臺灣新竹地方法院民事判決 94年度勞訴字第14號原 告 丙○○
丁○○上 一 人訴訟代理人 己○○被 告 戊○○
號5樓被 告 乙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國95年4月3日辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○應給付原告丙○○新臺幣壹拾叁萬肆仟肆佰叁拾捌元，及自民國九十四年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告丁○○新臺幣柒萬壹仟貳佰柒拾伍元，及自民國九十四年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○、乙○○應連帶給付原告丙○○新臺幣壹拾伍萬壹仟貳佰元，及自民國九十四年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○、乙○○應連帶給付原告丁○○新臺幣玖萬柒仟肆佰壹拾元，及自民國九十四年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔百分之二十九，由被告戊○○、乙○○連帶負擔百分之三十六，由原告丙○○負擔百分之十四，由原告丁○○負擔百分之二十一。
本判決第一項、第二項、第三項及第四項得假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告丙○○及丁○○分別自民國92年8月1日及92年12月2 日起受僱於被告乙○○所經營五福樓飲食店。嗣被告林松漣於94年1 月間，將五福樓飲食店轉讓與被告戊○○經營，惟至
94 年5月12日始辦理五福樓飲食店之營利事業變更登記。五福樓飲食店轉讓時，新舊雇主商定留用原告等勞工繼續工作，然至94年8月1日時，被告戊○○未經預告即對原告等二人及全體員工終止勞動契約，全部予以資遣。被告戊○○僅分別給付原告丙○○新台幣(下同)3萬元，給付原告丁○○2萬元之資遣費，然原告仍受有下列損失，分別說明如下：
(一)資遣費部分：查原告丙○○自92年8月1日起任職五福樓飲食店至94年8月1日止，工作年資為2 年，依勞動基準法第17條規定應有2個月之資遣費，而原告丙○○離職前6個月之平均月薪為57,000元，故資遣費應為114,000 元，扣除被告戊○○已給付3 萬元資遣費，尚有84,000元之資遣費未領。而原告丁○○自92年12月2 日起任職於五福樓飲食店至94年8月1日止，工作年資為1年8個月，依勞動基準法第17條規定應有1又12分之8個月之資遣費，而原告丁○○離職前6個月之平均月薪為39,000 元，故資遣費應為65,000元，扣除被告戊○○已給付之2 萬元資遣費，尚有45,000元之資遣費未領。
(二)預告期間之工資：被告未經預告即對原告等2 人及全體員工終止契約，應依勞動基準法第16條規定給付預告期間之工資。查原告丙○○年資為2 年，應有20日之預告期間之工資。故其預告期間之工資應有38,000元(計算式：57000÷30×20＝38000)。至原告丁○○年資1年8個月，應有20日之預告期間工資，故被告應給付預告期間之工資為26,000元(計算式：39000÷30×20＝26000)。
(三)特別休假之未休假工資：按勞動基準法第38條規定勞工有特別休假權，而特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3 款定有明文。查原告丙○○年資2 年，依勞動基準法第38條規定每年應有7日之特別休假，任職2年期間應有14日之特別休假，是丙○○任職2 年期間均未有特別休假，故丙○○特別休假之未休假工資應為26,600元( 計算式：57000÷30×14＝26600 )。而原告丁○○年資為1年8個月，依勞動基準法第38條規定每年應有7 日之特別休假，任職期間應有14日之特別休假。然原告丁○○任職期間均未有特別休假，故原告丁○○特別休假之不休假工資應為18,200元(計算式為：39000÷30×14＝18200)。
(四)失業給付之賠償：按原告2人任職五福樓飲食店期間，被告等2位前後任雇主均未替原告等投保勞工保險。其勞工失業給付應按92年1月1日施行之就業保險法第16條規定：「失業給付之發放，依下列規定辦理：一、失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均投保薪資百分之六十發給，最長發給六個月。」、第18條規定：「符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿三個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之百分之五十，一次發給提早就業獎助津貼。」。查原告 2人之保險年資於失業前均已滿一年以上，符合領取失業給付之資格。然被告等2 位前後任雇主均未替原告等投保勞工保險，更未依法為原告等人辦理加保就業保險手續。致原告於失業後無法向勞保局申請失業給付，縱然原告失業後提早就業，亦得請領失業給付金額百分之50之提早就業獎助津貼，何況原告失業至今仍無工作，按就業保險法第38條規定：「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」，查原告丙○○任職期間平均月薪57,000元，依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應為42,000元，若被告為其投保即可領取失業給付應為151,200元(計算式：42000×60﹪×6＝151200 )。而原告丁○○任職期間平均月薪39,000元，依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應為40,100元，若被告為其投保即可領取之失業給付應為144,360元(計算式：40100×60﹪×6＝144360 )。此等損失應由被告賠償。
(五)老年給付之賠償：勞工保險條例第59條規定：「被保險人依前條第一項規定請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付；其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付。」、第72條規定：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」。按原告2人任職五福樓飲食店期間，被告等2位前後任雇主均未替原告等投保勞工保險。致原告將來領取老年給付時受有損失。而原告丙○○任職被告處2 年，被告未替原告丙○○投保勞保，丙○○至少短少2 個月老年給付，金額為84,000元(計算式為：42000×2＝84000
)。而原告丁○○年資1年8 個月(以2年計)，被告未替原告丁○○投保勞保，丁○○短少至少2 個月老年給付，金額為80,200元(計算式為：40100×2＝80200 )，亦應由被告負責賠償。
(六)綜上，原告丙○○計有資遣費84,000元、預告期間工資38,000元、特別休假之未休假工資26,600元、失業給付151,200元及老年給付84,000元，合計383,800元。原告丁○○計有資遣費45,000元、預告期間工資26,000元、特別休假之未休假工資18,200元、失業給付144,360 元及老年給付80,200元，合計313,760元。
二、又查勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」。故被告乙○○既將五福樓飲食店轉讓與被告戊○○，並留用原告等二人，依法應由新雇主即被告戊○○繼續予以承認原告之年資並就原告之全部請求負責。但原告等人之工作年資係跨越被告2 位新舊雇主，且因2位新舊雇主均未替原告2人辦理失業給付投保致共同造成原告等之損失，參以原告先前向被告請求時，被告對其2 人間責任之分配各執一詞，尚有爭議，原告主張類推民法第185條共同侵權行為之規定，被告2人應對原告之請求負連帶責任。
三、原告為此聲明：
(一)被告應連帶給付原告丙○○383,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
(二)被告應漣應連帶給付原告丙○○313,760 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
(四)訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、被告則以：
一、被告乙○○部分：被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭所為之陳述及所提出之書狀略稱：
被告乙○○因所經營之五福樓飲食店營運不善，乃於94年 1月間將店面及生財器具頂讓予被告戊○○，原僱傭之員工亦交給被告戊○○繼續在店內工作，嗣有關員工薪資及資遣費問題，薪資部分業已於94年7月30日在新竹縣竹北市○○路○段○○號全數給付結清，資遣費部分原告丙○○同意領取3 萬元，原告丁○○同意領取2萬 元，業均依勞動基準法給付完畢。而其之所以未替原告投保勞保，係因原告自己不願投保，原告提出本件訴訟，實屬不該等情，並聲明：原告之訴駁回。
二、被告戊○○部分：
(一)被告戊○○僅係承租被告乙○○所有五福樓餐廳的生財器具在營運，並自94年1月份起在餐廳見習，1月份的餐廳負責人仍是被告乙○○，其自94年5 月份才正式接下餐廳的工作，成為負責人，而原告於94年1月份到4月份的薪水係其由餐廳營運的收入發給的。被告並曾於94年6、7月間有向員工說餐廳要進行盤整，並於94年7月31日發給員工7月21日到7月底10天半薪的工資，及7月1日至7月20天全薪的工資，且要員工自94年8月1日起不要再到餐廳工作，實餐廳員工時常在被告戊○○母親即被告乙○○配偶黃元鴦面前講被告戊○○之壞話，並要求要為前雇主乙○○工作，不肯為被告戊○○工作，是原告請求資遣費部分應由前雇主即被告乙○○發給，方屬合理。
(二)又被告戊○○在未承接餐廳之前，有聽說有的員工加入漁保，有的加入農保，有的加入公會，原告丙○○是保農保加入公會，被告曾聽到丙○○說不要加入勞保及健保，至於原告丁○○部分被告則不清楚，而經被告詢問員工是否要投勞保，員工均不願承保。另94年7 月31日發給原告丙○○3萬元及原告丁○○2萬元，係訴外人黃元鴦所發放的，並非被告戊○○所發放，且該款之性質非屬預告期間的工資，而是資遣費。
(三)被告戊○○為此聲明：原告之訴駁回。
叁、程序事項：
一、本件被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、又行政院勞工委員會於87年12月31日以台87勞動一字第059605號公告，餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者，不適用勞動基準法，其餘一切勞雇關係，自該日起適用勞動基準法，而依中華民國行業標準分類規定，餐飲業：凡從事中西各式餐點、飲料供應之餐廳、飯館、食堂、小吃店、茶室、咖啡室、冰果店、飲食攤等，點叫後立即在現場飲用或食用之行業均屬之，至未分類其他餐飲業：凡從事5791至5792細類以外其他餐飲供應之行業，如露天飲食攤、小吃攤等均屬之，此有行政院勞工委員會95年1 月25日勞動一字第0950004216號函一件附卷可稽，是原告所任職之五福樓飲食店營業項目既為餐飲業(小吃)，此有原告提出新竹縣政府營利事業登記公示詳細資料一紙附卷可稽，揆之上開規定，自有勞動基準法之適用，併此敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告丙○○於92年8月1日受僱在五福樓飲食店，擔任廚房領班的職務，工作到94年7 月31日離職，離職前自94年2月1日到94年6 月31日領取的月薪為57,000元，業據原告丙○○提出台灣企銀活期儲蓄存款存摺一件附卷可稽，且為兩造所不爭執(詳本院95年4月3日言詞辯論筆錄)。
二、又原告丁○○於92年12月2 日受僱在五福樓飲食店，負責廚師助理的職務，工作到94年7月31日離職，離職前自94年2月1日到94年6月31日領取的月薪為39,000元，亦據原告丁○○提出台灣企銀活期儲蓄存款存摺一件附卷可稽，且為兩造所不爭執( 詳本院95年4月3日言詞辯論筆錄)。
三、被告戊○○有於94年7 月31日按原告丙○○、丁○○上開領薪的標準給付原告丙○○、丁○○7 月份10天的半薪，及20天全薪的薪水，亦為兩造所不爭執( 詳本院95年4月3日言詞辯論筆錄)。
四、另被告戊○○有發放原告丙○○、丁○○於94年1月至7月份，任職在五福樓飲食店期間之薪資，亦為被告戊○○所不否認(詳本院95年1月16日言詞辯論筆錄)。
五、又被告戊○○係於94年5 月12日始辦妥五福樓飲食店負責人營利事業變更登記，亦據原告提出新竹縣政府營利事業登記公示詳細資料一紙附卷為憑。
六、再五福樓飲食店實際上未為原告丙○○、丁○○投保勞保，亦為兩造所不否認，且經本院依職權向勞工保險局查詢原告參加勞工保險之資料，經勞工保險局於94年11月24日以保承資字第09410610770 號函覆查無原告丙○○及丁○○勞工保險生效紀錄等情在卷可按。
七、另原告丙○○並未參加農保，亦經本院依職權向勞工保險局查詢明確，有勞工保險局95年1 月25日保受承字第09510007250號函一紙附卷可稽。
伍、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後係在於被告戊○○是否係原告丙○○、丁○○之雇主？被告戊○○是否有對於原告丙○○、丁○○表示要終止兩造間之勞動契約？原告得否請求被告戊○○發放資遣費、預告期間的工資、特休未休的工資？原告得否請求被告戊○○、乙○○連帶給付失業給付的賠償金、老年給付的賠償金？
二、被告戊○○是否係原告丙○○、丁○○之雇主？原告主張其等原先受僱於被告乙○○開設之五福樓飲食店，嗣被告乙○○於94年1 月間將五福樓飲食店轉讓予被告戊○○經營，則自94年1月間起至94年7月間止，原告即受僱於被告戊○○等情，則為被告戊○○否認，辯稱：其僅係承租被告乙○○所有五福樓餐廳的生財器具在營運，並自94年1 月間起在餐廳見習，迨自94年5 月間才正式成為餐廳的負責人，且原告等餐廳員工時常在被告戊○○母親即被告乙○○配偶黃元鴦面前講被告戊○○之壞話，並要求要為前雇主乙○○工作，不肯為被告戊○○工作，是原告並非被告所僱傭之員工等語，經查：
(一)原告主張其等自94年1月間起至94年7月間止，確係受僱於被告戊○○所經營之五福樓飲食店乙節，業經被告乙○○到庭陳稱：其於94年1 月間將五福樓飲食店頂讓給被告戊○○，係將店面及生財器具頂讓給戊○○，員工也交給戊○○繼續在店內工作等情(詳本院95年2月15日言詞辯論筆錄 )，審被告乙○○與被告戊○○具有繼父子女之關係，衡之常情，應無蓄意杜撰情節，故為不利於被告戊○○陳述之理，是被告乙○○上開所述，應與實情相近，要非無據。
(二)又證人即前任職在五福樓飲食店之會計人員己○○亦到庭證述：「( 問：你在五福樓飲食店受僱的時間為何？)答：92年8月25日開始做，中間有離開，又被請回去作，做到93年1月13日離開，之後93年2月29日又回去作，做到93年9月5日又離開，94年2、3月間，戊○○及他先生、母親去我在別家餐廳找我談，要我回去工作，94年4月5日我又回去工作，做到94年7 月被他們開除為止。
我原來是做會計的工作，也有負責餐廳外場經理事務及管理的事務。」、「(問：94年4月間僱用你的雇主是何人？)答：戊○○。」、「(問：戊○○的母親跟戊○○有找你回去工作，為何你覺得你的老闆是戊○○？ )答：因為他們有說現在餐廳頂給戊○○作。」、「( 問：
95年4、5、6月份薪水是何人發放？)答：戊○○。」、「( 問：被告戊○○負責餐廳的時候，戊○○的母親及乙○○有無幫忙打點餐廳的事務？ )答：沒有，只有來餐廳吃飯，遇到熟識的客人來找乙○○，會請乙○○過來打招呼。」等情(詳本院95年3月8日言詞辯論筆錄)，復為被告戊○○不否認己○○確係其本身僱傭在五福樓飲食店工作之員工，則證人己○○上開所述，既不為被告戊○○所否認，應認證人己○○所為之上開證言，堪予採信。
(三)再者，證人即幫原告與被告戊○○間協調勞資爭議之甲○○亦到庭結證：「．．．原來餐廳老闆( 註：指被告乙○○夫妻 )當時人在國外，有打電話給我說他要繼續經營餐廳，叫我開門讓廚師進去工作，但是戊○○的先生說如我開門讓廚師進去作，他就要告我們。．．．在最後達成共識之前的幾次協調，戊○○有向我表示要把廚師開除，不讓他們回來工作。」等情(詳本院95年4月3日言詞辯論筆錄)，復為被告戊○○就證人甲○○上開所為之證詞所不否認，足見證人甲○○所為之上開證詞，應屬實情，亦堪採信。
(四)參以被告戊○○亦不否認其確有發放原告丙○○、丁○○於94年1月至7月份，任職在五福樓飲食店期間之薪資，且自認從94年5 月間開始正式成為五福樓飲食店之負責人，則被告戊○○雖係於94年5 月12日始辦妥五福樓飲食店負責人營利事業變更登記，惟此營利事業變更登記，依商業登記法第19條第1 項之規定，既係已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以事項對抗善意第三人，要非以辦理變更登記，作為民事上僱傭關係成立與否之前提要件，即難執此認定被告戊○○與原告係自94年5月12日起始成立僱傭關係，併此敘明。
(五)按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。查被告戊○○自94年 1月1 日起既自被告乙○○處頂讓五福樓飲食店，且原告為被告戊○○提供勞務，亦經被告戊○○給付自94年 1月1日起之每月報酬，嗣被告戊○○並於94年7月31日表示自94年8月1日起即不再僱請原告工作，則被告戊○○苟非認原告係其僱佣之員工，焉有於94年7 月31日給付原告94年7 月份之薪資，甚而表示要開除原告，不讓原告其後前來五福樓飲食店工作之理，足見原告主張其自94年1月1日起即受僱在被告戊○○，聽從被告戊○○之指揮監督，為被告戊○○工作，即無悖經驗法則，堪予採信。
三、被告戊○○是否有對於原告丙○○、丁○○表示要終止兩造間之勞動契約？原告主張被告戊○○於94年7 月31日未經預告即對原告及全體員工終止勞動契約，全部予以資遣乙節，則為被告戊○○辯稱：餐廳員工時常在被告戊○○母親即被告乙○○配偶黃元鴦面前講被告戊○○之壞話，並要求要為前雇主乙○○工作，不肯為被告戊○○工作等語，經查：
(一)原告主張五福樓飲食店前於94年7 月20日因整修內部，乃由被告戊○○之母黃元鴦打電話通知原告休息數日，翌日原告前往餐廳查看，發現門口張貼94年7 月31日會正式營業之告示，迨至94年7 月31日原告前往餐廳工作，被告戊○○即說原告都被開除了，並由被告戊○○拿出金錢交付其母黃元鴦發給原告丙○○3萬元、丁○○2萬元等情，亦為被告戊○○不否認其確有跟員工說自94年8月1日起不要再到餐廳工作，及發放給原告丙○○之3萬元及丁○○之2萬元係屬於資遣費(詳本院95年1月16日言詞辯論筆錄 )，則原告苟有不為被告戊○○工作之事，衡之常情，焉有於94年7 月31日再前往五福樓飲食店，為當時仍為餐廳負責人之被告戊○○工作之理？且被告戊○○苟認原告不肯為其工作，自可藉此與原告商洽合意終止兩造間之僱傭契約，而無於94年7 月31日除給付原告94年7 月份以20日計算之全薪及整修期間10日以半薪計算之薪資外，尚多給付原告丙○○3 萬元及丁○○2 萬元之資遣費之情，足見被告戊○○辯稱係原告不肯為其工作，其始要原告不要再前來餐廳工作，顯與經驗法則有悖，尚難採信。
(二)又證人己○○亦到庭證述：「( 問：你們於94年5、6月份有無跟黃元鴦、戊○○協議更換老闆的事情？ )答：
這是老闆的事情，我們沒有跟他協商過。」、「( 問：
員工有無不服從戊○○的指揮工作？ )答：外場是我負責，內場是丙○○在負責。因為戊○○本身就是老闆，不需要再去特別奉承他及強調。」、「(問：94年7月30日當天是何人叫你們不要再來餐廳工作？ )答：是戊○○夫妻說的。當天他們說他們把我們都開除了，並沒有說理由。」等語，且被告戊○○與其母黃元鴦就五福樓飲食店經營權所生之爭議，即被告戊○○是否繼續經營餐廳，或將餐廳交由其母黃元鴦經營，衡之常情，既屬雇主經營轉讓餐廳之權利，顯無須徵求員工之同意後，方得行使該權利。遑論，員工為僱主工作，既係為取得工作報酬，維持一家生計，顯無在雇主轉讓手續未完備前，即率予表示不再為原雇主提供工作，致己未能領得新雇主接手前之薪資，甚至遭原雇主以工作不力加予開除，此外，被告戊○○就此亦未提出任何有利於己之證據資料以供本院審酌，即難認定原告確實有不為被告戊○○工作行徑。
(三)再者，證人甲○○雖證述：「( 問：在協調的過程中，覺得是否有廚師不幫戊○○工作的情況？ )答：有，我會知道這個訊息是原來老闆娘跟我說，只要是戊○○作這個餐廳，原告他們就不做了，戊○○就說原告不好配合不想請他們工作。」等語，惟此部分既係證人甲○○聽聞黃元鴦所述，要非其親自見聞之事實，則其所述能否逕予採信，本非無疑，且原告苟有不為被告戊○○工作之事，衡之常情，原告焉有於94年7 月20日前往五福樓飲食店工作，惟遭被告戊○○告以如果原告敢進去工作，其將報警對原告提出告訴，遑論，原告嗣於94年 7月31日復再前往五福樓飲食店欲從事工作？則證人甲○○此部分所述，既與常情有悖，即難採為對於原告不利之認定。
(四)從而，被告戊○○確有於94年7 月31日對於原告丙○○、丁○○表示要終止兩造間之勞動契約，造成原告丙○○及丁○○非自願離職之結果，堪予認定。
四、原告得否請求被告戊○○發放資遣費、預告期間的工資、特休未休的工資？
(一)按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，此為勞動基準法第20條所明定。查被告戊○○既於94年1月1日自被告乙○○處頂讓五福樓飲食店，並留用被告乙○○原先僱用之勞工，則原告在五福樓飲食店之工作年資，揆之上開規定，即應由被告戊○○予以承認，洵堪認定。
(二)又雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。再雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，亦為勞動基準法第16條第1 項、同條第3 項及第17條所定有明文。且勞動基準法所謂之平均工資，依該法第2條第4款之規定係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。查原告丙○○於92年8月1日受僱在五福樓飲食店，工作到94年7 月31日離職，在五福樓飲食店工作年資為2 年，離職前自94年2月1日到94年6 月31日領取的月薪為57,000元，而原告丁○○於92年12月2 日受僱在五福樓飲食店，工作到94年7 月31日離職，在五福樓飲食店工作年資為1年8個月，離職前自94年2月1日到94年6月31日領取的月薪為39,000 元，另被告戊○○有於94年7 月31日按原告丙○○、丁○○上開領薪的標準給付原告丙○○、丁○○7 月份10天的半薪，及20天全薪的薪水，既為兩造所不否認，則原告丙○○於遭被告戊○○在94年7月31日資遣前之94年2月至6 月間每月均領取薪資57,000元，94年7月間領取薪資數額為 47,500元【計算式為：(57,000÷30x20)+(57,000÷30÷2x10)=47,500 】，則原告丙○○於遭資遣前之日平均工資為1,837元【計算式為：(57,000x5+47,500)÷(28+31+30+31+30+31)=1,837，小數點以下四捨五入 】，則依勞動基準法第17條計算原告丙○○得請求被告戊○○給付之資遣費為110,220元【計算式為：(1,837x30)x2=110,22
0 】，依勞動基準法第16條第1項第2款規定得請求被告戊○○給付之預告工資為28,500元【計算式為：(57,000÷30x10)+(57,000÷30÷2x10)=28,500 】。另原告丁○○於遭被告戊○○在94年7月31日資遣前之94年2月至
6 月間每月均領取薪資39,000 元，94年7月間領取薪資數額為32,500 元【計算式為：(39,000÷30x20)+(39,000÷30÷2x10 )=32,500 】，則原告丁○○於遭資遣前之日平均工資為1,257 元【計算式為：(39,000x5+32,5
00 )÷(28+31+30+31+30+31)=1,257 ，小數點以下四捨五入】，則原告丁○○在五福樓飲食店之年資為1年8月，則原告丁○○請求被告戊○○應給付其以1.67個月平均工資計算之資遣費為62,976 元【計算式為：(1,257x30)x1.67=62,976，小數點以下四捨五入 】，依勞動基準法第16條第1項第2款規定得請求被告戊○○給付之預告工資為19,500元【計算式為：(39,000÷30x10)+(39,000÷30÷2x10)=19,500】。
(三)再按勞動基準法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，為同法施行細則第24條所明定。該條第
3 款所定「終止契約」，係指依勞動基準法第11至第15條、第20條、第53條、第54條及其他依法終止契約者而言(內政部⒒台內勞字第三五七二三○號函釋參照)。故如勞工因可歸責於自己之事由，非依勞動基準法之規定終止契約，或有其他非依法終止契約情形，致未能享受特別休假之待遇者，勞工能否請求雇主發給特別休假之不休假工資即非無疑。又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日，亦為勞動基準法第38條第1 款所明定。查原告丙○○自92年8月1日起在五福樓飲食店工作，至93年7月31日即工作滿1年，應有7日之特別休假，嗣原告丙○○於94年7月31日離職時既工作滿2年，應另有7日之特別休假，另原告丁○○年資1年8 個月，亦應有7日之特別休假，而原告主張其等在五福樓飲食店工作時，均未有休假，亦未據被告提出任何原告已休假之證明資料以供本院審酌，是被告戊○○主動終止與原告間之勞動契約，既非因可歸責於原告本身之因素，導致原告未能於年度終了前，安排特別休假，被告戊○○自應發給特別休假之不休假工資，則以原告丙○○工作滿2年，每年7日，共14日之特別休假，其因被告戊○○終止契約致未能安排特別休假，所得請求被告戊○○給付特別休假之薪資應為25,718元【計算式為：(1,837x14)=25,718】，另原告丁○○工作滿1年，每年7 日之特別休假，其因被告戊○○終止契約致未能安排特別休假，所得請求被告戊○○給付特別休假之薪資應為8,799元【計算式：(1,257x7=8,799 】，堪予認定。
(四)末查，原告丙○○及丁○○雖於94年7 月31日分別受領資遣費3萬元及2萬元，惟證人己○○既到庭證述：「(問：94年7月31日是何人拿3萬元及2萬元給原告？)答：
錢是戊○○拿給黃元鴦發給我們的。7 月份的薪水是戊○○當面發給我們每個人，當天我有拿到7 天的遣散費，是在薪水裡面，是戊○○拿給我的。」、「( 問：當天原告為何會拿到3萬及2萬元？ )答：我們跟他們說，你把我們資遣掉，是否要發給我們預告費及遣散費，黃元鴦跟戊○○說大家在一起工作那麼久，就意思意思一下，所以作比較久的就3萬元，沒那麼久的就2萬元。」、「(問：當時是否有要求他們要給多一點的錢？)答：
沒有，我們當時是要求1年年資要給1個月，依照勞基法規定處理，但是黃元鴦說就意思意思一下，當時他們臉色不是很好看，我們就不再說話，想說拿了以後再打算。」、「( 問：當天為何給原告3萬及2萬元的錢，戊○○要托黃元鴦交給原告？ )答：當天我們在餐廳等工作，被告戊○○的母親就出來調解，說你們不要作，遣散費及薪水是一起給，遣散費是黃元鴦數錢給現金，薪水是開支票，支票是戊○○的，我有看到黃元鴦數的錢是由櫃台拿出來的。」等語，且證人甲○○亦到庭證述：「( 問：經過你為兩造協調有無達成協議？達成協議的內容為何？ )答：我印象中有協議兩三次，不是在同一天，最後達成的協議是原老闆娘及原告都有在場，原告大概有十天沒有上班，沒有上班的期間以半薪計算，並給3萬及2萬給員工，如員工接受此事就這樣算了，他們就另外找別的廚師來做，原老闆娘說過一段時間，如他有收回餐廳，會請他們再回餐廳工作。」、「( 問：在協議的過程中員工有無提到要依勞基法規定請餐廳老闆支付資遣費？ )答：第一次、第二次與最後一次我有在場參與協調，中間原來老闆娘有跟原告協調過幾次，就我參與協調，印象中員工有無要求依照勞基法支付資遣費印象不深刻。」、「( 問：餐廳給員工的3萬元及2萬元是否被告戊○○給的錢？ )答：是原來老闆娘說好之後叫戊○○拿錢給原老闆娘，由原老闆娘交錢給員工。」、「(問：給員工的3萬及2萬元性質為何？)答：因當初已確定，如原來老闆娘再做就請他們繼續作，如戊○○做的話就不會再請原來的廚師作，但是原來的老闆娘與戊○○之間是何人要經營餐廳有爭議，戊○○堅持要自己做下去，原來老闆在國外有打電話給我說他要繼續經營餐廳，叫我開門讓廚師進去作，但是戊○○的先生說如我開門讓廚師進去作，他就要告我們。是原來老闆娘問廚師說給3萬元2萬元好不好，我當時坐在旁邊有親耳聽到，意思是說錢拿了之後你們就再去找工作，如果有爭議大家就再談下去，原老闆娘以後收回餐廳還要繼續作就請廚師再回來作。」、「(問：廚師收取3萬元、2萬元之後有何表示？)答：當時他們好像有達成共識才拿這一筆錢。」、「( 問：你認知中2萬元及3萬元是否為遣散費？ )答：應該是和解費，不該歸為遣散費。」等語，則原告於94年7 月31日所收取之3萬元及2萬元，既係被告戊○○交付金錢予其母黃元鴦再轉發給員工，希望員工收取金錢後即去他處尋找工作，應認該款係屬於資遣費的性質，至證人甲○○雖陳述上開3萬元及2萬元係屬於和解費，惟證人甲○○亦自承其當日並無聽到原告拿到3萬元及2萬元後，曾表示說不會再跟餐廳請求資遣費，則原告收取上開金錢時，既未有任何允諾要拋棄其依勞動基準法所得行使權利之表示，且兩造當時亦未達成原告日後不得再對於被告戊○○行使權利之協議，即難認原告收取該金錢後，即不得再對被告戊○○主張勞動基準法上之權利，此參債務人苟先清償債權人一部分債務，債權人受領清償時，苟未有特別表示，是否得就此推定債權人已拋棄對於債務人追償剩餘債務之權利，既有疑義，是證人甲○○辯稱原告收取上開金錢，即係與被告戊○○達成和解，顯係證人甲○○個人意見，且與社會常情不符，即難採為對於被告戊○○有利之認定。
(五)從而，原告丙○○得請求被告戊○○給付之資遣費為110,220元、預告期間之工資為28,500 元及特別休假之薪資為25,718元，扣除原告丙○○已自被告戊○○受領之
3 萬元，是原告丙○○合計應得向被告戊○○請求給付134,438元【計算式為：(110,220+28,500+25,718)-3萬=134,438】。另原告丁○○請求被告戊○○應給付之資遣費為62,976 元、預告期間之工資為19,500 元及特別休假之薪資為8,799 元，扣除原告丁○○已自被告戊○○受領之2 萬元，是原告丁○○合計應得向被告戊○○請求給付71,275元【計算式為：(62,976+19,500+8,799)-2萬=71,275】，洵堪認定。至於原告請求被告乙○○亦應與戊○○連帶給付上開積欠之資遣費、預告期間之工資及特別休假之薪資，因被告乙○○已於94年1月1日即將五福樓飲食店頂讓予被告戊○○經營，並由被告戊○○留用原告二人繼續工作，應認被告乙○○已非原告二人之雇主，是原告請求被告乙○○應給付此部分之金額，顯屬無據，難予准許。
五、原告得否請求被告戊○○、乙○○連帶給付失業給付的賠償金？
(一)按「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。」，勞工保險例第6條第1項第2 款定有明文。
又「年滿十五歲以上，六十歲以下，受僱之本國籍勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人。」、「本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分。」，亦為就業保險法第5條第1項、第6條第1項所明定。經查，五福樓飲食店實際上未為原告丙○○、丁○○投保勞保，既為兩造所不否認，雖被告戊○○辯稱：係員工不願參加勞工投保，惟為原告所否認，被告戊○○就此亦未提出任何有利於己之證據資料以實其說，且證人己○○亦到庭證述：「(問：五福樓飲食店有無幫你投勞保？)答：很早以前就要求他們幫我們投保，到94年4 月間還是有跟戊○○說，他們說有幫我保，但是我去調單是空白的。」、「( 問：當初原告丙○○、丁○○有無要求餐廳幫他們保勞保？ )答：有。我也有蒐集他們的資料身分證影本、戶籍地址，之前蒐集好資料交給乙○○，後來有把資料交給戊○○。」、「( 問：戊○○是否有說他已經幫原告二人辦好勞保手續？ )答：沒有說。但是我有跟戊○○說我年紀這麼大一定要保，不保不行。」等語，足見被告主張係原告不願參加勞工保險及就業保險，顯與實情不符，難予採信。
(二)次按，民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，本項所保護之客體包括權利、利益在內，就業保險法旨在保障勞工之生活，就業保險法第11條並設失業給付規定，準此，就業保險法應認為屬於本項規定之保護他人之法律範疇。經查，被告乙○○及戊○○未在原告丙○○及丁○○在職期間為原告辦理勞工保險投保及就業保險手續一節，為兩造所不爭，已如前述，又原告丙○○主張五福樓飲食店共計僱傭八名員工在店內工作，亦為被告戊○○不否認其頂讓五福樓飲食店時，店內有八名員工(詳本院95年2月15日言詞辯論筆錄 )，足見被告乙○○及戊○○確有為原告投保勞工保險及就業保險之強制義務，此不因被告戊○○有幫原告投保意外傷害保險、意外醫療保險、住院賠償給付等任意保險，而免除雇主依法應為勞工投保強制保險之義務，又因原告之工作年資係跨越被告乙○○及戊○○等二位新舊雇主，且因二位新舊雇主均未替原告二人辦理勞工保險及就業保險，造成原告之損失，據此，被告乙○○及戊○○均有原告所指違反保護他人之法律即就業保險法之共同侵權行為，洵堪認定。
(三)再按「一、本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練。」、「失業給付之發放，依下列規定辦理：一、失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給，最長發給六個月，領滿六個月失業給付者，本保險年資應重行起算。」、「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」，亦為就業保險法第第11條第1項、第16條第1項第1款、第38 條所明定。查被告乙○○及戊○○未為原告丙○○投保勞工保險及就業保險，因此，原告丙○○顯然不具備就業保險法所規定之被保險人資格，而無從依上開規定接受推介就業或安排職業訓練，堪認原告丙○○無從領取失業給付與被告乙○○及戊○○未於原告丙○○在職期間為之辦理投保手續，有相當之因果關係。次查，原告丙○○既主張其自94年8月1日離職後起，迄95年1 月31日止均未就業，且被告迄今仍未就原告丙○○離職後仍有工作之事實提出相關證據以供本院審酌，又原告丙○○於被告戊○○任職時之日平均工資為1,837 元，平均月薪為55,110元，依勞工保險投保薪資分級表規定月薪總額在40,101元以上，係屬投保薪資等級第二十二級，每月投保薪資額為42,000元，依每月投保薪資額之百分之六十為25,200元，及其失業期間六個月計算，其得請領之失業給付總金額為151,200元【計算式為：25,200x6＝151,200 】，則原告丙○○請求被告乙○○及戊○○連帶賠償未能請領之失業給付151,200元，即屬有據。
(三)末按「本保險各種保險給付之請領條件如下：二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上。」、「被保險人於失業期間另有工作，其每月工作收入超過基本工資者，不得請領失業給付。」、「符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿三個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之百分之五十，一次發給提早就業獎助津貼。」，亦為就業保險法第11條第1項第2款、第17條第1項及第18 條所明定。查原告丁○○既主張其自94年8月1日離職後起，於94年10月中旬在他處工作，每月領取薪資4 萬元，則原告丁○○於失業期間另有工作，且其每月工作收入超過基本工資，揆之上開規定，其自得請求自94年8月1日起迄94年10月15日止之失業給付，及自94年10月15日起迄95年1月3
1 日止按失業給付金額之百分之五十計算之提早就業獎助津貼，是原告丁○○於被告戊○○任職時之日平均工資為1,257元，平均月薪為37,710 元，依勞工保險投保薪資分級表規定係屬投保薪資等級第二十級，每月投保薪資額為38,200元，依每月投保薪資額之百分之六十為22,920 元，及其失業期間2.5個月計算，其得請領之失業給付總金額為57,300元【計算式為：229,20x2.5＝57,300】，及自94年10月15日起迄95年1月31 日止按失業給付金額之百分之五十計算之提早就業獎助津貼為40,110元【計算式為：(22,920x3.5)x50%=40,110 】，合計原告丁○○得請求被告乙○○及戊○○連帶賠償其未能請領之失業給付及提早就業獎助津貼合計為97,410元【計算式為：(57,300+40,110)=97,410】，亦堪認定。
六、原告得否請求被告戊○○、乙○○連帶給付老年給付的賠償金？查原告主張其二人任職五福樓飲食店期間，被告等二位前後任雇主均未替原告投保勞工保險，致原告將來領取老年給付時受有損失，請求被告賠償原告丙○○短少之老年給付84,000元及原告丁○○短少之老年給付80,200元等情，亦為被告所否認，經查：
(一)按凡年滿十五歲以上，六十歲以下，屬於同條項所列之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構應為投保單位。各投保單位應為其所屬勞工辦理投保手續及其他有關保險事務。被保險人合於下列規定之一者，得請領老年給付：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。二、參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿二十五年退職者。．．．勞工保險條例第6條第1項、第10條、第58條第1項第1款至第
3 款分別定有明文；又雇主如未為勞工辦理勞工保險手續，致勞工於退休時喪失請領老年給付，自屬侵害保護他人為目的之法律所規定之權利或利益，而勞工得請求老年給付者，係以其參加保險之年資滿二十五年退職為前提，則其請求權發生之時期，即係其退職之時；又老年給付之請求權，自於其退職(退休)之時始發生，而上訴人(雇主)違反義務未為被上訴人(勞工)辦理勞工保險手續之初，被上訴人之老年給付請求權尚未發生，是勞工得請求老年給付者，需符合勞工保險條例第58條之要件，即需以參加保險之年資滿二十五年為前提，或保險年資滿十五年且年滿五十五歲為前提，或保險年資滿一年且年滿六十歲為前提，或女性被保險人年滿五十五歲退職者為前提，勞工之老年給付請求權始發生，若雇主違反義務未為勞工辦理勞工保險手續，而勞工並未符合上開要件，其老年給付請求權未發生，尚難以該違反義務之時點，為未能領取老年給付所生損害賠償請求權之始點；此有最高法院84年度臺上字第2999號判決、最高法院85年臺上字第2770號判決可資參照。本件原告主張被告未為原告辦理勞工保險等語，既為被告所不爭執，已如上述，惟依被告戊○○為原告投保意外傷害保險之被保險人員名單所示，原告丙○○係00年0 月00日出生，原告丁○○係00年00月00日出生，迄今均未達五十五歲，且依本院依職權函調原告之勞工保險被保險人投保資料所示，原告二人目前均無勞工保險生效紀錄，足見原告二人參加保險之年資均未滿十五年，原告顯未符合勞工保險條例第58條之規定，依前述判決意旨之說明，則其老年給付請求權尚未發生，尚難以被告該違反該義務之時，為原告未能領取老年給付所生損害賠償請求權之始點，原告自不得請求被告乙○○及戊○○賠償因此所受之損失，亦堪認定。
七、綜上所述，原告丙○○得請求被告戊○○給付之資遣費為110,220元、預告期間之工資為28,500 元及特別休假之薪資為25,718元，扣除原告丙○○已自被告戊○○受領之3 萬元，是原告丙○○應得向被告戊○○請求給付134,438 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。至原告丁○○亦得請求被告戊○○給付之資遣費為62,976元、預告期間之工資為19,500元及特別休假之薪資為8,799 元，扣除原告丁○○已自被告戊○○受領之2 萬元，是原告丁○○應得向被告戊○○請求給付71,275元，及自94年10月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。另因被告乙○○及戊○○未替原告丙○○及丁○○投保勞工保險及就業保險，是原告丙○○請求被告乙○○及戊○○連帶賠償其未能請領之失業給付損害151,200 元，原告丁○○請求被告乙○○及戊○○應連帶賠償其未能請領之失業給付及提早就業獎助津貼之損害合計為97,410元，及分別自94年11月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬有據，逾此部分之請求，則屬無據，難予准許，應予駁回。
八、假執行之宣告：本判決所命給付之金額未逾50 萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第78條、第85條第1 項前段、第85條第2項、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 14 日
勞工法庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 14 日
書記官 林淑瑜