臺灣新竹地方法院民事判決 93年度重訴字第76號原 告 戊○○
丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 蔡榮德律師複代理人 乙○○上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告丙○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建號三０七之建物所有權全部；併對原告戊○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地及其上建號七一之建物所有權全部，於民國八十六年六月十四日，向新竹縣新湖地政事務所以第五九０九號收文，民國八十六年六月二十三日登記設定之最高限額新台幣壹仟參佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）緣坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地原為原告戊○○所有，其上建號307 之建物原為戊○○之妻即訴外人沈徐秀珠所有；○○○鄉○○段○○○號土地及其上建號71之建物所有權全部為原告戊○○所有，於民國（下同）86年間，因原告戊○○之子經商不順，原告戊○○為防兒子擴大借款經商，殃及己身之不動產，乃接受女婿即被告甲○○之建議，與被告為通謀虛偽意思表示，於86年6月1日，以被告對原告戊○○有債權為由，辦理設定被告為原告戊○○所有上開西湖段209地號土地及其上沈徐秀珠所有之307建號房地所有權全部之第二順位抵押權人，及原告戊○○所有上開南湖段46地號土地及其上71建號房地所有權全部之第三順位抵押權人，共同擔保最高限額新台幣（下同）13,000,000元之抵押權。惟查被告對原告戊○○並無任何債權存在，僅係由被告提供均出面完成抵押權設定，嗣經新竹縣新湖地政事務於86年6月14日登記完畢後，抵押權設定契約書及他項權利證明書均由原告戊○○持有，更可證明本件為虛偽設定抵押權。
（二）查被告本係為保護原告戊○○之產權而設定前開抵押權，並承諾願視原告戊○○之需要隨時辦理抵押權塗銷，原告信以為真，才敢獨自完成抵押權設定。惟因原告戊○○所有上開南湖段46地號及其上71建號房地已售予他人並收受簽約金，被告知情後，卻藉機刁難索價4,000,000 元才肯配合辦理。
（三）按設定抵押權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押應不生效力，最高法院70年度台上字第1488號判決可供參照。本件兩造間所設定之抵押權為無效之法律行為，且抵押權係從屬於債權而存在，兩造間既無實際收受借款，則系爭抵押權即自始不存在。而上開坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號及其上307建號房地業於92年1 月29日移轉登記為原告丙○○（戊○○之子）所有，為此訴請確認系爭抵押權自始不存在並請求被告塗銷本件抵押權登記。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱原告戊○○積欠其一千餘萬元債務迄今未還不實：
①被告於78年12月30日向原告戊○○借款4,000,000 元，另
於86年7月被告之妻丁○○將原告戊○○所有300,000股遠東銀行之股票賣出，市值6,000,000 元，合計被告夫妻自原告戊○○處取得超過千萬元之金錢利益。
②被告所提匯款單不實，捏造債權。總金額不到9,000,000
元，其中83年11月15日所匯1,350,000元，為向訴外人沈源怡之購車款，另84年3月27日所匯300,000元，原告丙○○於三日後清償；另匯至泰菖建設公司之五百多萬，為被告身為股東之投資款，至投資泰菖建設公司失利，所虧款項理應自行吸收；其中90年10月16日所匯300,000元，為給付沈源怡之土地仲介費；另匯給戊○○二筆1,100,000元，為返還借款用。
③被告夫妻炒股如命、逢賭必輸，投資十餘年來虧損無數，
78年12月間台灣股市崩跌，被告夫妻遭鉅額損失，遂向原告戊○○求助，原告戊○○向台灣中小企業銀行信用貸款2,500,000 元借予丁○○，後被告股票套牢，又向原告戊○○商借，原告戊○○乃將台北縣永和市房屋向土地銀行借款4,900,000元給被告還債，隨即於同年月30日匯款，被告夫妻共借6,500,000元，迄今只還1,000,000元，尚有5,500,000元未還，自78年6月22日起至86年月17日止，期間8年均由原告戊○○繳納銀行利息，最後原告戊○○只得將坐落台北縣永和市之房子出賣，自行向銀行清償借款。綜上可知，86年6月1日設定抵押權時，被告夫妻尚欠原告戊○○5,500,000元，原告戊○○豈有再將原告父子五棟房子質押給被告之理，足見抵押權設定是善意保護家產而來。
２、原告父子三人，共有五棟房子，於86年6月1日以「假抵押」方式，設定予被告夫妻兩人名下（被告甲○○二間，另丁○○三間），起因乃自83年起房地產崩跌，原告丙○○與兄沈源怡投資虧損連連，原告戊○○聽信丁○○之言，為免家產被兩兄弟敗光，以善意保護家產為由，要求原告沈源均以假抵押方式，將原告父子五棟房子設定抵押予被告夫妻名下。惟所有證件均由被告戊○○持有保管，被告圖謀不軌，逕自申請補發新他項權利證明書，經原告查覺，向新湖地政事務所提出異議，被告方未得逞。
（五）為此聲明：如主文所示。
二、被告則以：
（一）原告聲明第一項請求確認抵押權所擔保之債權不存在，無確認利益：
原告主張本件抵押權設定登記乃出於通謀虛偽意思表示，姑不論不實且未舉證，即便所言為真，惟通謀虛偽意思表示乃無效之法律行為，該抵押權登記應自始無效，則抵押權登記既為自始無效，原告聲明第一項請求確認抵押權所擔保之債權不存在，即更無必要，無確認利益可言。退步言之，本件既然存續期間乃自「86年6月1日起至96年5 月31日」止，至今尚未屆滿，起訴之後至96年5 月31日存續期屆滿前，均可能發生債權，原告又如何確定抵押權擔保之債權不存在呢？
（二）原告自承設定抵押權出於雙方合意，原告無理由訴請塗銷：
１、原告主張本件抵押權登記乃為預防遭其子債務拖累才為之假抵押，不實被告否認之，原告主張通謀應負舉證之責，但原告至今未盡舉證之責。
２、原告起訴書自承：「．．．請被告提供原告出面『完成抵押權設定』」，即明白顯示雙方有「設定最高限額抵押」之合意。至其所謂「原告為防兒子擴大借款，波及己身不動產．．」並非事實，蓋兒子借款與父親無涉（父親非債務人）。即使如其言設定動機為避免被兒子債務殃及，惟雙方不管當時有無債權發生，既有設定最高限額抵押之合意，原告即無理由訴請塗銷，其聲明第二項即無理由。
３、退萬步言，即使雙方尚未發生債權債務關係，原告亦不得於「抵押存續期間屆滿前」請求塗銷抵押權設定登記：
查系爭兩筆房地之抵押權存續期間乃自「86年6月1日起至96年5 月31日」止，姑不論雙方存在債權債務關係，即便無債權債務關係，亦不得於存續期間屆滿前請求塗銷抵押權設定登記，此有最高法院66年台上字第1097號判例可參：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」；原告主張抵押權有從屬性，債權不存在抵押應不生效力云云，乃一般抵押權之規定，並不合本件乃「最高限額抵押」之規定，遑論雙方有債務關係存在。
（三）原告至今積欠被告一千多萬元債務未清償：
１、由於原告戊○○夫婦為被告岳父母之關係，於原告戊○○提供系爭不動產予被告設定前，即陸續以其子急需金錢週轉為由，陸陸續續向被告借款等達數百萬元，至86年間始提供該不動產予被告設定抵押擔保，設定之後，仍陸續借款等，至今積欠一千多萬元未還，因原告現今欲出售該房屋要求被告塗銷抵押權設定登記，為被告以鉅款未還為由所拒，原告才不顧翁婿情誼一概否認雙方數年來之債務關係，而提起本訴。
２、被告交款有匯款單及證人丁○○證明在卷：有關借款事宜，被告因工作忙碌大部份都委妻子丁○○處理，但出借人及款項乃為被告所有，被告夫妻或按原告夫妻指定之收款人匯款或以現金交付：
①從被告所提出之匯款單及兩造不爭執之遠東銀行股票三十
萬股等，無論雙方債務有無理清，至少此證據已顯示：雙方在86年設定抵押之前，資金往來就已頻繁且歷時甚久，假抵押。
②本院93年9 月30日辯論庭證人丁○○證稱：「（對坐落新
竹縣○○鄉○○街○○○號○○○鄉○○路○ 段○○○號，設定最高限額抵押13,000,000元於妳先生之事是否瞭解？為何，借了很多次，有時候是現金，有時候直接匯款，總金額大約一千多萬。（主張一千多萬的借款有何證據？）有，
就是今日庭呈民事聲請調查證據狀上面的資料。」③原告丙○○稱：「辦理抵押權設定是我爸去辦的，因為二
嫂在地政事務所」，原告戊○○的媳婦既在地政事務所上班，則抵押設定程序不假代書之手而自為辦理，實乃人之常情。因雙方都是一家人，辦理完成後他項權利證明書放置於原告手中（但印鑑則在被告手中），亦符常情。況且，身為女婿之被告，即使原告不肯還款，難道被告會聲請強制拍賣其房屋嗎？故原告所辯情理不通，亦非通謀虛偽
（四）原告於九十三年九月九日民事陳述狀所陳，不實在：
１、原告戊○○主張其向台灣中小企銀貸款2,500,000 元借予丁○○，向台銀貸款4,900,000 元借予被告，被告夫妻共借6,500,000元只還1,000,000元不實，蓋倘78年間原告有如此資力，則其子投資泰菖建設公司何須向被告借款？
２、被告匯到泰菖建設公司之款項之用途，原告陳述前後矛盾：
原告於93年8月2日民事聲明狀第4 頁陳稱：「其中匯到泰菖建設公司五百多萬為被告身為『股東之股款』」，但事後於93年9月9日民事陳述狀第4頁則改稱：「被告匯到泰菖建設公司之款項，為『兩造』『合夥投資房地產』之用」（至少承認原告收到此款），顯見此乃原告為脫卸借款責任所編之不實之詞。況且本院93年9 月30日辯論庭證人丁○○證稱：「泰昌公司我是借人頭，是在82年3 月成立，86年6 月30日設定抵押」，故被告數年來未曾分得紅利。且被告匯款泰菖公司至少五、六百萬以上，與股款一百多萬時間金額不相符。
３、有關遠東銀行300,000股股票，原告陳述亦前後矛盾：原告於93年8月2日民事聲明狀第4頁陳稱：「（原告）乃將所有遠東銀行之股票交給丁○○，資以安撫被告夫妻，股票出脫所得六百多萬元」，但事後於93年9月9日民事陳述狀第6頁則改稱：「被告夫妻85年8月22日至85年9月23日就已出賣遠東銀行307,000股，價金4,856,130元另於86年5月23日出賣8,000股，價金179,204元，二筆合計5,035,334 元」，顯見原告對出賣價金之陳述乃前後矛盾不合。而本院93年8月5日辯論庭原告丙○○稱：「遠東銀行30萬股是我父親用3,000,000 元向被告買的」，惟迄今亦未見原告提出交付3,000,000元之證明，可見原告提出之證五4,000,000元匯款單，被告確以遠東銀行300,000股股票（值4,500,000）返還證五3,000,000元。
（五）本件抵押權乃因原告反悔不履行約定才未完成塗銷：原告欲出售系爭南湖段房屋時要求被告塗銷抵押權，被告認原告售屋有充足資金，乃要求撥出一部份價款先償還4,000,000 元，原告原本同意，但之後反悔要求連同西湖段之房屋亦要一併塗銷，被告念在一家人情誼原本亦同意，但原告事後又臨時反悔稱不願還4,000,000 元，因此於生爭執，當時原告改口稱其未出具任何借據未欠被告款項，此為塗銷不成之真正原因。至原告指稱被告是為圖娘家財產云云，乃臨訟不實之指控，蓋被告為上市公司宜進紡織公司的大股東，經濟狀況遠比原告等為優（亦因此才有能力借款予岳父家），被告何需圖謀娘家之財產呢？原告此言顯不合理。
（六）為此聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第2、7 款定有明文。本件原告起訴時原係以戊○○及訴外人沈徐秀珠為原告，就系爭房地對被告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在並予以塗銷，嗣於訴訟進行中，原告查知系爭新竹縣○○鄉○○段○○○○號及其上307建號房地已於92年3 月24日移轉登記予丙○○，乃將原告沈徐秀珠變更為丙○○，屬當事人之變更而為訴之變更，被告對此雖不表同意，惟原告前後所請求者均為通謀虛偽意思表思之事實，應認原告請求之基礎事實為同一；且原告於第二次言詞辯論期日即為訴之變更，應認亦不甚礙被告之防禦或訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
（二）復按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。故原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起確認之訴。又所謂即受確認判決法律上利益，係指法律關係之存否有不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（參照最高法院42年度台上字第1031號判例意旨）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權確未發生，設定最高限額抵押權為通謀虛偽行為，為被告所否認，而系爭房地確已登記被告為第2或第3順位抵押權人，有土地及建物登記謄本在卷可稽，被告復不同意塗銷系爭抵押權登記，則原告應否負抵押義務人之責任並不明確，其私法上之地位顯有受侵害之危險，是原告提起本件訴訟，應有受確認判決之法律上利益，被告辯稱原告既主張抵押權設定係通謀虛偽意思表示，則抵押權登記即自始無效而無確認利益云云，尚有誤會，合先敘明。
（三）原告主張兩造間係基於通謀虛偽意思表示設定系爭最高限額抵押權，兩造間並無真正之債權債務關係存在等情，業據提出土地及建物登記謄本等件為證，被告則否認有何通謀情事，並辯稱原告戊○○於提供系爭不動產予被告設定前，即陸續向被告借款達數百萬元，至86年間始設定系爭最高限額抵押擔保，之後仍陸續向被告借款，至今已積欠一千多萬元云云。是本件所應審究者厥為，原告戊○○與被告間所設定之系爭抵押權，是否基於通謀虛偽意思表示而設定？原告戊○○與被告間是否確有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在？經查：
１、按關於消極確認之訴，應由就其主張法律關係存在之積極事實，負舉證責任，最高法院19年上字第385 號判例可資參照。是原告提起本件消極確認之訴，被告即應對系爭抵押權擔保之債權存在之事實，負舉證責任。
２、被告主張原告戊○○於提供系爭不動產予其設定前，即陸續向其借款數百萬元，迄86年間始設定系爭抵押權，設定後仍陸續向其借款，至今已達一千多萬元未還，並提出匯款單十六紙為證。惟查前揭匯款單總金額為8,872,500 元，與被告主張之一千多萬元債權額不符，且除86年4月17日匯款1,000,000元、91年9月10日匯款100,000元匯款單上之收款人為戊○○外，其餘收款人為泰菖建設有限公司、沈源怡及丙○○，另除83年11月15日匯款1,350,000 元及91年9月10日匯款100,000元部分，匯款單上之匯款人為甲○○外，其餘均為丁○○，自不足資為被告與原告戊○○間之借款憑證。
３、被告雖辯稱有關借款事宜，因其工作忙碌大部份委由其妻丁○○處理，並按被告戊○○夫妻指定之收款人以匯款或現金交付云云，證人丁○○並到庭證稱：「我爸爸從83年開始跟我先生陸續借錢，借了很多次，有時候是現金，有時候直接匯款，總金額大約一千多萬」、「（匯款的資料，戶名大部分並不是你父親？）是我父母親開口向我先生借，母親開口比較多，母親沒有財產，所以請父親出來擔保，是他們開口向我先生借錢，要求匯到這些帳戶去」云云。惟查，證人丁○○與被告為夫妻關係，同與原告戊○○、丙○○因金錢糾紛而撕裂親情，自難期為真實陳述，所為證言尚難遽信。況被告與丁○○二人對渠等借款時間、地點、交付金錢過程均交待不清，縱認所提匯款單係屬借款，借款人（收款人）亦多為泰菖建設公司或沈源怡、丙○○，而非原告戊○○。
４、綜上，被告主張與原告戊○○間有一千餘萬元抵押債權存在，並無可採。原告訴請確認系爭本金最限額13,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在，即為正當，應予准許。
５、原告復主張：系爭最高限額抵押權之登記係為規避其子債務而設，該抵押權係屬虛偽，應予塗銷等語，被告則否認有虛偽設定系爭抵押權情事。經查原告戊○○與被告間並無債權債務關係，被告縱有匯款之事實，收款人亦大多非原告戊○○，難認借款人係原告戊○○已如前述。其等間既無債權債務關係，原告戊○○卻於83年6 月23日將系爭房地設定最高限額13,000,000元之抵押權予被告，另原告戊○○、丙○○與訴外人沈源怡亦於同日將新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建號197建號房○○○鄉○○段○○○○號土地及其上建號473、480號房地設定最高限額8,000,000 元之抵押權予被告之妻丁○○，有原告提出之他項權利證明書附卷可稽（卷第95頁），亦即原告戊○○、丙○○及訴外人沈源怡，於83年6月23日將前揭5戶房地共同設定21,000,000元最高限額抵押權予被告夫妻，然被告與丁○○對前揭鉅額抵押權所擔保之債權來源竟均交待不清，參以被告夫妻亦不否認前揭抵押權設定均由原告戊○○自行辦理，設定完成後他項權利證明書亦均由原告戊○○自行保管，此顯與抵押權設定慣由債權人為之及保管他項權利證明書之常情不符，應認原告主張原告戊○○係為規避他人查封而與被告虛偽設定系爭抵押權等語為真實。被告既未能提出其他積極證據證明其與原告戊○○間確有債權債務關係存在以及確有設定系爭抵押權之正當原因，應認原告主張系爭抵押權係屬兩造間通謀虛偽設定，依法應屬無效等語為可採信。則原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦為正當，應予准許。
６、末查被告雖辯稱即使兩造尚未發生債權債務關係，原告亦不得於最高限額抵押權存續期間屆滿前請求塗銷抵押權設定登記，並舉最高法院66年台上字第1097號判例為依據。
惟查前開判例乃指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，於抵押權存續期間屆滿前，不得任由抵押人片面終止契約及請求塗銷抵押權設定登記。與本件抵押權設定為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段之規定，應自始無效之情形不同，自不得比附援引。況按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院83年度台上字第1055號著有判例可資參照。本件抵押權設定既自始無效，且無既存之債權，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，是被告前揭抗辯，亦無足採。
（四）從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將該抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，與判決基礎無涉，另被告請求調閱沈源怡、丙○○、泰菖建設有限公司、徐炳龍等人之帳戶明細，本院認與兩造間債權債務無關，無調查必要，均併此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
書記官 許麗汝