賣轉讓等事，日後父母親百年歸身以後，各自做各人名義，但費用各自負擔之事」等情，可知分鬮合約書之性質為李乙貴於生前對「祖產」預作分配，否則其內容不會兼及對父母之養瞻，是系爭土地當時既非李乙貴之遺產，則被告主張該土地之分配須適用民法第1151條及第828 條第2項之規定，由李乙貴之全體繼承人參與訂立分鬮合約書及分配，顯屬誤會，而原告與被告之被繼承人李維道及訴外人己○○及庚○○係依分鬮合約書之精神，再於78 年5月1日，另訂立系爭耕地分管協議書，明定竹北市○○○段麻園小段78地號土地為兄弟4人共有，及各人所分管之位置及面積之事實，既詳如前述，故被告抗辯系爭耕地分管協議書違法無效，亦無可採。
三、原告得請求被告移轉權利之範圍？
（一）原告主張依系爭耕地分管協議書第2條、民法第225條第2項規定之法理，求為命被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，移轉登記應有部分千分之129.3，被告丙○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之154. 3予原告所有。被告丙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段142之3地號土地，移轉登記應有部分千分之189，被告丁○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之94.5予原告所有。
被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，移轉登記158.87平方公尺予原告所有等語。按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條第1項、第2項定有明文，而政府徵收土地給與上訴人（即出賣人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與，最高法院80年台上字第2504號判例可資參照。經查，系爭耕地分管協議書既屬真正，得以拘束兩造，再依系爭耕地分管協議書第2條約定，被告之被繼承人李維道本應於竹北市○○○段麻園小段78地號土地經政府規定可以分割時，負移轉登記之義務。然該土地因被政府徵收，被告之被繼承人李維道所負義務陷於給付不能，惟被告之被繼承人李維道領得抵償地，屬於其所負債務陷於給付不能所生之代替利益，而該抵償地並無任何移轉登記之限制，原告自得類推適用民法第225條第2項規定，請求繼承李維道債務之被告移轉領得抵價地之應有部分。
（二）又竹北市○○段242、142之3及681地號土地均係政府徵收竹北市○○○段麻園小段78地號土地後配回之抵償地，既為被告所不爭，則原告本於類推適用民法第225條第2項規定，請求繼承李維道債務之被告移轉領得竹北市○○段
242、142之3及681地號土地之應有部分，核屬有據。則原告依政府徵收土地之權利價值公式計算竹北市○○○段麻園小段78、81之1地號、81之4地號土地申請領回領價地之徵收補償地價、應領抵價地之權利價值，認竹北市○○○段麻園小段81之4地號土地佔己○○原所有81之4及81之1地號土地經政府徵收後，配回竹北市○○段○○○○號土地之價值比例為百分之41.7，即家興段334地號土地中有289.19平方公尺之土地不應納入分配後，合計被告取回抵價地面積3148.65平方公尺，及己○○已取回抵價地面積693.49 平方公尺扣除289.19平方公尺後之面積4等分，即原告及庚○○、己○○及李維道可得888.2375平方公尺，是依原告僅就原竹北市○○○段麻園小段78地號土地按7731分之2194比例計算原告可得893.17平方公尺、己○○可得
872.67平方公尺、被告及庚○○分別可得893.56平方公尺等情，業有新竹縣政府合法建物拆遷戶之權利價值計算表、高速鐵路新竹車站特定區區段徵收申領抵價地清冊、土地登記簿謄本等件附卷可稽，被告對原告所提之計算式亦未爭執，本院審酌系爭耕地分管協議書雖係就竹北市○○○段麻園小段78地號及同小段81之1地號土地合計面積0.8775公頃定原告及被告之被繼承人李維道、庚○○、己○○之永久管業面積，惟因政府嗣後徵收上開土地時，係以土地面積乘以公告現值計算應領抵價地之權利價值，則己○○另向原告、庚○○及李維道購買該81之1地號土地內原老屋地面積0.0248公頃，嗣於79年5月3日既自81之1地號分割342平方公尺之面積，另編為81之4地號，且將地目變更為建地，致增加該地嗣後經政府徵收時得申請領回抵價地之徵收補償地價，及應領抵價地之權利價值，即難認該土地價值與其餘81之1地號面積950平方公尺之田地價值相同，而採與81之1地號面積950平方公尺之田地相同計價基準，再加之除外不納入分配（註：此係己○○向原告、李維道及庚○○所另購買，故應先予扣除此部分經政府徵收後，配回抵價地之面積再加分配，方為公允），是原告依政府徵收補償作業計算上開應得之抵價地權利價值，認被告須移轉所取得抵價地權利範圍7731分之2194，要無不當，堪予採信。
四、綜上所述，原告本於民法第225條第2項規定，請求被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積2147.6平方公尺移轉登記應有部分千分之129.3，被告丙○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之154.3予原告所有。被告丙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段142之3地號土地，面積
440.97平方公尺移轉登記應有部分千分之189，被告丁○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之94.5予原告所有。被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積
560.08平方公尺移轉登記158.87平方公尺予原告所有，為有理由，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
書記官 許麗汝