臺灣新竹地方法院民事判決 94年度勞訴字第6號原 告 丙○○訴訟代理人 葉文博律師被 告 新竹市稅捐稽徵處法定代理人 乙○○訴訟代理人 羅秉成律師複 代理人 曾能煜律師
魏順華律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國95年7月19日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告於民國89年8月24日即受新竹市環境保護局之聘僱擔任技工乙職，惟因新竹市政府內部業務需求之故，遂將原告調往新竹市政府行政室事務股庶務課以協助辦理採購業務，時至90年3月7日，被告機關函新竹市政府行政室事務股表示該處所缺技工職務乙職，將由原告擔任等語，嗣後，新竹市政府便函准就原告遞補擔任被告機關技工職缺乙事予以備查。爰此之故，原告遂於90年3月14日依據被告機關函暨到職通知單報到，惟於報到後仍奉命調派至新竹市政府行政室事務股服務，而被告機關復於90年3月23日核定派任原告自90年3月14日擔任技工乙職。
二、嗣於91年11月26日，新竹市政府函示被告機關關於借調原告在新竹市政府任職乙事將於91年12月2日歸建等語，但同一時間被告機關卻函知原告表示原告自90年3月14日起任職該處水電技工，惟為配合新竹市政府業務需要，自90年3月14日起即借調市府行政室辦理採購業務，因原告將於91年12月份歸建至被告機關續擔任水電技工職務，但迄至當時仍未補附考驗合格之相關證明文件，是請原告於辦理復職前補附相關資格證明文件云云，俟原告正式歸建報到後，被告機關復於91年12月13日函示原告須於93年6月前取得水電相關考驗合格證明文件。然而，由於原告之學歷係大華技術學院國貿系畢業，本身係具備熟稔採購法令及電腦操作之專長及技能，僅因新竹市政府內部業務需求之故，方委派原告擔任被告機關水電技工之職缺，惟當原告於90年3月14日報到就任之際，被告機關根本從未表示原告必須具有水電技能專長、抑或日後必須檢附水電技能考驗合格之相關證明文件方得適格地擔任該項職務，故在原告擔任該項職務已長達一年八個月以上之期間後，被告機關方要求原告必須檢附該項專業技能之證照資格文件，自是單方面地擅行變更既定之僱傭條件，而有違誠信。
三、被告機關復於93年5月18日函示原告倘若無法於93年6月底前出具取得水電相關考驗合格證明文件，該處將不再續僱云云。而原告為對上開函文內容表示不服起見，則於93年6月14日撰擬申訴函乙份，請求被告機關收回成命，但被告機關卻於93年6月24日再次重申原告倘未能於93年6月底前出具水電相關考驗合格證明文件即不再續聘云云。為此，原告乃於93年6月23日向新竹市政府提出勞資爭議調解之申請，新竹市政府則定於93年7月1日召開勞資爭議調解會議以尋求解決之道，但因雙方各執己見之故，調解遂無法成立，嗣後，被告機關則以93年7月2日函予原告一個月之緩衝時間以另謀工作云云，惟原告對於此份函文所示內容仍表不服，遂於93 年7月6日撰擬書函表示異議，被告機關則於93年7月8日函覆表示請原告依勞資爭議處理法第5條相關規定辦理云云，在此之後，被告機關再於93年7月30日以解僱通知書表示該機關依據勞動基準法第11條規定將原告資遣，並發給資遣費新台幣（下同）123,740元予原告，原告對此表示不服，遂於翌日以新竹武昌街郵局第1360號存證信函予被告機關並將上開資遣費支票退還，被告機關則於93年8月11日將該紙資遣費支票寄還予原告。
四、被告機關於90年3月14日聘僱原告之際，便早已知悉原告之學經歷根本與水電技能無關，惟被告機關卻仍加以聘僱；況且，在原告於90年3月14日向被告機關報到就任之際，被告機關亦從未表示原告必須具有水電技能專長、抑或日後必須檢附水電技能考驗合格之相關證明文件方得適格地擔任該項職務，是以，在原告執行被告機關所委派之職務長達一年八個月以上之期間後，被告機關方單方面地變更既定之僱傭條件，苛求原告必須於一定期間內取得水電技能考驗合格之相關證明文件，否則即不予續聘，自非適法成理。再者，原告於接受被告機關聘僱之後，並無任何不能勝任工作之情事可言，而被告機關於90年9月24日尚曾認定原告表現優異認真負責而敘嘉獎二次，是以，被告機關擅自援引勞基法第11條第5款片面地終止與原告間之勞動契約，自是於法不合而不生終止之效力。
五、復按，雇用人受領勞務遲延者，受雇人無補服勞務之義務，但仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。查本件原告於93年6月間得悉被告機關將以原告未能檢附水電技能考驗合格之相關證明文件為由資遣原告之際，曾於93年6月14日撰擬申訴函乙份，請求被告機關收回成命，並曾於93年6月23日向新竹市政府提出勞資爭議調解之申請，嗣後並曾於93年7月31日繕發存證信函將予被告機關所支付之資遣費支票退還，在在皆足以得見原告確有繼續提供勞務之意思，惟被告機關卻仍將該紙資遣費支票寄還予原告，足見其確有拒絕受領原告繼續提供勞務之意思，從而，在兩造僱傭關係仍屬存在之情況下，被告機關已自陷於受領遲延之狀態，揆諸前揭法律規定，原告自得向被告機關請求給付工資報酬。而工資乃謂勞工因工作所獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第4款定有明文。查原告於93年7月間受雇於被告機關之每月本薪為30,935元，從而，原告依據尚存之勞動契約請求確認兩造間之僱傭關係存在，暨被告機關應給付按非法終止勞動契約前原告之本薪計算之薪資。
六、對被告抗辯之陳述：
（一）被告機關僱用原告之際，並未明白告知原告係擔任水電技術工友之職務；就兩造所定勞動契約之內容而言，亦從未明白揭示原告所擔任之職務係屬水電技術工友。依據被告機關90年3月14日函內容可知，該函係通知原告受僱為該處之「技工」（並非「水電技工」），應於發文日起7 日內至該處報到等語；次依據被告機關就原告所核定之到職通知單所載，就原告到職之職稱而言，亦僅載明為「技工」而已；復依被告機關就原告所核發之派令內容可知，被告機關分派予原告擔任之職缺，係「技工」，從未有任何文件明白告知原告所擔任之職缺，係「水電技術工友」。故就原告於接受僱傭之初，兩造所定勞動契約內容而言，皆從未明白揭示原告所擔任之職務係屬「水電技術工友」，確屬實情。既然自上揭被告機關聘僱原告過程中之函文內容觀之，被告機關雖係以「技工」之名義聘僱原告遞補占缺，但於聘僱之初從未告知原告關於雙方間勞動契約之內容係僱請原告從事水電維修保養工作，原告方面自是無從知悉及同意，爰此之故，被告辯稱兩造僱傭契約之勞動條件內容為被告機關僱請原告從事水電維修保養工作，經原告同意後方任職云云，根本與事實不合，自難信採。
（二）並無任何法令規定，在政府機關內擔任水電技術工友之職務者，一定需具備水電技術專長且具備相關考驗合格證明文件後，方得適任。而被告機關於檢核原告人事履歷暨同意僱傭原告擔任技工職務一段時日後，方要求原告必須具備水電技術專長且具備相關考驗合格證明文件，才能續任該職務，自屬片面地變更勞動契約條件。查被告機關主張其要求原告必須具備相關考驗合格證明文件方能擔任該機關技術工友乙職之法律依據係依事務管理規則第334條第2項之規定。按事務管理規則第334條第2項固規定：「新僱之工友，應具備條件如下：……技術工友除應具備前項各款條件外，並需具備工作所需之技術專長，經考驗合格。」，惟關於考驗技術工友所需技術專長之流程及甄選標準有關規定乙事，行政院人事行政局79年1月20日七十九局壹字第01827號函有所規定：「查事務管理規則第三百三十四條第二項規定，技術工友除應具備普通工友之僱用條件外，並須具備工作所需之技術專長，經考驗合格。以現行各機關學校技工所需之技術專長係屬『初級技術』，除已由有關主管機關建立技術考驗證照制度者（如電匠、職業駕駛執照等），得據以採認外，其餘尚未建立技術考驗證照制度者，由於其工作性質各異，標準不一，事實上難以統一規範認定每一職務所需技術專長之考驗流程及甄選標準者，故授權由各機關依事務特性及需要，自行規定個別技工職務所需之技術專長，並據以考驗合格後，依事務管理規則有關規定僱用。」，惟鑒於被告機關本身並未建立技術考驗證照制度，故關於個別技工職務所需之技術專長，係授權由被告機關依事務特性及需要，並據以考驗合格後，依事務管理規則有關規定僱用。換言之，事務管理規則並未規範政府機關所僱用之技術工友，一定須具備相關證照，方得僱用。從而，被告機關主張原告必須取得水電技術之相關證照後方可續任技工職務等情，根本與上開函釋內容不合，而無足信採。況且，在新竹市政府內各局處擔任技工職務者有數十人，渠等又何曾係具備相關技術專長考驗合格證明文件後，方得到職受僱？渠等又何曾於受僱之後，方被要求必須具備相關技術專長考驗合格證明文件，且必須提出之後，才能繼續受僱？既然被告機關於審閱原告之人事履歷資料後，仍決定僱傭原告擔任技工職務，故就雙方勞動契約之內容而言，自是無須再審核原告是否確屬具備水電技術專長，或日後是否必須具備相關考驗合格證明文件，方得繼續擔任該職務。惟被告機關卻於檢核原告人事履歷暨同意僱傭原告擔任技工職務一段時日後，方要求原告必須具備水電技術專長且具備相關考驗合格證明文件後，才得續任該職務，自屬片面地變更勞動契約條件，實屬不當。
（三）被告提出原告所書立之離職書，其中原告自承無法勝任水電技工之工作等語，乃是源於被告機關內之若干同事竊自認為原告既不具備水電專長，便不得占該職缺，不斷地在職場上給予原告冷嘲熱諷之壓力，而原告在情緒低落之情況下，方會撰擬該份離職書自請離去，但該份離職之申請，嗣後業經被告機關之長官否准所請，就此亦足以得見在92年7月間原告雖並未具有水電技術專長、亦未曾取得水電相關考驗合格之證照，但被告機關仍認為原告尚能適任是項技工職務，否則斷不會在原告自請離職時，否准所請並續聘原告。又既然被告機關在92年7月間明知原告本身並未具有水電技術專長、亦未曾取得水電相關考驗合格之證照，卻仍願繼續聘僱原告擔任技工之職，就此亦足以得見被告機關辯稱是項技工職缺，必須具備水電技術專長且必須取得水電相關考驗合格之證照，方得適任云云，根本與事實不合，而不足信採。
（四）被告機關恣意片面地增加勞動條件，並以此為由解僱原告，實屬不當。故被告機關理應採取補救措施，維持當時僱傭模式，繼續僱傭原告，方屬適法。雖然被告機關係以新稅務大樓將竣工，竣工前有若干相關水電設備亟需瞭解聯繫事宜為由，方要求原告必須檢具相關水電專長考驗合格證照，以作為續僱條件云云。惟查被告機關所興建之新稅務大樓，早已於93年底已竣工，迄今已有1年餘，卻仍未見被告機關於其內部僱傭具有相關水電專長考驗合格證照之技工，以配合作業該大樓內部水電作業之相關工作，是以，被告機關辯稱其必須要求原告檢具相關水電專長考驗合格證照，方得續僱之說法，根本與事實不符，而無可採。既然被告機關係屬違法解僱原告之職務，嗣後亦並未另行僱傭他人擔任該「技工」職缺，是以，就被告機關而言，理應無須調整職務，繼續維持當初之模式僱傭原告，即可解決事端。
（五）被告依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造之勞動契約，顯無理由。被告機關於原告受僱一段時期之後，方要求原告必須具備水電技術專長，且必須檢附水電相關考驗合格證明文件後，方得續僱，自屬片面地增加勞動契約條件；再者，在被告機關擔任「技工」職務，並不見得需要具備特殊技術專長，或必須檢附特殊技術專長相關考驗合格證明文件，方得適任，此觀諸被告自承該機關內有兩名「技工」係擔任電話總機人員，即足以得證。故縱使原告無法勝任被告機關於僱傭後單方面所增加之勞動條件，亦不得憑此斷認被告機關得依勞基法第11條第5款之規定，終止與原告間之勞動契約，從而，被告機關擅依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造之勞動契約顯無理由。
（六）原告並未收受被告機關所核發之123,740元之資遣費，亦未曾表達終止勞動契約之意思。查被告機關固於93年7 月30日發函原告表明解僱之意思，並支付面額123,740元之支票乙紙，做為資遣費，然原告於收訖該函及支票後，立即於93年7月31日以新竹武昌街郵局第1360號存證信函對被告機關擅予解僱乙事表明異議之意思，並將上開支票隨函退還予被告機關。而被告機關於接獲該份存證信函後，復於93年8月11日將該紙支票檢送予原告，並於函中表示請原告逕依勞資爭議處理法第5條相關規定辦理云云，是原告只得暫將該支票正本加以保管，並依法對被告機關提起本件確認僱傭關係存在之訴訟，但原告迄今並未兌領該張支票。是被告機關主張原告業已收訖該張支票作為資遣費，且表示業已同意終止本件僱傭契約云云，根本並非實情，殊難率爾信採。又原告固曾收受被告機關所繕發之解僱通知書及隨函所附之資遣費支票，並曾在收文簿上簽章，以表示確曾收到上開文件，但原告在此等收文簿上簽章之真正意涵，本即在證明已收受被告機關為解僱之通知而已，並非表示原告對被告機關為解僱通知之意思表示業已接受，二者顯然不可混為一談，惟被告機關卻恣意曲解原告在上開收文簿上簽章之真正意涵，擅稱原告已同意終止僱傭關係，並意圖藉此混淆心證，確屬不當，而無足採。
六、綜上，爰聲明：（一）確認原告與被告間之僱傭關係存在。
（二）被告應自93年8月1日起至回復原告職務前一日止，按月於每月之末日依每月薪資30,935元計算給付原告，暨自各次月之始日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。
貳、被告則以：
一、本件僱傭有勞基法之適用：按行政院人事行政局93年6月7日局地字第0930052144號函文及各級行政機關及公立學校工友納入勞動基準法適用範圍後勞動條件適用法規及主管權責劃分表所示，可知各級行政機關之工友已納入勞基法之適用範圍，且有關其解僱條件之適用法規為勞基法第11條、第12條，故本件有勞基法之適用，合先敘明。
二、兩造僱傭契約之勞動條件內容為被告機關僱請原告從事水電技術工友（水電維修保養工作），並經原告同意後任職。
（一）被告機關於89年間，因辦公室電器設備繁多，且因使用年限已久，常產生輕微故障，為在最短時間內排除簡易故障，即有僱請專業技能技術工友之必要，因此於90年度編列預算請准增加技術工友乙名。此外，證人孫小珠（被告機關之行政室主任）於本院94年5月27日調解程序時證稱：
「在89年時，因本處一直都沒有水電技工，所以專案簽准編列預算．．．」等語，益可稽被告機關確實係僱傭原告擔任水電技術工友。次查，被告機關於90年3月14日發函要求原告辦理報到手續時，即敘明「台端新僱為本處之技工」等語，亦即被告機關係僱請原告從事技術工友一職，非僱請原告從事文書工作，原告接到上開函文後，仍前來辦理報到手續，並於在職通知單、服務志願書上簽名、蓋章確認，而上開文件均載明工作內容為「技工」（即技術工友），足徵兩造僱傭契約之內容自始為機器設備維修保養之工作，且經原告同意後任職。
（二）再稽諸原告92年7月間所提出，且已自認為真正之離職書，其上載明：「職丙○○於90年3月14日任稅捐稽征處技工一職，該技工需熟諳水電相關技能，且新建稅務大樓亟須專業技能之水電工，因無法勝任，實感遺憾…」等語，除可證明原告於任職之初（即90年3月14日），已明悉所擔任之技工為水電技工外，與上開函文互勘，更可證明原告於90年3月14日任職之初即知係受雇於被告機關擔任水電技工乙職，則原告辯謂兩造就工作事項並無約定云云，並不實在。又承上所述，原告既自知係受雇於被告機關擔任技工乙職，衡情，對其工作性質豈有毫無所知之理？原告臨訟稱不知係受僱擔任水電維修保養工作，委不可採。
（三）另查，事實上原告於未歸建前，即91年3、4月間，曾積極與市府行政室水電技工甲○○洽商互調職缺，斯時，被告機關尚未發文請求原告歸建至被告機關需補附水電技工考驗合格之相關證明文件，該互調因市府本身亦須水電技工且甲○○不表同意而未果，而甲○○本身具備電匠及水匠之執照；抑有進者，原告本人於調解程序時，復自承：「我就趕快去找職缺去調整，後來在市政府鍾俊賢說他具有水電實務經驗，擔任技工職缺，他可以跟我對調，．．」云云。準此而論，倘若原告不知被告機關係僱傭其擔任水電技術工友（即不知兩造之勞動契約內容為水電維修保養），則其何須於歸建前及歸建後，均積極尋覓具備水電技工資格或水電實務經驗之同事，洽商互調職缺之事？原告之主張難以信實。至於原告辯稱，其所以欲與甲○○調換職缺，係因甲○○當時工作很忙，且有調整職缺之想法，故基於熱心欲幫忙而已，核與是否具備水電專長無關云云。然甲○○證稱原告於換新任市長後3個月左右（即91年3、4月時），向其提起調換職缺之事，在原告向其提起此事之前，其並沒有想要調整的想法。則原告所謂因甲○○表示工作很忙，有意調整職缺等語，顯非可採，且原告明知甲○○之工作相當忙碌，衡諸常情，實不可能願意調換。
三、兩造所訂勞動契約內容既為水電維修保養工作，而所占職缺亦為水電技工，自須具備水電技術專長，且依法令尚須經考驗合格（具備相關考驗合格證明文件），被告機關並未片面增加勞動契約所未約定之條件，縱認兩造於成立僱傭契約之初，約定之勞動條件內容非屬「維修機器設備之技術工友」，然被告於91年11月26日更改勞動條件內容已獲原告同意此一勞動條件，原告仍應取得相關考驗合格證明：
（一）依據事務管理規則第334條第2項規定：「新僱之工友，應具備條件如下：．．技術工友除應具備前項各款條件外，並須具備工作所需之技術專長，經考驗合格。」。因此，法令本即要求技術工友應具備技術專長，並經考驗合格。要之，原告既係擔任被告之水電技術工友，依前揭法規要求，自應具備水電技工所需之技術專長，並提供證照，始符合勞動契約所約定之條件，即被告機關並未片面增加勞動契約所未約定之條件。更遑論，系爭職缺係因被告機關向無水電技工，乃以專案簽准編列預算，故擔任該職缺之技工，尤應具備水電技術專長，並提供證照，實不待言。
（二）復且，電匠已由有關機關建立技術考驗證照制度，得據以採認，與其他尚未建立技術考驗證照制度者，係授權由機關依事務特性及需要據以考驗合格後，自行依事務管理規則有關規定僱用之情形，迥然有異，殊無原告所謂「被告機關並未建立技術考驗證照制度，故關於個別技工職務所需之技術專長，係授權機關自行依事務管理規則有關規定僱用，原告非必須具備相關證照」等情之可言。至於被告機關在91年11月26日方以書面要求原告提供有關水電考驗合格證照之故，實因原告於90年3月14日辦理報到手續後即被借調至新竹市政府工作約1年6個月，直至91 年12月2日方歸建至被告機關，被告機關因此未能及時要求原告於報到當日提供證照。再者，被告機關於原告91年12月2日歸建前7日，亦已依事務管理規則函請原告提供考驗合格證明文件（用以證明具備水電技術專長），則被告機關所行程序尚無不妥之處。況且，倘兩造無約定任職需具備技術專長及「考驗合格證明文件」之條件，則原告豈有在91年11月26日接受上揭函文之時毫無異議之理？
（三）嗣原告在歸建時仍無法提出考驗合格證明文件，故被告機關於91年12月12日上午9時20分許與原告協商，約定原告應於93 年6月底以前取得考驗合格證明，原告屆時倘無法取得考驗合格證明文件即應離職，此乃兩造之合意條件，被告機關並未片面變更勞動條件，上情已據證人孫小珠於本院94年5月27日調解程序時證述屬實，則被告機關係以專案申請水電技工，該水電技工必需具備水電技術專長及考驗合格證明，此為原告所悉，而被告機關於原告歸建前，亦已發函要求原告提供考驗合格證明，惟原告未能提出，被告機關考量原告無法在短時間提出，因此延長提供考驗合格證書之期限至93年6月，上揭條件亦經原告當場點頭同意，且原告於第2日收到函文後，亦未提出任何異議，堪可認定原告已同意在93年6月底以前取得水電技工考驗合格證明，被告機關絕未片面更改勞動條件灼然。
四、原告係任水電技術工友一職，本應具備相關考驗合格證書，並負責維修被告機關辦公場所內之機器設備，惟原告卻未具備相關學識及能力，其無法勝任水電技術工友之職務：
（一）原告並不具備水電技術專長：按原告於94年5月27日調解程序時，就法官所訊是否具備水電方面之處理能力時，答以：「沒有處理過，也不具備這方面的能力。」，即明原告不具備水電技術專長。再者，原告94年7月8日準備書二狀稱：「原告之學歷係大華技術學院國貿系畢業，本身並未具有水電技術專長、亦未曾取得水電相關考驗合格之證照」等詞，亦明原告確實不具水電技術專長。
（二）原告確有不能勝任工作之情事：原告係任水電技術工友一職，本應具備相關水電技術專長及考驗合格證書，並負責維修被告機關辦公場所內之機器設備，惟原告卻未具備相關學識及能力，已為原告所自承在卷，則其無法勝任技術工友之職務甚明。再被告機關已於91年12月11日給予原告1年7個月時間以取得水電技術相關考驗合格證書，但原告卻不予理會，未曾在此期間內準備及參加考試，僅欲透過與其他同事調換職缺以了事，其主觀上顯有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情形，已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，亦構成勞基法第11條第5款規定。末以，原告曾於92年7月21日提出離職書，自承伊無法勝任需專業技能之水電技工工作，且另有人生規劃，亦足徵原告確難勝任工作。
（三）被告機關於原告提出離職書又撤回之後，仍續聘僱原告：原告至92年7月間仍無法考取水電技工證照，係可歸責於自己之事由，故而於92年7月21日自承無力取得證照而提出離職申請書，無奈原告提出後又反悔，而被告機關認稅務大樓興建工程尚未完工，對前已承諾93年6月以前為寬限期間仍屬有效，遂未加責難，原告主張係被告機關長官「否准所請」，與事實不符，此節亦經證人孫小珠到庭證述屬實。其次，被告機關全係考量之前雙方合意之寬限期間（93年6月底）尚未屆至，遂在原告主動撤回離職之申請後，仍本於前之承諾，使其在93年6月前有提供合格證照之機會，設若屆時未提出即須離職，而非認是項技工職缺，縱不具備水電相關考驗合格之證照，亦得適任，即原告將被告機關給予時間取得相關考驗合格證明之信守承諾行為，作為自己適任系爭水電技工工作之反證，委無理由，併此陳明。
（四）至原告主張被告機關曾對原告敘獎，足見原告並非不適任云云，顯有誤會：原告於90年3月14日至被告機關完成報到手續後，即為新竹市政府借調至行政室服務，擔任之工作內容由新竹市府指定，則縱使原告於借調期間，因從事新竹市政府所指派之工作，而有所表現，亦與原告擔任被告機關之技術工友，是否適任，無法等同視之，要難混為一談，此由原告亦認其嘉獎之事由係原告在市府所做之事等語可證。更遑論，原告之敘獎所以由被告機關發函認定，乃原告係占被告機關之職缺，被告機關依新竹市政府令，不得不依循行政系統辦理使然，亦與原告歸建後，是否適任被告機關之技術工友乙職，全然無關。
五、被告機關現已無普通工友職缺可供安置原告，至於被告機關另二名技術工友雖無考驗合格證書，然與原告應具備水電技術專長及考驗合格證明乙事無關，更非被告機關得否行使勞基法第11條第5款之要件。
（一）按「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。」，勞基法第11 條第5款定有明文。又以上開條款預告勞工約止勞動契約時，並無須以「又無適當工作可供安置時」為契約終止之前提要件，此觀以同法第4款規定自明。是以本件原告不具備水電技術專長致無法勝任水電技術工友之工作，在被告現有之職位下，究有無適當工作可供安置原告，核與被告機關終止系爭勞動契約是否合法，要屬二事，合應澄清說明。遑論被告機關現已無普通工友職缺，查行政院為遏止行政機關工友名額不當膨脹，於87年8月31日以台87人政企字第180843 號函檢送修正「行政院所屬機關事務勞力替代措施推動方案」，要求全國各機關之工友名額需符合一定比率，如工友員額超過規定標準者，採出缺不補之溫和漸進方式逐步消化工友員額。被告機關於87年間之編制員額為111位，依上揭具體方案僅能僱用6名普通工友，然被告機關當時已有二名技術工友，11名普通工友，已超編普通工友5名，故以出缺不補方式逐步消化單位內之工友員額。嗣至91、92年間，被告機關雖有4位普通工友退休，然尚存7名普通工友，仍有超編1名，因此被告機關至今仍無普通工友職缺。
（二）被告機關2名技術工友雖無考驗合格證書，但與原告應具備考驗合格證明乙事無干：卷查，被告機關另外2名技術工友均係於62年7月1日開始任被告機關之電話總機人員，並非水電技工，故被告機關並未要求該2名技術工友提出考驗合格證書。且查，被告機關因辦公室電器設備繁多，並因使用年限已久，常產生輕微故障，為在最短期間內排除簡易故障，及為新建稅務大樓之「水電維修保養工作」，是於89 年間依行政院所屬機關事務勞力替代措施推動方案第伍大項、第一項、第㈠小項、第２點，以專案增加水電技術工友之方式，編列預算請准增加水電技術工友乙名，並經新竹市長簽核同意，故系爭職缺確實需要具備考驗合格證明，方能勝任該項工作，此與被告機關其餘2名任職電話總機室技術工友之工作性質迥然不同。
六、原告確實無法勝任系爭水電技工之工作內容，而被告機關給予近2年時間取得相關考驗合格證明，處理程序亦無不合理之處，加以被告機關亦無其他職缺可供安置原告，則被告機關予以解僱原告，自合於勞基法第11條第5款之規定，應為有理由。
（一）被告機關係僱傭原告擔任水電技術工友，故該技工職缺，依法令須具備水電技術專長及相關考驗合格證明文件。而原告已自承不具備水電技術專長，亦無處理水電方面之能力，則被告機關以原告難以勝任系爭水電技術工友之工作，而依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，尚無不合。再，以上開條款預告勞工終止勞動契約時，並無須以「又無適當工作可供安置時」為契約終止之前提要件，故原告不具備水電技術專長致無法勝任水電技術工友之工作，在被告現有之職位下，究有無其餘適當工作可供安置原告，核與被告機關終止系爭勞動契約，應屬二事。更遑言被告機關現已無普通工友職缺以供安置原告，則被告機關予以解僱原告，顯係最後不得已之手段。
（二）又，退萬步言，縱認兩造於成立僱傭契約之初，約定之勞動條件內容非屬「維修機器設備之技術工友」，但被告機關於91年11月26日更改勞動條件內容，先係與原告協商，並經原告同意更改，嗣更給予原告1年7個月時間取得相關考驗合格證明，且該考驗合格證明取得並不困難，則被告機關即使有更改勞動條件內容，其所為之更改，亦無不合理之處：茲查，水電證照分別甲、乙、丙三種電匠證照，被告機關僅要求原告提供相關證照，並未嚴格要求原告取得甲種電匠，即原告取得丙種電匠證照亦可。查考試院於每年6、7月份均有舉辦丙種電匠考試，年滿十五歲者即可應考，別無學、經歷之限制，且丙種電匠考試之錄取率高達六成，取得並不困難。另查，被告機關於91年11月26日即函請原告於93年6月底之前提供相關合格證明文件，是被告機關已經給予原告長達1年7個月時間準備，原告縱本無水電專長，惟其可經學習訓練後考取證照，並非困難，況且被告機關確有寬延時間予原告考照，已兼顧情理。迺原告消極不作為，僅意欲與人調整職缺，並無忠誠履行勞務給付之義務，至明。故原告主張被告機關明知其為商科畢業，要求其提出證照係強人所難等語，應無理由。
七、原告簽收解僱通知書及資遣費票據等情，堪可認定其已同意被告機關所提出終止僱傭契約之要求。是以本件縱認被告以勞動基準法第11條第5款之規定為終止勞動契約為無理由，本件亦已因原告之同意而合意終止系爭勞動契約。
（一）查被告機關於93年7月30日以解僱通知書向原告表明解僱之意思，並支付面額123,740元之支票乙紙，作為資遣費，並經原告簽收在案，此有該解僱通知書及經原告簽收之收據暨送達簽收簿等可憑；況且，原告於補充訴狀中亦自承在簽收該資遣費支票是實。
（二）又原告簽收解僱通知書及資遣費票據等情，足堪認定其已同意被告機關所提出終止僱傭契約之要求。蓋因：兩造因本件勞資爭議早於93年7月1日即在新竹市勞工局勞資關係課進行勞資爭議調解；嗣原告更透過民意代表於93年7月22日出面召開協調會，則原告明知雙方就應否終止系爭僱傭關係，有所爭執，其卻在被告機關通知解僱之情況下，非但毫無異議地收受該解僱通知書，抑有進者，尚具名簽收被告機關所給付之資遣費票款，顯然就被告機關提出之終止契約要求表示同意，殆無疑問。次者，被告機關送達該解僱通知書時，即同時附上該123,740元支票，並明白註稱為「資遣費支票」，原告為大華技術學院畢業，自有相當之智識，而當時收受解僱通知書及資遣費支票時，已35歲，亦有相當社會經驗，則對於何謂解僱？何謂資遣？難諉為不知。換言之，原告明知且認識被告機關係通知解僱（終止僱傭契約），而所給付之支票係作為資遣費之用，其無異詞予以簽收，自為同意終止之意思表示，則兩造間之僱傭關係已因合意終止而不存在，誠不因其事後反悔並寄回資遣費支票而異其法律效果。
八、綜上，被告機關自始即僱傭原告擔任水電技術工友，原告亦悉上情而同意任職，則原告未具備維修保養機器設備或水電等相關學識及能力，確難勝任工作。因此被告以其無法勝任工作為由，而依法解僱，殊無不合，況且原告亦同意而簽收資遣費在案。即原告本件之請求，難謂有理由，爰聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於90年3月14日訂立僱傭契約，惟原告於當日完成報到手續後，即為第三人新竹市政府借調至行政室服務。
二、第三人新竹市政府於91年11月26日發函原告，要求原告於91年12月2日歸建至被告機關服務，被告機關於同日發函原告，要求原告於復職前提供有關水電技工職務考驗合格之相關證明文件。
三、被告機關於93年5月18日發函原告，要求原告應於93年6月底前提出技工相關考驗合格證明文件，否則將不再續聘。
四、被告機關於93年7月30日發函原告表明解僱之意思，並支付面額十二萬三千七百四十元之支票乙紙，作為資遣費。
肆、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於兩造間之僱傭關係是否繼續存在？原告於被告機關所擔任之職務為何？被告機關是否有變更勞動條件之情事？又被告機關以原告不能勝任工作為由終止僱傭契約是否有理由？茲一一審究如下：
一、按確認之訴須原告有即受確認判決之法律上利益者始得提起，民事訴訟法第247條定有明文，而所謂有確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險得以確認判決予以除去者而言。查本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，為被告所否認，而兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否可依系爭僱傭契約行使權利負擔義務之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，而此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，依上開說明，原告提起本件確認之訴，自有確認判決之法律上利益。
二、公務機關之技工、工友、駕駛人等，自87年7月1日起適用勞動基準法規定，此經行政院勞工委員會86年9月1日（86）勞動一字第037287號函公告在案，則兩造間僱傭關係自有勞動基準法之適用，應無疑義。再事務管理規則（該規則雖於94年6月29 日廢止，然自原告初任被告機關工友之90年3月14日迄被告將其解僱之93年7月30日間仍屬有效施行之行政規則）乃行政院為統一各機關之事務管理，提高行政效率所特別訂定，又事務管理規則第328條所稱工友，係指各機關編制內非生產性之技術工友及普通工友，有關工友之規範核與勞動基準法所規範之勞動條件相當，雖為行政規則，亦屬機關僱用工友之依據，俾作為僱用機關與受僱人共同遵守及保障權益之準則，顯見事務管理規則對於依該規則受僱之人員，係立於與勞動基準法相等之地位，此由卷附「各級行政機關及公立學校工友納入勞動基準法適用範圍後勞動條件適用法規及主管權責劃分表」中，就工友之勞動條件分別有適用勞動基準法及事務管理規則之規定即明，是本件即有勞動基準法及事務管理規則之適用，合先敘明。
三、原告主張其對於在被告機關所擔任之職務為水電技工並未知悉，被告機關於所委派之職務長達一年八個月後，單方面變更既定勞動條件之事實，固據其提出新竹市稅捐稽徵處函、到職通知單、派令等為證，惟為被告所否認，辯稱：原告對於其所擔任之職務為水電技工確已知悉，被告並無片面變更勞動條件之情形等語。經查：
（一）觀之被告機關於90年3月14日所發予原告辦理報到手續之函文，其上載明「台端新僱為本處之技工」等語，及原告所蓋章確認之到職通知單、服務志願書上均載明原告所擔任之職務為「技工」，有各該被告機關函、到職通知單、服務志願書影本在卷可憑，足認原告於90年3月14日報到當時，應對其在被告機關所擔任之職務為技工一職有所知悉；再者，被告機關係於89年間簽請專案編列預算增加技術工友（即技工）乙名，並經新竹市長簽核，而有本件技工職缺，惟於被告機關對外招考前，即經當時之新竹市長機要秘書於90年3月5日直接指派原告擔任被告機關之技工，原告並於90年3月14日至被告機關報到，惟報到後隨即至新竹市政府行政室辦理採購業務，實質上並未在被告機關執行職務，此有新竹市稅捐稽徵處簽呈、新竹市長專用箋、新竹市政府90年3月12日函、新竹市稅捐稽徵處90年3月14日函、新竹市政府90年3月20日函、新竹市稅捐稽徵處90年3月23日函附卷可稽，並經證人即被告機關行政室主任孫小珠於本院調解程序中證述：「89年時，因為本處一直都沒有水電技工，所以專案簽准編列預算，在90年度市府機要秘書派聲請人（即原告）來擔任本處之專案簽呈之水電技工，她當天來相對人（即被告）處報到後，就回到市府繼續辦理市府的業務... 因為我們是真正需要一位水電技工，當時我簽准後很高興，也準備擬具了資格公開徵才，但在90年3月5日收到市政府被證二的手諭，只有照辦。」等情屬實（見本院94年5 月27日調解程序筆錄）；衡之常情，由上開原告係經新竹市政府直接指派而受僱於被告機關（佔被告機關技工職缺），並隨即借調至新竹市政府之僱用過程，及原告自始於89年8月24日即係佔新竹市環保局之技工職缺至新竹市政府行政室任職之歷程可知，原告於90年3月14日至被告機關報到時，對於其係佔被告機關技工職缺而借調至新竹市政府辦事，將來歸建被告機關後所需從事之職務為技工一職，自應知之甚詳，原告主張其對此並不知悉，尚與常情有違。此外，原告於91年歸建前曾與新竹市政府行政室水電技工甲○○洽商互調職缺一事，此經證人甲○○於本院審理時證述：原告曾於其尚在新竹市政府任職時向其提及調換職缺之事，問其要不要到稅捐處等情屬實（見本院94年11月23日言詞辯論筆錄），另原告於92年7月間向被告機關所提出之離職書，其上亦載明：「職丙○○於90年3月14日任稅捐稽征處技工一職，該技工需熟諳水電相關技能，且新建稅務大樓亟須專業技能之水電工，因無法勝任，實感遺憾…」等語，有該離職書影本在卷足參，凡此均足認原告於任職之初即知其所擔任之職務為技工，且為水電技工，否則原告毋庸向本身即為水電技工之証人甲○○商調職缺，亦不會於離職書上為上開記載，是原告主張其對於擔任被告機關之技工職務無所知悉，尚屬推諉之詞，不足採信。至原告主張被告機關之函文及到職通知單、服務志願書上僅載為「技工」，均未載為「水電技工」，被告有片面變動勞動條件云云，然依事務管理規則之規定，工友乃區分為技術工友（即技工）及普通工友，職稱上並未就技術工友再進一步區分其種類，是原告執上開文件僅載為技工而非水電技工，以否認其就該職務有所認知，自無足採。
（二）次查，原告於90年3月14日至被告機關任職乃佔被告機關技工職缺，而經新竹市政府借調至行政室任職，已如前述，依此借調勞動關係，僱傭關係雖係存在於兩造之間，而非原告與新竹市政府間，然實際上原告並未於被告機關任職，有關原告於歸建前之工作內容均由新竹市政府指派，被告機關於原告歸建前並無指定原告工作內容之情事，直至被告機關於91年11月26日接獲新竹市政府函告知原告將於91年12月2日歸建後，被告機關始於91年11月26日發函告知原告應補附90年3月14日報到時所未提出之技術工友相關考驗合格證明文件，此有上開函文在卷可稽；易言之，原告於90年3月14日至被告機關任職時，被告機關對於原告是否具備技工相關技能無從亦未及知悉，且原告於借調至新竹市政府服務期間，原告之工作內容均非由被告機關指定，然自原告歸建被告機關時起，被告機關就有關原告工作內容之勞動條件即有指定權限，則被告機關於確認原告須歸建後告知原告須提出具備技工相關技能之證明文件，自屬合理且必要，並無原告所稱其執行被告機關所委派之職務長達一年八個月後，被告機關單方面地變更既定勞動條件之可言。縱認原告於90年3月14日報到時對於其係佔技工職缺，應具備技工相關技能一事無所知悉，兩造有關工作內容之勞動條件，實質上亦應係自歸建時起有所約定，而原告於91年11月26日接獲被告機關請原告提出技工相關技能證明文件之函文後亦未表示異議，且於91年12月12日與被告機關協商約定原告應於93年6月底前取得技工考驗合格證明，此經證人孫小珠於本院調解時證述：「因為她沒有（提供證明），所以她找人跟處長講說她提不出來，處長考量她這麼短時間內無法提出來，所以，處長就找我及我的主管黃素琴來討論如何處理，討論結果，因稅務大樓正在蓋，預計完成時間是93年10月，所以她如能在93年6月以前提出來就可以了，在發文的前一天，處長就找我及聲請人（即原告）、承辦員鍾倩芬到處長室，我們將擬好的文給聲請人（即原告）看，問她對文的內容有無意見，當時我的印象她沒有講什麼話，只是點點頭，她有提出希望公文副本能給新竹市政府，但處長說這是稅捐處的事，所以副本後來沒有寄給新竹市政府，後來我們第二天就發文給聲請人（即原告）了，... （原告收到後）沒有（提出異議）」等語纂詳（見本院94年5月27日調解程序筆錄），由此亦足認原告就被告機關於其歸建後所為其須具備技工相關技能之勞動條件指定已為同意，否則原告不致於自認無法具備技工相關技能時提出上開離職書，是被告機關並無片面變更、增加勞動條件之情形，原告之主張尚不足採。
（三）綜上，原告於90年3月14日至被告機關報到時即知其係擔任技工職務，本應具備技工相關技能，雖其經借調至其他單位任職而無須具備技工技能，被告機關嗣於原告歸建後要求原告提出技工相關技能之證明文件，自無片面變更或增加勞動條件之情事。
四、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文；而所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」（最高法院86年度台上字第82號判決參照）。
（一）經查，原告於被告機關所擔任之職務為技工，業如前述，而所謂技工，之所以與普通工友加以區分，即在於技工應具備相當之技術、專長，姑不論其為水電技工或具其他技術、專長之技工，均應具備技工相關之技能，始得謂符合技工工作所需之客觀上學識能力；再事務管理規則第334條第2項規定，技術工友除應具備普通工友之僱用條件外，並須具備工作所需之技術專長，經考驗合格，由此規定觀之，技工確須具備相關技術專長，惟此技術專長除得由證照制度確認外，行政院亦授權各機關依事務特性及需要，自行規定個別技工職務所需之技術專長，並據以考驗合格後，依事務管理規則有關規定僱用，有行政院人事行政局79年1月20日七十九局壹字第01827號函足參，是無論以何種方式考驗，技工均需具備相關技術專長並經考驗合格；而原告為被告機關之水電技工，被告機關以原告須具備水電專長為由，要求原告提出水電技術專長之證明文件，自屬相當。
（二）次查，原告為被告機關之水電技工，依前所述，自應具備水電相關之技術專長，縱未特定為水電技工，僅為技工，亦應具備相關技術、技能；然原告乃大華技術學院國貿系畢業，本身並未具有水電技術專長，亦未有技工所須具備之技術專長，僅具國貿、採購、電腦等商科、文書處理之專長，此為原告所自承（見本院94年5月27日調解程序筆錄、95年5月22日言詞辯論筆錄），是姑不論為技工或水電技工，原告均未具備相關之技術專長，客觀上自有不能勝任工作之情形。此外，原告於92年7月21日曾提出離職書，自承其無法勝任需專業技能之水電技工工作，有該離職書影本在卷可憑，亦足徵原告確無法勝任工作。再由被告機關此技工職缺乃因被告機關缺乏水電技工而專案編列預算取得者，其目的在於被告機關能有一水電專業技能之技術工友，以原告本身之專長視之，自與被告機關所需應具備相關技能之技術工友職缺不符，若長期以其他專長之人員佔用被告機關此技工職缺，亦與編列此職缺之目的及行政機關精簡人員之用意未合；是原告確有不能勝任工作之情事，應堪認定。至原告主張被告機關曾對其敘獎，足見原告並非不適任云云，然原告於90年3月14日至被告機關完成報到手續後，即為新竹市政府借調至行政室服務，擔任之工作內容均由新竹市府指定，業如前述，是原告雖於借調期間經被告機關敘獎，亦係因從事新竹市政府所指派之工作有所表現者，與原告擔任被告機關之技術工友是否適任無涉，是原告此部分主張尚無理由。
（三）再查，被告機關係僱傭原告擔任水電技術工友，自須具備水電技術專長，而原告自承不具備水電技術專長，亦無其他技工所需技能，則被告機關以原告難以勝任系爭技術工友之工作，而依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，於法自無不合；且被告機關已於91年11月26日通知原告應取得相關技工技術專長證明，且於91年12月12日與原告協商，約定原告應於93年6月底前取得技工考驗合格證明，並於93年5月18日再度發函原告應於93年6月底前提出技工相關考驗合格證明文件，否則將不再續聘，即被告機關已給予原告相當期間以接受相關訓練並取得技工相關技能，其後因原告遲遲無法提出其具備技工相關技能之證明，被告機關始於93年7月30日發函原告表明終止契約，均有該等函文在卷足參，是被告機關終止系爭勞動契約，尚屬於法有據，原告主張被告機關片面增加勞動條件，縱原告無法勝任被告機關單方面所增加之勞動條件，亦不得據此終止勞動契約，自不足採。
五、綜上所述，原告係擔任被告機關之水電技術工友，而原告未具備水電技工，甚或其他技工所需之相關學識及能力，確有不能勝任工作之情形，被告以其無法勝任工作為由，依法終止契約，自有理由；從而，原告本於僱傭契約請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告應自93年8月1日起至回復原告職務前一日止，按月於每月之末日依每月薪資30,935元計算給付原告，暨自各次月之始日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，自屬無據，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌尚無礙於本院上開認定，無一一審究必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
書記官 蕭宛琴