臺灣新竹地方法院民事判決 94年度簡上字第5號上 訴 人即 被 告 懋台企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇清文律師複代理人 張建邦律師
庚○○被 上訴 人即 原 告 天威保全股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國93年11月30日本院新竹簡易庭93年度竹簡字第681號第一審判決提起上訴，本院於民國95年3月1日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）177,898元及自民國94年3月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
(一)按民事訴訟法第436條之1第3項準用第447條第1項之規定，當事人於第2審不得提出新攻擊防禦方法，惟同條項亦規定，如有其他非可歸責於當事人之事由致未能於第1審提出者，抑或如不許其提出顯失公平者，仍許其提出，茲原審判決因上訴人未於言詞辯論期日到場，乃依被上訴人聲請為一造辯論判決，且僅依被上訴人所提事證而認被上訴人之主張為真實，逕為有利於被上訴人之判決，揆諸前開說明，仍應許上訴人依法提起上訴，並聲請本院上訴審調查有利之證據。
(二)查上訴人於92年12月1日與被上訴人簽訂駐衛保全服務契約書，將上訴人向訴外人國軍新竹醫院所承攬經營位於新竹市○○路○號之國軍新竹醫院停車場之門禁警衛安全、車輛出入管制、防護區域內之安全維護、緊急事件協助處理及報警等保全工作，均委由被上訴人承作，並約定被上訴人應派遣警衛人員4名，內置組長1名，組員3名等保全人員24小時服勤，詎被上訴人並未依約提供前開人力，屢次發生保全人員脫班、翹班等違反契約情事，且因未善盡安全維護責任，致訴外人國軍新竹醫院連續遭竊3次以上，且損失財物達200,000元以上，已嚴重影響上訴人公司之商譽，並導致上訴人與訴外人國軍新竹醫院之停車場委託經營管理契約險遭訴外人國軍新竹醫院終止，嗣上訴人為避免其損失之擴大，乃於93年8月31日提前與被上訴人終止兩造之駐衛保全服務契約，惟被上訴人為掩飾其保全人員脫班、翹班之證據，竟未經上訴人同意，擅自取走93年7、8月間之前開安全維護人員之出勤紀錄，致上訴人無法核算93年7、8月份之保全服務費；又因被上訴人公司之保全人員於駐衛保全值勤時間，屢發生前開脫班、翹班等未依債務本旨履行之不完全給付情事，是上訴人自得援引民法第264條之規定，行使同時履行抗辯權，拒絕93年7、8月間保全報酬之給付；再依兩造駐衛保全服務契約第7條第2款及第10條第1項約定，被上訴人於駐衛保全值勤時間內，既有前開疏失致未能善盡保全義務，並導致上訴人受有恐遭訴外人國軍新竹醫院依約對其提出警告、罰款及財物被竊損失求償之風險，復已嚴重損害到上訴人公司之商譽及上訴人是否得與訴外人國軍新竹醫院繼續續約之權利，則上訴人亦得依兩造駐衛保全服務契約之約定及民法第227條之1之規定，請求被上訴人賠償其300,000元之損害，並得主張以此損害賠償債權與其應給付被上訴人之保全報酬相抵銷，是經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人48,000元，準此，足認原審判決遽為被上訴人勝訴之判決，顯有不當。
(三)又因原審判決並未於判決內宣告上訴人得預供擔保免為假執行，嗣被上訴人已於94年3月23日依臺灣臺北地方法院之執行命令，給付被上訴人執行金額共177,898元（即173,682＋4216＝177,898元），此有上訴人於誠泰商業銀行莊敬分行所開立存款帳戶存摺影本可證，是如本院上訴審認本件上訴為有理由，請判命被上訴人應返還上開金額並法定遲延利息。
(四)對被上訴人抗辯所為之陳述：被上訴人雖辯稱兩造所約定之駐衛保全服務地點僅限於訴外人國軍新竹醫院之停車場，至於國軍新竹醫院內部則非屬於兩造駐衛保全服務契約之保全服務範圍云云。惟查，衡諸社會通念、交易習慣、大型醫院之駐衛保全除停車場外，各樓層並設有巡邏站，保全人員除須維護停車場人車出入之安全與車輛之管控外，並須定時於各樓層巡邏打卡，而系爭契約第6條第1款並約定「上訴人應將貴重物品如金銀、珠寶、鑽玉、古董等放置於裝有保全防護器材之金庫（櫃）內並與被上訴人連線防護」，同條第5款尚且約定上訴人於竊案發生時應負之義務，苟如被上訴人所言兩造駐衛保全服務之地點僅包括國軍新竹醫院停車場之安全維護，則國軍新竹醫院內各樓層之巡邏站豈非虛設？而兩造駐衛保全服務契約又何須有上開財物防護之約定？是被上訴人辯稱其醫院內部之巡邏純屬義務性質，並不在兩造駐衛保全服務契約之保全範圍內云云，顯欲以片面之文義解釋取代當事人締約時之真意，則被上訴人此部分所辯尚非足採。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提駐衛保全服務契約書、上訴人公司93年9月20日（93）懋遠字第93063號函、上訴人公司93年2月17日（93）懋遠字第93012號函、上訴人派駐國軍新竹醫院保全人員每日巡查紀錄表、國軍新竹醫院本院停車場及安全維護委外經營管理案合約書、國軍新竹醫院附設民眾診療服務處停車場及安全維護委託經營管理契約書草案、台灣台北地方法院北院錦94執助木字第54號執行命令、上訴人公司誠泰商業銀行莊敬分行活期存款存摺及被上訴人公司客戶申訴案件記錄表各1份、新竹市警察局受理刑事案件報案三聯單2紙為證，並聲請傳訊證人戊○○、丙○○、乙○○到庭應訊。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
(一)兩造駐衛保全服務契約第1條已約定，本件駐衛保全服務地點為國軍新竹醫院停車場，而依第2條約定，被上訴人所應負之保全義務亦僅係負責門禁警衛安全或人員車輛出入管制及防護範圍區內之安全維護、緊急事件協助處理及報警，是依兩造駐衛保全服務契約之文字，業已表示當事人保全服務地點之真意為國軍新竹醫院之停車場，自無須別事探求，反捨契約文字而更為曲解，反認兩造駐衛保全服務之地點尚及於國軍新竹醫院之院區，至被上訴人雖於保全值勤期間，至國軍新竹醫院院區所設之各該巡邏哨巡邏簽到，惟此係應上訴人及訴外人國軍新竹醫院之要求而義務幫忙，實難執此遽認兩造已變更其保全服務地點擴及至國軍新竹醫院之院區，則上訴人以被上訴人亦有至國軍新竹醫院院區所設置之各該巡邏哨巡邏簽到，即遽指被上訴人之保全服務範圍尚及於國軍新竹醫院之院區云云，尚非可採。至上訴人雖另以兩造保全服務契約第6條約定貴重物品之放置方式（按本條約定係指保全標的若有條列貴重物品之置放約定，始有該條文之適用，若保全標的無該等物品則不適用該條文），斷章取義並主張兩造保全服務契約之保全範圍除國軍新竹醫院停車場外，尚包括國軍新竹醫院院區之巡邏云云，亦非可採。
(二)又上訴人以被上訴人未依約提供保全人力，屢發生保全人員脫班、翹班等違約情事，並因而致國軍新竹醫院發生竊盜案件，故認被上訴人應負民法第227條之1規定之賠償責任云云，惟此亦非可採，經查，依兩造所簽訂系爭駐衛保全服務契約書第3條約定，倘因被上訴人所選任之派駐人員有品行不端、怠忽職守或其他違背職務之情事，上訴人得隨時通知被上訴人為「懲處」或「調換」之處置，惟兩造自92年12月1日簽訂系爭駐衛保全服務契約，並即由被上訴人履約時起至上訴人於93年8月31日終止兩造之駐衛保全服務契約日止，上訴人對被上訴人保全人員之品行或勤務之執行，從未有隻字片語之改善建議或通知，足證上訴人之所言純係子虛烏有，並非事實。又查，訴外人國軍新竹醫院雖有遭竊之事實，惟該區域本即非屬被上訴人之保全服務範圍，已如前述，是被上訴人就國軍新竹醫院遭竊並無何契約責任可言，且另依系爭駐衛保全服務契約第10條約定，被上訴人之契約責任亦應以「過失」為要件，即因被上訴人保全人員之疏失，致有未善盡保全義務之情形，被上訴人始應就上訴人所受之實際損害負責，然本件上訴人就國軍新竹醫院遭竊係因被上訴人之保全人員有疏失，未善盡保全義務所致，且上訴人確因此而受有損害云云，均未能舉證以實其說，則其空言主張被上訴人有未依債務本旨履行其應給付義務之不完全給付情形，並援引民法第264條之規定行使同時履行抗辯權，或依民法第334條之規定主張抵銷云云，均非可採。況查，本件縱認被上訴人確有過失而造成上訴人受有損害，惟依兩造駐衛保全服務契約之第11條第3項所約定，上訴人於應付款日起至繳付日止之欠款期間內所發生之損害，被上訴人亦不負損害賠償責任，則本件損害發生之期間（即國軍新竹醫院遭竊之93年7月30日及同年月31日），上訴人既未依約繳付93年7、8月間之保全服務費用，則依前開約定，被上訴人亦無庸就上訴人所受之損害負賠償責任，則上訴此部分主張亦非可採。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提協議書1紙、93年7、8月執勤之勤務日誌1份為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按對於簡易程序之第一審裁判之上訴及抗告程序，準用民事訴訟法第434條第1項、第434條之1及第三編第一章、第四編之規定，此為民事訴訟法第436條之1第3項所明定。又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，亦為同法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人雖於本院第二審程序始提出被上訴人有不完全給付之違約情事，且援引民法第264條之規定，主張同時履行抗辯權拒絕93年7、8月間保全報酬之給付，並援引民法第334條之規定，主張得以其所受之損害與應給付上訴人之保全報酬相抵銷等抗辯，如其抗辯堪予採信，既得阻卻被上訴人之請求，是如不許上訴人提出前開抗辯，顯對負有舉證責任義務之上訴人有失公允，故本院自得斟酌上訴人所提之前開抗辯而為判斷，合先敘明。
二、次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又宣告假執行之本案判決失效之回復原狀與損害賠償之聲明，係由被告對原告為之，其所為之聲明，係以廢棄或變更原告之勝訴判決為其先決事項，係類似反訴，其聲明係附於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟之性質，且在第二審為之，無庸得原告之同意。查本院原審判決被上訴人勝訴並依職權宣告假執行後，被上訴人即執該原審判決，向本院民事執行處聲請假執行，經本院民事執行處囑託臺灣臺北地方法院假執行上訴人在第三人誠泰商業銀行股份有限公司之存款債權，並由被上訴人收取，被上訴人因而於94年3月23日具領177,898元，此有臺灣臺北地方法院94年3月14日北院錦94執助木字第54號執行命令及上訴人誠泰商業銀行莊敬分行活期存款存摺等件附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，嗣上訴人乃於本院追加聲明請求被上訴人返還因假執行所受損害177,898元及利息，核與前開規定相符，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於92年12月1日起至93年11月30日止，與被上訴人簽訂駐衛保全服務契約，委由被上訴人承作保全服務，詎上訴人竟未依約給付93年7、8月份之保全服務費用共252,000元（含稅），嗣屢經催討，均未獲置理，為此爰依兩造駐衛保全服務契約之約定提起本訴，並聲明：被上訴人應給付252,000元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年10月27日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人於保全服務期間，並未依約提供人力，屢發生保全人員脫班、翹班等不完全給付之違約情事，並因而致保全服務地點之國軍新竹醫院發生3次以上之竊案，財物損失高達200,000元以上，造成上訴人公司之商譽受到嚴重之損害，並導致上訴人恐遭國軍新竹醫院依約予以警告、罰款或被竊財物損失求償之風險，復因而影響上訴人公司之商譽及是否可繼續與國軍新竹醫院續約之權利，嗣上訴人為避免其損失之繼續擴大，乃於93年8月31日提前終止與被上訴人間之系爭駐衛保全服務契約，惟被上訴人於保全服務期間，既有前開未依債務本旨給付之不完全給付情事，上訴人自得援引民法第264條之規定，行使同時履行抗辯權拒絕給付93年7、8月間之保全報酬，又上訴人既因被上訴人之保全人員疏失，未善盡保全義務致受有前開損害，則上訴人亦得依兩造駐衛保全契約之約定，請求被上訴人賠償其所受之損害300,000元，並援引民法第334條之規定，主張以其所受之損害與應給付被上訴人93年7、8月間之保全報酬252,000元相抵銷，是經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人48,000元等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實及證據：
(一)兩造於92年12月1日簽訂駐衛保全服務契約書，此有駐衛保全服務契約書為證。
(二)兩造於93年8月31日簽訂撤哨協議書，合意終止兩造之駐衛保全服務契約，而上訴人尚積欠被上訴人93年7月1日起至同年8月31日止之保全服務費共252,000元（含稅），此有懋台企業新竹國軍醫院保全撤哨協議書為證。
(三)訴外人國軍新竹醫院曾分別於93年7月30日及93年7月31日發生財物失竊案件，並向當地派出所報案製作三聯單，此有新竹市警察局受理刑事案件報案三聯單2件為證。
四、本件係行集中審理程序，經兩造協商並簡化爭點如下，兩造並均同意本件爭點以下列整理並協議簡化之爭點為限，其餘不再主張：
(一)國軍新竹醫院內部是否亦屬兩造所定保全契約之保全範圍？
(二)被上訴人是否有未依約提供警衛人力，且有警衛人員脫班、翹班、怠忽職守等情事？
(三)縱被上訴人有不完全給付情事，惟是否因此致上訴人受有損害？又上訴人所主張之損害賠償是否有理由？
(四)上訴人是否得以被上訴人給付不完全為由，主張同時履行抗辯權？或主張抵銷？
五、本院之判斷；
(一)國軍新竹醫院內部是否亦屬兩造所定保全契約之保全範圍？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文；次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意（最高法院分別著有19年上字第28號、39年台上字第1053號判例足資參照）。
⒉經查，兩造駐衛保全服務契約第1條雖約定：「第1條：駐衛
服務對象名稱、地點：一名稱：懋台企業服份有限公司國軍新竹醫院停車場。二地點：新竹市○○路○號。」等語，此有兩造駐衛保全服務契約書附卷可稽（見原審卷第4至10頁），惟依前開駐衛保全服務契約第4條人員編組之約定中，除約定乙方（即被上訴人）應派遣警衛人員4名、內設組長1名、組員3名，每日服勤時間由8時至隔日8時止，共計24時，按實際需要分班值勤外，尚約定夜班巡邏哨（副哨）1員，此觀系爭駐衛保全服務契約書自明，且依被上訴人公司93年2月23日（駐警）合約變更清單中關於服務時間欄，原服務時間為：「平日：單哨全天候24小時，週六、假日：全天候24小時，巡查哨22時至翌日6時，3次，打卡：19時至翌日7時。」，至變更後服務時間則為：「平日：單哨全天24小時，週六、假日：全天24小時，（夜）巡查哨22時至翌日6時，3次，打卡時間：19時至翌日7時。」等語，此並有前開（駐警）合約變更清單附卷可稽（見原審卷第11頁），再依上訴人所提派駐國軍新竹醫院保全人員自93年1月至同年5月間每日巡查紀錄表及93年7、8月間之巡查簽名表觀之，被上訴人公司之保全人員於每日之22時30分許至翌日6時許止，每間隔2至2.5小時，亦有至國軍新竹醫院院內所設之各該巡邏哨點巡查簽到，而細譯前開巡查紀錄表之備考欄內並已載明巡查時保全人員所應注意之事項，此亦有被上訴人派駐國軍新竹醫院保全人員每日巡查紀錄表附卷可憑（見本院卷第44至61頁、第92至134頁），至被上訴人就前開文書之真正均不爭執，復自承確有指派保全人員至國軍新竹醫院院區所設置之各該巡邏哨點巡邏簽到等語，是依前開駐衛保全服務契約之約定、（駐警）合約變更清單之約定、上訴人公司派駐國軍新竹醫院保全人員每日巡查紀錄表及巡查簽名表等件足悉，兩造所約定被上訴人之保全服務範圍除國軍新竹醫院停車場之門禁警衛安全或人員車輛出入管制、防護範圍區內之安全維護、緊急事件協助處理及報警外，尚包括須於夜間之22時起至翌日6時止，共3次（即每間隔2至2.5小時），派遣保全人員至國軍新竹醫院所設之各該巡查哨點巡查簽到，並記錄各該巡查哨之巡查狀況，倘發現異常現象並須於巡查記錄表記載說明，必要時則通知監控室並深入調查，列入移交等情，堪可認定，復據證人即上訴人公司派至國軍新竹醫院停車場之保全主管戊○○證述：「我於93年3月1日到任職，就被公司指派到國軍新竹醫院停車場，我到職時，看到被上訴人的保全人員就在國軍新竹醫院大門口執行保全工作．．．我到職時，被上訴人公司的保全人員就負責醫院保全工作。」（見本院卷第81頁）、證人即前任職被上訴人公司且經派駐至國軍新竹醫院之保全人員丙○○證稱：「我本來是在被上訴人公司擔任保全，時間是在93年2月至5月，我約在2月份左右派到國軍新竹醫院擔任保全．．．我固定是做白天班，把停車場之機車道放下來後，就到大門口指揮，協助車輛進出，白天要簽二個哨點，即7樓電話教學室及T樓雜物間。」（見本院卷第85、86頁）、證人即國軍新竹醫院行政組組長乙○○證述：「兩造保全契約內容不清楚，我們有要求懋台公司配合醫院需求，院內共設有30個巡查點，需要保全巡邏簽名，我們亦向天威公司現場主任要求需要配合現場巡查，他們也有依照我們要求配合。」各等語屬實（見本院卷第172頁），且互核大致相符，是參諸證人前開所證，更足證被上訴人之保全服務範圍除國軍新竹醫院之停車場外，尚包括須依前開約定時段至國軍新竹醫院所設置之各該巡查哨點巡邏簽到等情無訛。揆諸前開說明，綜合兩造訂約時之事實及訂約後被上訴人執行保全勤務之情形等各該證據資料，均足認被上訴人之保全服務範圍固非屬上訴人辯稱包含國軍新竹醫院院區之全天候安全維護，但應認除國軍新竹醫院停車場外，尚包括須依約定時段派遣保全人員至國軍新竹醫院所設之各該巡查哨點巡查簽到等情洵堪認定，是上訴人此部分所辯堪可採信。
(二)被上訴人是否有未依約提供警衛人力，且有警衛人員脫班、翹班、怠忽職守等情事？⒈經查，被上訴人於履約期間之93年1、2月間，確有發生未依
約提供駐衛保全服勤時數人員及保全人員未依約巡查簽到情事，此分據證人戊○○、丙○○及乙○○證述屬實（見本院卷第83、86、172頁），並有國軍新竹醫院93年1月停車場及安全維護委外經營管理履約督導紀錄表、上訴人公司93年2月17日（93）懋遠字第93012號函及被上訴人公司之客戶申訴案件記錄表各1件附卷可按（見本院卷第136、145、146頁），而被上訴人就此亦未爭執，自堪信上訴人此部分所辯為實在。
⒉至上訴人另辯稱被上訴人除前項外，其後亦有持續未依約提
供警衛人力，且有警衛人員脫班、翹班等未善盡保全職務之情形云云，則為被上訴人所否認；上訴人就此固據其提出上訴人公司派駐國軍新竹醫院保全人員每日巡查紀錄表（上證四）及國軍新竹醫院於93年4月5日醫祥字第0930000395號函等件為證（見本院卷第95至134頁、198頁）。惟查，關於前開上訴人公司派駐國軍新竹醫院保全人員每日巡查紀錄表（上證四）雖均僅有被上訴人公司之1位保全人員巡查簽到，然依兩造駐衛保全服務契約及（駐警）合約變更清單之約定內容足悉，兩造所約定被上訴人應提供之保全人員人數及值勤時間僅係全天候單哨1名，至夜間之22時許起至翌日6時許止，則應另增加巡查哨1名，是依兩造前開契約約定，尚無從認定被上訴人負有於夜間之22時許起翌日6時許止，派遣2名保全人員巡邏簽到之契約義務，復參以，依兩造前揭契約之約定，被上訴人於夜間所須提供之保全人員既為2名，則由1名保全人員定點執行勤務，另1名保全人員則於約定之時間，至國軍新竹醫院所設置之各該巡查哨巡邏簽到，此亦符合兩造所約定之契約本旨，復與一般保全契約執行勤務之常情相合。至證人戊○○雖證述：「（問：醫院是否要求如兩人到場巡邏，就必須兩人都要簽名？）醫院有要求行政單位找被上訴人之對口單位說要二人簽名。」等語（見本院卷第83頁），惟證人戊○○目前仍任職上訴人公司，與上訴人公司間存有僱傭之緊密從屬關係，則其此部分所證是否足採，已堪置疑，又其前開所證核與兩造上開契約之約定內容尚屬有間，是其前開所證實難遽採為有利於上訴人之認定。至證人丙○○雖亦證稱：「（問：就上證三、四每日巡查紀錄表，要幾人簽名？為何？）應該要二個人簽名，醫院規定的，至於其中一個人未簽名，我不知道，通常二個人到場就會有二個人簽名。」等語（見本院卷第86頁），惟查，證人丙○○當時係被上訴人派遣至國軍新竹醫院任職白天班之保全人員，此為證人丙○○所陳明，則其就夜班保全人員之勤務內容是否清楚，亦堪質疑，是其前開所證亦無從資為有利於上訴人之認定。依此，上訴人公司派駐國軍新竹醫院保全人員每日巡查紀錄表（上證四）雖僅有1名保全人員巡查簽到，惟亦無足認定被上訴人有何未依約提供警衛人力，且保全人員有脫班、翹班之違約情事。至證人戊○○、丙○○雖又另稱述：被上訴人之保全人員於晚班交接時，時常發生1名保全人員遲到情形等語（見本院第82、86頁），惟查，依兩造駐衛保全服務契約及（駐警）合約變更清單之約定內容足悉，夜班巡查哨值勤時間係自22時許起，尚非於晚班交接時之19時許起，被上訴人夜班值勤之保全人員即負有巡查簽到之義務，此觀兩造前開契約約定自明，是縱如證人戊○○、丙○○所證，被上訴人晚班之保全人員確有1位較為晚到情事，亦難遽認被上訴人有何脫班、翹班之違約情形，況據證人乙○○證述：被上訴人之保全人員並無缺勤情形等語詳實（見本院卷第172頁），更足證被上訴人之保全人員確無何脫班、翹班等未善盡保全職務之情形，則上訴人此部分所辯尚難遽採；至關於前開國軍新竹醫院函文之受文者為上訴人，而依函文內容主要係督促上訴人必須依照改進建議表之建議限期改善，依約履行雙方間停車場及安全維護委外經營管理契約等情，然查，上訴人與國軍新竹醫院間之停車場及安全維護委託經營管理契約除停車場之安全維護外，尚包括其他委託經營管理之事項，此觀卷附之國軍新竹醫院附設民眾診療服務處停車場及安全維護委託經營管理契約書自明（見本院卷第153頁至158頁反面），而上訴人亦未提出國軍新竹醫院前開函文所要求改進之建議表，復未提出有就此部分缺失轉請被上訴人改善之證明，實無從執前開函文內容即遽認國軍新竹醫院所要求改進之部分即係被上訴人之保全人員所未善盡保全義務之部分，則國軍新竹醫院之前開函文尚無從資為有利於上訴人之認定。此外，上訴人就被上訴人於前開93年2月間發函要求被上訴人改善後至兩造合意終止系爭駐衛保全服務契約之93年8月31日止，被上訴人尚有發生未依約提供警衛人力，且有警衛人員脫班、翹班等未善盡保全職務之情形云云，並未能提出其他證據以實其說，則其此部分所辯尚難採信，是被上訴人前開主張堪信為真實。
(三)縱被上訴人有不完全給付情事，惟是否因此致上訴人受有損害？又上訴人所主張之損害賠償是否有理由？⒈按關於侵權行權賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立
要件，若絕無損害亦即無賠償之可言；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院
19 年上字第363號判例、48年台上字第481號判例）。⒉經查，國軍新竹醫院雖有分別於93年7月30日及同年月31日
遭竊並受有財物之損失，惟國軍新竹醫院於遭竊後，僅是口頭向上訴人公司反應並請求改善，並未向上訴人公司求償，而其與上訴人間之委外經營管理契約仍繼續履行，並未受影響之情，業據證人即新竹醫院行政組組長乙○○證述綦詳（見本院卷第172頁），並有新竹市警察局受理刑事案件報案三聯單2紙及國軍新竹醫院附設民眾診療服務處停車場及安全維護委託經營管理契約書草案1份在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信實在。
⒊第查，依兩造駐衛保全服務契約第10條第1項約定：「駐衛
值勤時間內，因乙方（即被上訴人）警衛人員之疏失致未能善盡保全義務，使甲方（即上訴人）受有損害時，除有第11條之情形外，乙方應就其直接實際有形財物損失（現金及有價證券除外）於月服務費叁倍之限額內負賠償責任，惟最高賠償金額為新台幣叁拾萬元整。」，是依前開約定足悉，倘被上訴人之警衛人員於駐衛值勤時間內，因有疏失致未能善盡保全義務，致上訴人受有損害，除有第11條之情形外，被上訴人應就上訴人直接實際有形財務損失負賠償責任，惟最高賠償金額為300,000元。惟查，被上訴人之保全人員雖曾有未依約提供駐衛保全服勤時數人員及保全人員未依約巡查簽到之情事，惟此均已是93年2月前所發生之事，已詳如前述，至國軍新竹醫院雖有於前開連續2次遭竊情形，惟已據被上訴人堅詞否認係因其保全人員有疏失未善盡保全義務所致，且參諸證人乙○○證稱雖失竊地點附近有巡查點，但保全人員並無法進入失竊地點之門診間、辦公室等情（見本院卷第172頁），則由證人乙○○上開證述，亦無從認定被上訴人之保全人員在巡查時有何疏失情事；況依上訴人所提之報案三聯單所示（上證三），該2件竊盜案件發生時間均尚非屬被上訴提供巡查服務時段，由此更無從證明被上訴人有未盡保全義務，而上訴人就國軍新竹醫院之前開2次遭竊事件，均係因被上訴人之保全人員未善盡保全義務所致，且其確遭受到商譽等嚴重損害云云，復均未能舉證以實其說，揆諸前開說明，本件上訴既未能舉證證明被上訴人之保全人員究有何未善盡保全義務導致國軍新竹醫院遭竊情事，且其究受有何實際有形之財物損失抑或其他之商譽等損害，則上訴人此部分所辯亦難遽採。
(四)上訴人是否得以被上訴人給付不完全為由，主張同時履行抗辯權？或主張抵銷？經查，被上訴人於93年1、2月間，雖確有保全人員未依約巡查簽到之情事，已如前述，惟上訴人業已將此部分之保全報酬給付完畢，此為上訴人所不爭執，則上訴人實已無從執此部分之保全報酬行使同時履行抗辯權或主張抵銷。至上訴人雖主張被上訴人之保全人員嗣亦有不完全給付之違約情事，並因而致上訴人受有損害云云，惟其就此部分主張並未能舉證以實其說，已難遽採之情，業如前述，是上訴人既未能舉證證明其對被上訴人有何損害賠償之債權，是其主張依民法第264條之規定行使同時履行抗辯權或依民法第334條之規定主張抵銷云云，均洵屬無據，無從准許。
六、從而，被上訴人依兩造駐衛保全服務契約之約定，請求上訴人給付252,000元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年10月27日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，是原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人之上訴既無理由，則其本於民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還因假執行所為給付177,898元並法定遲延利息，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及返還因假執行所為給付之聲明均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
民事第二庭審判長法 官 李承訓
法 官 謝永昌法 官 高敏俐以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
書記官 洪木志