臺灣新竹地方法院民事判決 93年度重訴字第79號原 告 財團法人工業技術研究院法定代理人 甲○○訴訟代理人 任秀妍律師複 代理人 徐含慧律師被 告 竟成工程股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 乙○○上二被告訴訟代理人 趙元昊律師被 告 新世紀營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 翟世炎律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國95年5月17日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）於81年4月13日訂有工程合約書，由竟成公司承攬中央標準局委託原告籌建之「大流量液體氣體標準實驗室」之建築工程。被告新世紀營造股份有限公司（下稱新世紀公司）為竟成公司之連帶保證人。
（二）被告竟成公司於82年5月21日下午開始全面停工，原告於82年6月14日召集會議，討論由保證人新世紀公司代竟成公司履行合約，由原告與新世紀公司於嗣後簽立「代為履約協議書」，雙方（原告與新世紀公司）同意由被告新世紀公司基於保證人地位代竟成公司完成系爭工程未完工部分之施工。竟成公司並未參與簽署該履約協議書。但竟成公司於83年4月2日簽署工程承讓讓渡書給新世紀公司。
（三）84年7月19日系爭工程完工後，三方就工程逾期天數計算、逾期罰款、工程款扣抵數額等迭有爭議，乃先於87年間經行政院公共工程員會進行契約爭議調處，做成調處結果，認定逾期天數為245.7天，另認定契約原定違約金過高，酌減為總價之一成，逾期罰款計為599萬9600元，及原告支出之工程代墊款為138萬7081元，以被告保留之工程款及履約保證金749萬9500元抵銷後，尚有餘112,819元，但調處結果並未記載此款項應由竟成公司或新世紀公司受領，三方及竟成公司之權利受讓人乙○○為使本案儘速釐清權責及賠償責任，旋於89年10月間簽立仲裁協議書，約定就前開契約所衍生之逾期罰款、工程保留款及履約保證金等事項，依仲裁程序提付仲裁。後因竟成公司與新世紀公司就仲裁人之選任發生爭議，遲遲無法共同選定仲裁人，乃由原告撤回對新世紀公司部分之仲裁聲請，僅由原告與被告竟成公司、乙○○進行仲裁。經中華民國仲裁協會於91年3月4日作成90仲聲忠字第23號判斷書，仲裁判斷主文為（一）聲請人（即本案原告）應給付相對人乙○○新台幣581萬9212元，及自民國90年10月6日起迄給付之日止，按年利率百分之5計算之利息。（二）聲請人之聲請駁回。反聲請聲請人竟成公司之聲請及反聲請聲請人乙○○其餘聲請均駁回。（三）聲請及反聲請仲裁費用由聲請人負擔四分之一，其餘部分由乙○○、竟成公司負擔。
（四）依仲裁判斷認定，原告與被告竟成公司之工程契約已於82年7月18日終止，終止後原告與第三人另定契約履行未完成工程所增加之費用或所受之損害，得另行請求被告竟成公司賠償，則原告得依仲裁判斷及契約第29條之約定請求被告竟成公司賠償原告因此而受之一切損失，原告並得以被告所提供之履約保證金及所有仍未核付之工程款抵銷之。依民法第337條規定，不論時效是否完成，均得主張抵銷。則原告應給付乙○○之5,819,212元，因下列事由，該債權已因抵銷而不存在。
１、依民法第299條、334條規定，被告乙○○對原告之債權係自竟成公司受讓而來，而竟成公司對原告於債權轉讓之時即有遲延之損害賠償債務存在，原告得將此損害賠償請求權與乙○○依仲裁判斷得向原告請求之債權相抵銷。
２、仲裁判斷認為竟成公司可領取「未給付之工程保留款1,582,568元」及「已施工未計價之工程保留款7,499,500元」之部分，原告業將此2筆款項均付給新世紀公司，若需重複給付竟成公司，即屬原告之損害，此部分損害額共9,082,068元。原告茲以該損害賠償金額主張與應給付乙○○之款項5,819,212元為抵銷，故起訴確認被告竟成公司及乙○○對原告已無任何債權存在，而被告竟成公司及新世紀公司應連帶賠償原告3,262,856元及其利息。並聲明：（一）確認被告竟成公司及乙○○對於原告並無新台幣5,819,212元之債權存在。（二）被告竟成公司及新世紀公司應連帶給付原告新台幣3,262,856元，並自88年6月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告新世紀公司答辯略以：
（一）被告竟成公司承攬原告受中央標準局委託興建之「大流量液體氣體標準實驗室」土木建築工程，並簽立工程契約書，工程總價為59,996,000元。後因竟成公司違約停工，由原告與被告新世紀公司協商，另行簽立「代為履約協議書」，依該協議書之內容觀之，其性質係原告與被告新世紀公司間所為獨立之工程契約，由被告新世紀公司繼續完成竟成公司未完工之工程，故竟成公司與新世紀公司之責任各自分擔。被告竟成公司已完成系爭工程52.76%，所餘47.24% 工程係由被告新世紀公司負責完工。依總工程款59,996,000元換算，被告新世紀公司完工部分之工程款為28,342,110元。上開工程款若不計算5%之工程保留款1,417,106元，原告應給付被告新世紀公司26,925,005元，然依原告95年5月1日陳報狀所示，原告給付被告新世紀公司之工程款為26,927,413元，尚有工程款2,408元未付，故原告至今尚有5%，即1,417,106元之工程保留款及工程款2,408 元未付與被告新世紀公司。扣除依中華民國仲裁協會仲裁判斷書記載，被告新世紀公司所應負之延誤7.9天之逾期罰款，每日以工程總價28,342,110元千分之1.5計，逾期完工之罰款為335,857元，原告尚有1,083,659元未給付新世紀公司。
（二）被告新世紀公司與訴外人主將營造公司同為被告竟成公司之保證廠商。由於竟成工司未能完成工程，故原告要求被告新世紀公司繼續完成系爭工程，協調時被告竟成公司避不出面，故原告以工程合約所訂「如承包商無力完成本工程，本院隨時逕行動用履約保證金僱工維持工程進行... 」之約定作為依法單獨與被告新世紀公司簽訂「代為履約協議書」之依據。故原告與被告新世紀公司簽訂之「代為履約協議書第2條註明「乙方僅係基於保證人之地位代位竟成公司完成本工程未完工部分。並非承攬竟成公司原契約之一切權利義務... 」，所以在後續工程上因被告竟成公司不同意由被告新世紀公司代為履約，是「代為履約協議書」係被告新世紀公司單純與原告另外簽訂之承攬契約，顯與履約保證之問題無涉，被告新世紀公司依「代為履約協議書」之內容施工，承包之工程金額與被告竟成公司完全無關。
（三）被告新世紀公司於施工期間除依「代為履約協議書」之合約工程款及必須修復被告竟成公司施工缺失外，並無領取仲裁判斷所示原告應給付被告竟成公司之「未給付之工程保留款1,582,568元」及「已施工未計價之工程保留款7,499,500元」來完成工程，原告主張上開二筆款項合計9,082,068元均已付給被告新世紀公司乙節，被告新世紀公司鄭重否認。本件原告對被告新世紀公司尚負有1,083,659元之債務，並非被告新世紀公司對原告仍負債務，原告所為主張，並非有據，應予駁回。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被告竟成公司及乙○○答辯略以：
（一）本件原告應依仲裁判斷給付乙○○5,819,212元，業經仲裁判斷認定明確，原告自不得再事爭執而請求確認乙○○對原告之債權不存在。原告於仲裁判斷後另依合約書第29條第1項第3款請求終止契約之損害賠償，另以民法第263條作為請求權基礎。惟查，合約書之約定，並非請求權基礎，請求權基礎應為法條，故原告以合約書第29條第1項第3款約定為請求權基礎及訴訟標的，似有誤解。另民法第263條係規定有關契約解除之規定，於當事人「依法律之規定終止契約者」準用之，該條文本身並非請求權基礎，亦非訴訟標的，原告顯然有所誤解，此外法條明定係「依法律之規定終止契約者」始有準用解除契約規定之餘地，而原告主張伊係「依契約之規定終止契約」，顯然亦與民法第263條所定要件不符。
（二）原告主張其已將依仲裁判斷所應付給竟成公司之「已完成未付之工程保留款」、「已施作未計價之工程款」合計9,082,068元付給新世紀公司，若原告一方面須給付竟成公司，另一方面又已給付新世紀公司，係雙重損害，亦屬原告與竟成公司終止契約而生之損害云云。非但被告新世紀公司否認收受上開款項，且縱令新世紀公司確曾受領原告給付之竟成公司「工程保留款」及「已施作未計價之工程款」合計9,082,068元，原告仍得對新世紀公司主張不當得利返還請求權，尚難謂係受有損害。且原告既知悉「已完成未給付之工程保留款」、「已施作未計價之工程款」合計9,082,068元應給付與被告竟成公司，卻不依約給付而將該款項付給新世紀公司，竟成公司對原告支出此一款項，自無可歸責事由，不應由被告竟成公司負損害賠償責任。此外，原告與竟成公司間之工程合約係屬一事，而原告與新世紀公司之契約則另屬一事，當事人並不相同，原告本不得交付應給付與竟成公司之款項給新世紀公司，原告支付該款項給新世紀公司，與竟成公司無涉，其間亦無任何因果關係。原告自願將款項交給新世紀公司，竟謂係被告竟成公司造成之損害，令人殊難理解。
（三）原告所提起之撤銷仲裁判斷之訴業經判決原告敗訴確定，另乙○○以中華民國仲裁協會90年仲聲忠字第23號仲裁判斷書為執行名義聲請就原告之財產強制執行，原告亦以「上開二筆款項已付給新世紀公司若須再付款給乙○○即受有損害，有損害賠償請求權而可主張抵銷」為由另行提起債務人異議之訴，為本院94年訴字第458號駁回其訴。另原告主張被告竟成公司、新世紀公司二人應依原契約規定就其損害連帶賠償，惟系爭工程契約並未經被告新世紀公司同意並加以簽章，實難謂被告竟成公司、新世紀公司二人間有連帶責任存在。原告就其已將系爭工程保留款及已施工未計價工程款給付與被告新世紀公司一節既未能舉證，且縱有給付，亦非屬原告因終止契約所受之損害，更無從請求被告二人連帶負損害賠償責任，所為請求，均無理由，自應予駁回。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告竟成公司於81年4月13日訂有工程合約書，由竟成公司承攬中央標準局委託原告籌建之「大流量液體氣體標準實驗室」之建築工程。被告新世紀公司為竟成公司之連帶保證人。
（二）被告竟成公司於82年5月21日下午開始全面停工，原告於82年6月14日召集會議，討論由保證人新世紀公司代竟成公司履行合約，由原告與新世紀公司於嗣後簽立「代為履約協議書」，雙方（原告與新世紀公司）同意由被告新世紀公司基於保證人地位代竟成公司完成系爭工程未完工部分之施工。竟成公司並未參與簽署該履約協議書。但竟成公司於83年4月2日簽署工程承讓讓渡書給新世紀公司。
（三）原告與竟成公司就工期及遲延日期之爭議，曾由行政院公共工程委員會調處，惟調處結果竟成公司及新世紀公司均不接受，故未成立。嗣兩造及乙○○於89年10月間同意就「大流量液體氣體標準實驗室」新建土木工程契約所衍生之逾期罰款、工程保留款及履約保證金等爭議，合意提交中華民國仲裁協會依法仲裁解決。原告對被告竟成公司、乙○○及新世紀公司提出仲裁申請後，因故撤回對被告新世紀公司之申請。
（四）仲裁協會於91年2 月20日作成90年仲聲忠字第23號仲裁判斷書，認定竟成公司已將其債權轉讓乙○○，而認原告應給付乙○○5,819,212 元。原告對竟成公司及乙○○提起撤銷仲裁判斷之訴，經三審敗訴確定。
五、本件經行爭點整理程序，兩造同意以（一）原告有無將依仲裁判斷所示應給付與乙○○之「未給付工程保留款1,582,568元」，及「已施作未計價之工程款7,499,500元」給付與新世紀公司？（二）若原告已給付上開款項與新世紀公司，得否認為上開款項係原告依工程契約書第29條終止契約後所生之損害，而得依該條約定及民法第263條準用同法第258條、第260條請求竟成公司（含受讓人乙○○）及新世紀公司連帶賠償？並與90年仲聲忠字第23號仲裁判斷所命給付抵銷？等項為本件之爭點。茲就本件爭點，析述如次：
（一）原告有無將依仲裁判斷所示應給付與乙○○之「未給付工程保留款1,582,568元」，及「已施作未計價之工程款7,499,500元」給付與新世紀公司？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。原告主張仲裁判斷所認竟成公司（已將債權轉讓與乙○○）可領取之「未給付之工程保留款1,582,568元」及「已施工未計價之工程保留款7,499,500元」，原告業將此2筆款項給付與新世紀公司等語，此為被告新世紀公司所否認，則就被告新世紀公司業已受領該2筆款項，原告自應舉證以實其說。
２、查原告目前就系爭工程尚有工程總價百分之5即2,999,800元之工程保留款尚未發還與原承攬之竟成公司及續作之新世紀公司，此業經原告95年5月1日陳報狀陳述甚明。另依原告所提工程計價明細表影本（本院卷2第13頁至第15頁），亦可知工程保留款2,999,800元確實尚未發給被告竟成公司或新世紀公司。則原告主張應返還與竟成公司之工程保留款1,582,568元業已給予新世紀公司云云，與事實不符，自非可採。
３、依原告、被告竟成公司、新世紀公司會同建築師於82年9月9日清算被告竟成公司系爭工程完工比率時所製作之「大流量標準實驗室土木建築工程清算詳表」之記載（卷1第94頁），被告竟成公司就系爭工程於清算日僅完成
52.76%，累計金額為31,651,355元，其餘47.24%，金額28,344,645元則由續接廠商新世紀公司承作。原告亦自認被告新世紀公司就系爭工程完成之比率確為47.24%（95年
5 月17日之言詞辯論筆錄參照），則新世紀公司依據完成之比率領得依總工程款59,996,000元計算47.24%，並保留5%外之26,927,413元，尚難認新世紀公司有領取竟成公司之已施工未計價工程款。原告固提出付款與新世紀公司之明細，欲證明確已將原擬給付與竟成公司之工程款全數轉付新世紀公司，惟上開明細至多僅能證明，被告新世紀公司自原告處領得之工程款為26,927,413元，並未能證明新世紀公司所領之款項中有應由原告給付與竟成公司之已施工未計價工程保留款7,499,500元。況原告付與新世紀公司之款項，均為新世紀公司依完工比率47.24%所得領取之工程款，業如前述，尚難謂原告所為仲裁判斷認竟成公司可領取之「已施工未計價工程保留款7,499,500元」已付給新世紀公司之主張為可採。
（二）若原告已給付上開款項與新世紀公司，得否認為上開款項係原告依工程契約書第29條終止契約後所生之損害，而得依該條約定及民法第263條準用同法第258條、第260條請求竟成公司（含受讓人乙○○）及新世紀公司連帶賠償？並與90年仲聲忠字第23號仲裁判斷所命給付抵銷？
１、如前所述，原告尚無法證明已將仲裁判斷認為竟成公司可領取之「未給付工程保留款1,582,568元」及「已施工未計價之工程保留款7,499,500元」給付給新世紀公司，則原告並無所謂因須重複給付而生之終止契約損害存在，堪以認定。本件原告自與被告竟成公司因系爭工程產生紛爭涉訟以來，從未主張因與竟成公司終止工程合約而生之損害，乃因仲裁判斷為不利於原告之認定，原告始主張因工程合約之終止而受有須重複給付工程款之損害，此項損害是否存在，尚非無疑。況依原告素來之主張，非但工程保留款尚未發還被告竟成公司、新世紀公司，且給付新世紀公司之工程款亦係依新世紀公司完工比率付給，實難認原告受有須重複給付上開款項之損害。
２、縱使仲裁判斷所認定之竟成公司完工比率，與原告、被告竟成公司、新世紀公司於82年9月9日清算之「大流量標準實驗室土木建築工程清算詳表」所記載之竟成公司、新世紀公司實際完成比率有異，致仲裁判斷認為被告竟成公司對原告尚有已施工，未計價之工程款7,499,500元債權存在，而此認定與原告方面之認知不同。亦屬原告應檢具事證，證明當時新世紀公司所完工之數量未如「大流量標準實驗室土木建築工程清算詳表」所載數量，以致新世紀公司有溢領工程款，而應返還不當得利之範疇，此部分顯非原告與被告竟成公司間終止承攬契約所生之損害至明。原告認其因與竟成公司終止契約致受有9,082,068元之損害，尚非有據。
３、原告未能證明受有因終止合約後須重複支付工程款9,082,068元之損害，自無從依與被告竟成公司之工程合約第29條約定及民法第263條準用同法第258條、第260條規定請求竟成公司（含受讓人乙○○）及新世紀公司連帶賠償上開損害。原告既無得抵銷仲裁判斷所命給付之債權存在，其起訴請求確認與被告竟成公司及乙○○間無5,819,212元債權存在，並請求被告竟成公司及新世紀公司連帶給付0000000元及其利息，尚非有據，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官 曾秀貞