臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第15號原 告 丁○○
甲○○丙○○寅○○○
巷4弄原 告 己○○
巷2弄法定代理人 戊○○原 告 乙○○
3號上列六人共同訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師被 告 丑○○ 住桃園市
號辛○○ 住基隆市
號癸○○ 住台中市壬○○ 住台中市
300庚○○ 住新竹縣
號上列五人共同訴訟代理人 朱昭勳律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國95年1月16日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鎮○○○段一五九之十一地號上如附圖所示Ａ部分面積陸拾陸平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積陸平方公尺之地上物暨長度拾壹點捌公尺之圍牆拆除，並將Ａ、Ｇ部分土地連同如附圖所示Ｅ部分面積貳拾貳平方公尺土地返還原告。
被告應自民國九十四年十二月二十二日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新台幣肆仟捌佰壹拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾肆萬元或同額之聯邦商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。原告在起訴時原以子○○為被告，主張其應將坐落坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號上如附圖所示Ａ部分面積66平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積6平方公尺之地上物暨長度11.8公尺之圍牆拆除，並將 Ａ、Ｇ部分土地連同如附圖所示Ｅ部分面積22平方公尺土地交還予原告，被告無權占有該等土地，且無法律上原因，受有相當於租金之利益，為此先位之訴本於侵權行為、不當得利及物上請求權之法律關係請求被告拆除地上物、返還土地、給付相當於租金之不當得利或損害金，備位之訴則本於民法第442 條規定請求調整租金等情。嗣於訴訟中先後追加丑○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○為共同被告，並撤回子○○之部分，主張丑○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○等為系爭建物之所有權人，屬無權占有前開土地。核原告追加前、後所主張之基礎事實均以系爭上開土地遭被告無權占有為據，此在社會生活上可認為相關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，而被告於前開訴之變更亦無異議，並為本案之言詞辯論，視為同意追加，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
㈡、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，其先位聲明第2 項原係請求被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）8,320 元，嗣於民國（下同）94年9 月22日具狀，將前開請求之聲明減縮為被告應按月給付原告6,016 元，核係屬減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
二、原告方面：
㈠、先位之訴部分：
１、按土地之租賃契約以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第449條第1項之限制而已，最高法院著有30年渝上字第311 號判例可參。又租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅。查訴外人子○○自80年1月1日起向原告承租其所有之新竹縣鷄油林段第159-11 地號，面積130平方公尺之土地，每年租金調整為30,000元，上開租金係按民國80年土地公告地價計算，如嗣後每年公告地價有調整時，願按前開地價比例調整租金，且訴外人子○○將上開土地上所建築之房屋贈與被告丑○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○等人故被告丑○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○等為目前系爭建物之所有權人。惟坐落於上開土地上之樓房樑柱、屋頂均經拆除而不堪使用，是前開房屋既已不堪使用，揆諸前揭實務裁判意旨及學說見解，兩造間之租賃關係應已消滅，訴外人子○○未經土地所有權人同意，違反租賃契約擅於系爭土地上建築占用，實非可採，而前開之租賃關係既已消滅，則被告占用系爭土地即無理由。
２、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人，民法第767條、第425條分別定有明文。緣如前述，原告與訴外人子○○租賃關係既已消滅，被告就系爭土地即無合法使用權源，原告本於所有物返還請求權、租賃物返還請求權之法律關係，請求被告將如先位聲明第1 項所示，並返還系爭土地予原告，自屬正當。
３、原告於租賃契約消滅後，所得請求損害賠償數額如下：
①、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第184條第1項前段、第179 條分別定有明文。次按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可參。
②、依上開規定，被告無權占用原告之土地，受有相當於租金之
利益，致原告受有損害，且無法律上之原因，原告自得依侵權行為或不當得利之法律關係，請求返還其利益，系爭土地位於竹東鎮市區，交通便利，尚稱繁榮，故而原告先位聲明請以土地申報總價額年息百分之10計算相當租金之利益，原告得請求被告返還相當租金之利益為每月6,016元（7680 元×10%×94平方公尺÷12月=6016元）。
㈡、備位之訴部分：按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，民法第442條定有明文。查訴外人子○○自80年起每年繳納之土地租金僅30,000元，以民國93年為例，系爭土地103平方公尺之地價稅為10,359元（計算公式：
13855.41元÷17/48×103㎡/389㎡=10,359 元，四捨五入），上開租金用以扣除地價稅後，每年僅餘19,641元【即每月1,636元，計算公式：（00000-00000）÷12=1,636四捨五入】，益見本件被告以年租金30,000元承租系爭土地，其承租價格顯然偏低而失公平。從而，若認租賃關係不消滅，依上開規定，請按系爭土地申報總價額年息百分之10，判決如備位聲明所示。
㈢、對被告抗辯所為之陳述：
１、本件坐落於原告土地上之原木樑平房破舊且逾耐用期限，有原房屋殘留木材照片在卷足憑，此觀訴外人子○○戶籍設籍資料亦明，本件承租人原有房屋老舊且逾耐用期限，衡情應認租賃關係已因房屋老舊不堪使用而消滅，且原有房屋之橫樑、屋頂、屋架、大門及部分牆壁、柱子均已拆除而無法遮避風雨，顯係更加不堪使用，本件租賃關係應認歸於消滅。又該租賃契約自不因被告事後增修房屋而得以繼續存在，蓋房屋因多年使用而毀損、塌陷以至不堪使用，乃正常結果，承租人在興建房屋使用多年，且建物已老舊又逾耐用期限時，出租人本得期待近期內得以收回土地，此時若准承租人得以建造阻止、隱匿不堪使用之結果，則將侵害相對人之利益，亦顯失公平，故不應認出租人負有同意被告增、修、改建之義務。
２、查系爭建物經台灣省建築師公會研判，原有構造為地上一層之木磚造桁架式斜屋頂建築物，其鑑定標的物左側廚房係擴大增建部分，一樓平面增建比率為1.1%；又鑑定標的物後棟原有一樓部分增建閣樓面積為51.85 平方公尺，其二樓平面增建面積比率為57.57%；鑑定標的物外牆增高前棟部分為1.20公尺，後棟部分為1.44公尺，其立面增高率前棟部分為46.7%，後棟部分為51.6%；本件鑑定標的物原有屋頂構造經全部拆除改建為輕鋼架蓋仿文化瓦屋頂，其結構材料變更率為100%；鑑定標的物後棟閣樓，因背面外牆中間尚存舊有簷木梁現況，可判斷標的房屋原有簷高僅為2.79公尺，除去一樓臥房樓高2.22公尺，即僅剩餘0.57公尺高度，不可能設閣樓作為居室使用。現況設有窗戶之淨高2.01公尺樓房，其面積為51.85平方公尺，已超過標的建築物一樓面積3分之1 以上。故本件承租人未經土地所有人同意即更新房屋結構材料擅自增建，該等建築行為顯然損害相對人將得收回土地之利益而顯失公平，是本件應認原有房屋老舊且經拆除已不堪使用，兩造間之租賃關係業已消滅，較為公允。
㈣、原告為此聲明：
１、先位聲明：
⑴、被告應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號上如附圖所
示Ａ部分面積66平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積6 平方公尺之地上物暨如附圖所示ａ、ｂ部分長度11.8公尺之圍牆拆除，並將Ａ、Ｇ部分土地連同如附圖所示Ｅ部分面積22平方公尺土地，返還予原告。
⑵、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付原告6,016元。
⑶、上開第1、2項聲明，原告願提供現金或等值之聯邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
２、備位聲明
⑴、被告向原告承租所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號
面積130平方公尺土地之租金，自民國94年1 月1日起調整為每月8,320元。
⑵、原告願供現金或等值之聯邦商業銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、被告居住系爭房屋數十年，使用迄今，從未有不堪使用之情形，袛因屋頂係日式屋瓦，年代已久，擬換成鐵皮瓦屋頂，乃拆掉屋頂，改換新瓦，順時將屋內隔間裝修一番，故純為修建工程之措施，並非房屋自然損耗而達不堪使用之程度，系爭房屋換成新屋頂後與原來房屋完全一樣。按任何房屋，不論自己所有或租用，均有修建之可能，甚至為室內裝璜隔間，改變房屋結構體之情形亦為數不少，此種情形自不能指為房屋已達不堪使用之程度；且系爭房屋之隔壁房屋，其屋頂仍係日式舊瓦，該屋仍繼續居住使用，毫無不堪使用之情形，本件系爭房屋亦完全相同，不能指為不堪使用。
㈡、系爭房屋根本無殘留木材，於94年5 月18日勘驗現場時，亦未見有任何殘留木材，否則勘驗筆錄何以未予記載？另房屋稅籍及被告設籍資料與耐用期限有何關係？是否時間長久，即屬耐用期限？亦未據原告予以說明。且從原告所提照片，亦未有任何無法避風雨之情形，而本件鑑定人亦於94年5 月18日現場勘驗時明確表示，結構是否安全部分（即是否已不堪使用），無法鑑定。
㈢、查本件原告既非依土地法第103 條之規定收回，則兩造租用基地之契約仍屬存在，且租用基地所建房屋，縱然滅失，租用基地之契約要未失去存在，承租人仍得申請重建，本件被告之系爭房屋，僅係修繕而已，本件租用基地之租賃契約並不失去存在，其理甚明。
㈣、對於本件鑑定報告書指：「鑑定標的物外牆增高部分，因內牆面經水泥粉刷，新舊磚牆很難分別，但外牆面尚有部分未經粉刷，明顯看出新舊磚牆，且後棟背面外牆尚留存原有屋簷木梁，可判斷屋簷頂為新磚牆，屋簷底為舊磚牆。因此外牆增高前棟部分為1.20公尺，後棟部分為1.44公尺，其增高率前棟部分為120/257即46.7%，後棟部分為144/279即51.6%。」部分，因該「鑑定報告」就外牆增高部分，完全依目測而認定，並未徵詢被告就該外牆之新舊磚牆分界線在何處，且依報告指出：「鑑定標的物外牆增高部分，因內牆面經水泥粉刷，新舊磚牆很難分別……」等語，前後顯有矛盾。從而，該「鑑定報告」，是否正確，不無疑問。又鑑定報告研判系爭建物後棟閣樓是否新建之研討，所指：「鑑定標的物後棟閣樓，因背面外牆中間尚存舊有簷木梁現況，可判斷標的房屋原有簷高僅為2.79公尺，除去一樓臥房樓高2.22公尺，即僅剩餘0.57公尺高度，不可能設閣樓作為居室使用。」云云。查系爭建物尚有屋頂，自一樓臥房樓高2.22公尺處測至屋頂尚有大約2 公尺高度，可見閣樓空間甚大，故尚未修建之前，即有人居住在此閣樓，而該鑑定書指：僅剩餘0.57公尺高度，不可能設閣樓作為居室使用云云，顯然出於揣測，並未詳查系爭建物原有屋頂之建築構造。
㈤、依兩造於80年12月12日就本院80年度東簡字第44號增減土地租金事件，成立和解之筆錄其二：「被告子○○願自民國80年1月1日起向原告承租同右地號（即新竹縣鷄油林段（應為新竹縣○○鎮○○○段）159-11地號），面積130 平方公尺土地，每年租金調整為30,000元正。」其三：「右開租金係按民國80年土地公告地價計算，如嗣後每年公告地價有調整時，願按前開地價比例調整租金。」則系爭土地於80年之公告地價每平方公尺為9,600元，而93 年之公告地價每平方公尺仍為9,600元，可見系爭土地之價值自80年迄至93 年，並無昇降。從而，原告備位聲明請求調整租金，依法無據。
被告為此聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由：
（一）原告主張兩造就坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號、建地之土地，存在租地建屋之不定期租賃契約，訴外人子○○於40餘年間，在上開系爭土地上興建如附圖所示Ａ部分面積66平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積6 平方公尺之建物暨如附圖所示長度11.8公尺之圍牆，嗣訴外人子○○於90年6 月27日將上開建物贈與被告丑○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○等人，故原告與訴外人子○○間之租賃關係當然移轉予被告丑○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○之事實，業經其提出土地登記簿謄本為證，並為被告所不爭執，復經本院履勘現場及囑託新竹縣竹東地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，自堪信為真實。
（二）本件兩造之爭執點為１、兩造間租地建屋租賃契約是否消滅？２、原告得否請求被告拆屋還地？３、原告得向被告請求損害賠償數額為何？
（１）兩造間租地建屋租賃契約是否消滅？查：
⑴按「土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之
為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第449條第1項之限制而已」，有最高法院30年渝上字第311號判例可資參酌。雖上開判例於90年4月17日經最高法院90年度第4 次民事庭會議決議不再援用，惟不再援用之理由為民法第449條已於民國88年4月21日修正公布。而民法第449條於88年4月21日修正之內容為增列第3項，即「租用基地建築房屋者，不適用第1項之規定」，故上開判例不再援用之見解，應係指「未定期限之租地建屋契約，仍受民法第449條第1項規定限制」部分，至於該判例中有關不定期之租地建屋契約應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限之見解應未被揚棄。
再參酌民法第449 條修正條文之立法理由，為「租用基地建築房屋者，．．．如出租人與承租人於租賃契約滿20年時未達更新契約之合致，契約即行消滅，對承租人之保障欠週，且有礙社會經濟利益，為袪除此弊端，並配合第425條之1 之增訂，爰增訂第3項，使租用基地建築房屋者，不適用20年租賃期限。」及民法第425條之1立法理由謂「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間『在房屋得使用期限內』，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制。爰增訂第1 項」。故本院認為原告主張不定期之租地建屋契約應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，故租賃關係應於基地上所建房屋不堪使用時歸於消滅，為可採信。⑵出租人將租賃物交付承租人，並於租賃關係存續中保持
其合於所約定使用收益之狀態，即應認出租人已盡其義務，並不因其後都市發展或使用人需要，而當然有同意承租人改建或增建之義務。因承租人興建之建物為不動產，其一般耐用期限甚長，故一旦成立不定期之租地建屋契約，往往歷經長久之期間，而出租人茍無土地法第
103 條各款規定之情形，在建物尚未至不堪使用前，出租人亦無從收回，從而除約定租期係永久使用外，當承租人在興建建物使用多年，而建物因逾耐用期限而有多處破舊接近不堪使用之程度時，出租人本得期待近期內得以租約業已終止而收回土地，此時若准許承租人能再以其建物在客觀尚難符經濟效益未能合乎一般狀態之使用為由而得請求出租人同意增修，則出租人除有土地法第103 條各款規定之事由外，豈非將永無收回土地之可能，則上開契約將與永久存續之租約無異，顯非土地法規範租地建屋契約之立法本旨。是租賃關係應解為至基地上所建房屋不堪使用時消滅，且不因其後都市發展或承租人為改善居住環境等非不可抗力之因素，而使出租人負有同意承租人改建之義務。查：系爭房屋經本院履勘現場，目前房屋由被告使用，以磚牆分隔為客廳及臥室、浴廁使用，屋前廣場於圍牆內有搭建雨遮棚架，房屋目前正在施工中，屋頂部分依被告所述原為日本瓦，現改為輕型鋼橫樑，屋後本有一木質階梯通往屋頂，作一閣樓使用，目前均已改為輕型鋼材質；從牆桓施作可知，大部分牆面係為磚瓦構成，但大部分業已呈現磚塊裸露之情，故於該裸露部分施以水泥粉刷，目前建物門牌為新竹縣○○鎮○○路○○○號之情，有勘驗筆錄及現場照片31幀在卷足憑。另系爭建物於本院94年5月18日履堪現場時，因原有建物之屋頂構造已不復存在，無法鑑定結構安全，故就系爭建物之現貌予以鑑定原始結構及增建比例部分，經該院囑請台灣省建築師公會新竹縣辦事處鑑定，鑑定結果為「系爭建物原有構造為地上一層之木磚造桁架式斜屋頂建築物，其鑑定標的物左側廚房係擴大增建部分，一樓平面增建比率為1.1%；又鑑定標的物後棟原有一樓部分增建閣樓面積為51.85平方公尺，其二樓平面增建面積比率為57.57 %；鑑定標的物外牆增高前棟部分為1.20公尺，後棟部分為1.44公尺，其立面增高率前棟部分為46.7%，後棟部分為51.6%；本件鑑定標的物原有屋頂構造經全部拆除改建為輕鋼架蓋仿文化瓦屋頂，其結構材料變更率為100%；鑑定標的物後棟閣樓，因背面外牆中間尚存舊有簷木梁現況，可判斷標的房屋原有簷高僅為2.79公尺，除去一樓臥房樓高
2.22公尺，即僅剩餘0.57公尺高度，不可能設閣樓作為居室使用。現況設有窗戶之淨高2.01 公尺樓房，其面積為51.85平方公尺，已超過標的建築物一樓面積3分之1以上，依建築技術規則建築設計施工編第1條第14款規定視為另一樓層，因此該閣樓係新增建之二樓房屋應無置疑。該鑑定標的物建築面積擴建及增高屬於建築法第9條第2款之增建行為」，此有台灣省建築師公會於94年12月5日之台建師竹鑑字第940206函復之房屋鑑定報告書在卷足憑。本件坐落於原告土地上之建物原為木造屋架蓋日式文化瓦，既有牆樑結構裸露，房屋老舊且自40餘年使用迄今，已逾耐用期限（參固定資產耐用年數表），衡情應認租賃關係已因房屋老舊不堪使用而消滅，又該租賃契約自不因被告事後增修房屋而得以繼續存在，蓋房屋因多年使用而毀損、塌陷以至不堪使用，乃正常結果，承租人在興建房屋使用多年，且建物已老舊又逾耐用期限時，出租人本得期待近期內得以收回土地，此時若准承租人得以增建或修建方式、隱匿不堪使用之結果，則將侵害相對人之利益，而顯失公平。故本件被告在未經土地所有權人之同意下，即更新房屋結構材料擅自增建，系爭房屋原始構造已無法達到安全之要求，自屬已不堪使用。揆諸前開說明，兩造間租地建屋契約，因系爭建物已達於不堪使用程度而消滅。
（二）原告得否請求被告拆屋還地？按民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」。又同法第455條規定：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人」。兩造間基地租賃關係既已消滅，原告就系爭土地即無合法使用權源，則原告本於所有物返還請求權及租賃物返還請求權之法律關係，請求被告將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號上如附圖所示Ａ部分面積66平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積6平方公尺之地上物暨長度11.8公尺之圍牆拆除，並將Ａ、Ｇ部分土地連同如附圖所示Ｅ部分面積22平方公尺土地返還原告，自屬正當。
（三）原告得向被告請求損害賠償數額為何？按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；又同法第179 條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」。又最高法院61年台上字第1695號判例謂：「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」。依上開規定，被告無權占用原告之土地，受有相當於租金之利益，致原告受有損害，且無法律上之原因，原告自得依侵權行為及不當得利之法律關係，請求返還其利益。
而其請求之數額，應參照土地法第105條、第97條之規定。本院審酌被告占用系爭土地地處新竹縣竹東鎮鬧區、附近均鄰20米大道、附近商家鄰立，工商業繁榮，被告之系爭房屋係作為居住使用等情，此有現場附近照片3 張可佐，本院認為原告請求之相當於租金之損害賠償以土地申報總價年息百分之八為適當。依此計算，原告請求自起訴狀繕本送達之翌日即94年12月22日起至返還土地之日止，按月給付金額4813元（計算方式：系爭土地93年之申報地價為每平方公尺7680元，其佔用面積為94平方公尺，故每月損害數額為，7680元×94平方公尺×8/100×1/12＝4813元，元以下四捨五入），應予准許，逾此部分則屬無據，應予駁回。
（四）綜上，原告本於所有物返還請求權及租賃物返還請求權，暨侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號上如附圖所示Ａ部分面積66平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積6 平方公尺之地上物暨長度11.8公尺之圍牆拆除，並將Ａ、Ｇ部分土地連同如附圖所示Ｅ部分面積22平方公尺土地返還原告。並給付自94年12月22日起至返還土地之日止，按月給付原告4813元，為有理由，應予准許。
五、本件原告先位之聲明既經准許，即無再行審酌其備位聲明之必要。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、本判決第一項，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
書記官 張永榮