臺灣新竹地方法院民事簡易判決 94年度竹簡字第255號原 告 丙○○被 告 新竹市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 張耿泓被 告 新竹市香山區公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間返還無權占有土地事件，本院於民國95年3月8日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序方面：原告起訴原先位聲明請求被告應將原告所有坐落新
竹市○○段○○○○號土地上如起訴狀附圖黃色部分所示面積29.28平方公尺土地下方之水溝拆除，將土地返還原告；嗣經本院會地政人員測量後，原告先位聲明減縮為：被告應將原告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖交叉部分所示面積12平方公尺土地下方之水溝拆除，將土地返還原告等情，核與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，縱被告不同意，亦得為之。
原告主張：
㈠其所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，被告新竹市政府及新
竹市香山區區公所，於民國82年間竟核准不知姓名之訴外人，在原告所有系爭土地之下方建築水溝，嗣於92年間經被告新竹市政府及香山區公所編列預算予以修補，是該水溝之原始建造人雖非被告，但已由被告編列預算管理。按民法第773 條前段規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下」、第767條亦規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，故原告自得以之為被告，而請求被告返還無權占有之土地，爰先位聲明：被告應將原告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖交叉部分所示面積12平方公尺土地下方之水溝拆除，將土地返還原告。
㈡如認原告先位主張無理由，基於被告迄仍使用系爭土地，而系
爭土地94年1月之公告現值，每平方公尺為新台幣（下同）11,000元，該土地面積為29.28平方公尺，價值共322,080元，原告參考土地法第105條、第97條第1項、平均地權條例第16條等，認比照相當於法令所定土地最高租金額百分之10之規定，認原告因被告使用系爭土地所受有之損害為每年32,208元，爰備位聲明：被告應自起訴狀之繕本送達之翌日起，給付原告每年32,208元之相當於使用原告所有新竹市○○段○○○○號土地之補償金。
被告則以：
㈠系爭102地號土地，係於82年間由當時之樹下里里長向被告新
竹市政府工務局爭取經費興建排水溝完成，而原告係於85 年間經法拍取得該土地，當時點交時，排水溝即已存在，原告前因本案向臺灣新竹地方法院檢察署告訴被告新竹市香山區公所法定代理人丁○○竊佔，惟業經檢察官以93年度偵字第2555號不起訴處分書不起訴處分在案。
㈡原告於86年間向被告新竹市政府工務局申請建築許可時，其建
築線指示成果圖即予以標示系爭102地號土地，部分為既成道路，且以既成道路中心向兩旁均等退縮4公尺作為建築線位置，而道路寬度之認定應以排水溝外緣為準。
㈢又91年間原告丙○○向新竹市市長陳情，系爭102地號土地上
之排水溝溝蓋損壞，致其堆高機無法在地上使用，侵害其權利，經市長室轉交該陳情書至被告香山區公所，經香山區公所以91年6月28日香經字第9100006630號函復原告將派員前往修復溝蓋，被告政府機關接受原告陳情而予以修復排水溝蓋，以利原告操作機械，原告竟反指被告無權占有其地。
㈣縱上，原告主張為無理由，爰聲明：原告之訴及其假執行之聲
請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保免予宣告假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠坐落新竹市○○段○○○○號土地於85年8月20日移轉登記為原告所有，有土地登記謄本可憑。
㈡新竹市○○○路○○○巷係由柏油舖設之道路，在該道路旁如附
圖交叉線、斜線所示之道路下方建有水溝，水溝上方舖設有水泥板，該水溝其中如附圖交叉線所示面積12平方公尺土地下方之水溝（下稱系爭水溝）係舖設在原告所有之系爭102地號土地上等情，業經本院會同新竹市地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，並有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖在卷可參。
本院之判斷：
㈠原告先位請求被告拆除系爭水溝是否有理由？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判例要旨可參）。
⒉經查：
⑴系爭水溝係新竹市○○○路○○○巷之道路旁興建而穿越如附圖
交叉線所示之原告所有土地之下方，已如前述，而新竹市○○○路○○○巷係於75年5月29日整編為巷道，該巷水溝係於92年間由被告新竹市香山區公所編列經費修繕而非新建，且依該所近10年來工程資料均無該地點水溝興建資料，顯見該水溝應於82年前即已興建完成等情，有被告新竹市政府95年3月8日府工養字第0950011966號函在卷可憑。另原告係於85年8月20日始取得系爭土地之所有權，且原告亦不否認在其取得系爭土地之所有權時，已建有系爭水溝等情。準此，堪認系爭水溝在原告取得系爭土地前已興建完成，且興建迄今顯已逾10年以上之時間。
⑵次查，原告於91年6月13日向新竹市市長陳情，主張系爭102地
號土地上之排水溝溝蓋損壞，致其堆高機無法在地上使用，侵害其權利，經市長室轉交該陳情書至被告香山區公所，經被告香山區公所以91年6月28日香經字第9100006630號函覆原告將派員前往修復溝蓋，嗣被告新竹市香山區公所即派員修復水溝之事實，有兩造所不爭執之新竹市香山區公所上開函文及原告之陳情書在卷可憑。因此，現有之水溝係因原告之陳情，被告新竹市香山區所始派員修復一節，亦可認定。
⑶又查，系爭水溝係位在原告所興建之建物後方之空地下，原告
現將該空地以鐵絲圍籬圍住，其上堆置有模板等情，業經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及照片可參。
⑷綜上各情，原告就系爭水溝上方之空地現係用於堆置模板，則
系爭水溝之存在，對原告前揭土地之利用，其影響甚微，且被告亦應原告之陳情而派員修復系爭水溝，而系爭水溝興建迄今已長達10年以上，並該水溝須穿越原告所有之前揭土地始能達其排水之功能，因此，倘准拆除原告所有土地上之該部分水溝，非但妨害該水溝之排水功能，且在原告所有土地上之水溝拆除後，在該處形成排水中斷之情形，造成該區域有淹水之危險，將有礙該區域之安全。準此，拆除系爭水溝，原告自己獲益甚少，但對於公益損害甚大，是原告請求被告應將系爭水溝拆除，顯有權利濫用之情形。從而，揆諸前揭說明，原告本於民法第767條之規定，先位聲明請求被告應將其所有坐落系爭102地號土地上如附圖交叉部分所示面積12平方公尺土地下方之水溝拆除，將土地返還原告，既屬權利濫用，其請求自不應准許，應予駁回。
㈡原告備位請求被告給付補償金之否有理由？⒈原告主張基於被告迄仍使用系爭土地，認原告因被告使用系爭
土地所受有之損害為每年32,208元等語，惟原告並未表明其前揭請求之法律依據為何，其請求已難准許。
⒉又依原告前揭主張觀之，倘原告係主張被告於92年度編列修補
經費修補原告所有系爭土地上之水溝，有故意或過失而不法侵害原告之權利，而應由被告負損害賠償責任者，因被告等係應原告之陳情始編列預算對系爭水溝進行修補，此項修補既係應原告之請求，自難認被告進行修補有何故意或過失不法侵害原告權利之情事，是原告請求被告賠償，自屬無據。
⒊再者，如原告係因被告設置系爭水溝等公共設施，而請求被告
給付補償者，因此種補償關係之有無係屬公法上之權利義務，非屬民法之私權紛爭，且就其事件之審判權歸屬法律未有其他特別之規定，依行政訴訟法第2條之規定，自應循行政訴訟程序解決，普通法院對此部分應無審判權。
⒋綜上所述，原告主張因被告使用系爭土地所受有之損害為每年
32,208元，而備位請求被告應自起訴狀之繕本送達之翌日起，給付原告每年32,208元之相當於使用原告所有新竹市○○段○○○ ○號土地之補償金，為無理由，應予駁回。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
新竹簡易庭 法 官 謝永昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
書記官 蕭宛琴