臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第183號原 告 甲○○訴訟代理人 吳中仁律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 唐永洪律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年7月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾萬元及自民國九十四年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠查被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國90年12月間，
以投資大陸經商設廠有利可圖為由，邀原告夫妻出資新台幣（下同）500萬元，與被告及訴外人廖財饒、李興霖等人共同出資，於91年1月16日成立合夥基金共1,000萬元，使原告夫妻陷於錯誤，於91年2月5日及同年月27日，在中壢市○○路住宅分次交付被告150萬元、70萬元，共計220萬元，作為購買廠房基地之價款，詎事後發覺被告根本未曾將該筆款項繳交大陸當局，亦拖詞拒不歸還該筆款項，而被告所交付之入股金5張支票共計200萬元，其中2張計100萬元被告已取回抵作土地價款，另3張支票全數遭退票，故被告等同未出資分文。原告夫妻至此始知受騙，被告目前業被處以詐欺罪，判處有期徒刑壹年陸月確定並通緝在案。
㈡又合夥為追償上開款項，已於94年4月2日將其對被告之追償
債權，轉讓予原告，由原告出面追償，有債權讓與契約書及通知書等件可稽，原告爰本此債權讓與，依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被告如數返還，並加付法定遲延利息。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告係以支付土地價款為由，向原告等人詐取220萬元，然實際上，根本不需任何之土地出讓費用：
⑴此觀，被告於91年9月4日刑事偵查中（91年偵字第17610號
）自行提出之90年6月30日，被告以台灣進豐國際投資顧問公司名義（實際上根本沒有此公司），與大陸萊西開發管理委員會（以下簡稱萊西管委會）簽訂之合同書第2項記載：「乙方（即被告）引進的台灣、港澳或外國的項目，如果是註冊資本在五百萬美元以上的或是國家鼓勵的高新技術電子項目和為其配套的項目，『土地出讓費用全免』，如果是其他產業項目，收取土地出讓費用九千三百元人民幣１畝。甲方（即萊西開發管委會）為乙方負責辦理土地證書。」等語甚明，依上開約定內容，足見本件合夥根本不需支付任何土地出讓費用，被告確有詐欺取財情事。
⑵大陸「青島銘順紡織有限公司」之設立，確係由被告帶同許
秋萍等股東至大陸參觀後設立，許秋萍等股東自始均認土地係向大陸萊西當局購買，被告亦從未出示或告知其與大陸當局曾約定有權取得土地出讓費情事，嗣因各股東查知土地價款未曾交付大陸當局後，始決議要求被告退還土地款（參92年上易字第3249號刑事判決書第9頁）。
⒉卷附90年12月8日之「土地買賣契約書」（劉兆文與被告簽
訂），暨90年12月9日之「合同書」（劉兆文與萊西管委會簽訂），均非屬真正：查劉兆文倘真於90年12月9日始與大陸萊西當局簽訂「合同書」，約定「土地應另與被告簽訂土地買賣合約書」云云，則其自無提前於同年12月8日，即與被告訂定「土地買賣契約書」之可能，被告所述契約書之真正，已非無疑；矧縱屬真正，亦無非係被告施用詐術使被害人交付金錢，遂其詐欺犯行之方法，劉某不過受其手段所騙簽約而已，被告非但未對合夥有分文之投資，反而因此取得120萬元土地款（自稱為酬勞），係不爭之事實，要非被告真有上開債權存在。
⒊依台灣高等法院93年訴字第21號民事判決引用最高法院20年
上字第2014號判例見解，認本件被告未將收取之220萬元土地價款（內含100萬元為其出資款）交予大陸當局，私擅侵吞入已，係侵害合夥之財產；嗣合夥業於94年4月2日將其對被告得主張之追償債權、轉讓與原告，由原告追討，原告爰本此讓與，依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被告如數返還之判決，於法自無不合（最高法院48年台上字第1179號判例參照），被告雖抗辯本件已逾2年而時效消滅云云，惟「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」，民法第197條第2項規定甚明，依上開規定，被告仍有返還其侵權行為所得財產上利益即系爭120萬元土地價款之義務。
⒋又被告乙○○早於91年6月19日即以新豐郵局第46號存證信
函通知各合夥人聲明退股，依民法第686條及最高法院18年上字第96號及19年上字第2349號、41年台上字第113號等判例意旨，自當時起，渠已非合夥人；縱合夥嗣後訴請其返還侵吞款項，並分擔退夥前之合夥支出，均與其退夥通知無涉。被告以合夥投資為名，誘使國人赴陸設廠，再於取得款項後，又藉由退夥，要求返還投資，顯係自始即居心不良。
⒌本件爭點應係被告有無以詐欺手段騙取財物之侵權行為，而
非被告所提各項證據文書之真正與否。台灣高等法院刑事判決理由第四項業已指明甚詳；是土地既係免費，則根本自始即無所謂「土地價款」之問題；被告身為合夥人且明知其事（按大陸設廠係被告前往辦理），為圖得該筆220 萬元土地價款，竟隱瞞該項事實不言，騙取上開款項，迨股東發覺後，又拖延拒不歸還，雙方始生訴訟，從而，無論被告所指之各項契約、文書是否真正，形式上縱係真正（按未經大陸海協會驗證），惟既係被告用以行騙之手段方式，實質上，自與本件各爭點無任何關連可言，已無查證之必要；矧且，上開證據資料中，不乏係原告提起刑事告訴後，在偵查中或一審判決後被告才補具提出者，亦難脫串飾諉附之嫌，尤不足採信。而被告所提之文件中所謂之「進豐國際投資顧問公司」，實際上，並則無公司登記資料可查；顯係被告杜撰之空頭公司，藉以行騙之手段而已。
㈣綜上，爰聲明：
⒈被告應給付原告1,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日（
即94年6月16日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於90年6月30日與萊西管委會簽訂招商合同，約定乙方
（即被告）引進的台灣、港澳或外國的項目，如註冊資本在500萬美元以上的‧‧土地出讓費用由廠商與乙○○先生直接洽談，被告於簽訂前揭合同後，招攬台商赴青島投資，覓得原即經營紡織業之劉兆文（已死亡，原告甲○○之夫）表達投資意願，遂於90年12月8日與劉兆文簽定土地買賣契約書由劉兆文買得前揭經濟開發區55.61英畝之土地使用權。
㈡劉兆文隨即於90年12月9日與萊西市經濟技術開發區管理委
員會就土地使用權及新建工廠事宜簽訂合同書，其價格及付款方式亦載明「本工業園區因由台灣乙○○先生招商，土地出讓費交付方式由乙○○先生訂之，乙方並另行與乙○○先生訂立土地買賣合約，由乙○○先生收取土地出讓費價款並開立收據，甲方（開發區管委會）負責給乙方（劉兆文）辦理土地轉讓手續及土地使用證。」。
㈢劉兆文於91年1月16日邀集原告甲○○、許秋萍（以其夫廖
財饒名義）、劉美雲（以其夫李興霖名義）以及乙○○協議集資成立銘順紡織股份有限公司。劉兆文於募集資金後於91年2月間將120萬元支票（不包含被告自己之100萬元）交付被告以支付土地款。惟事後劉兆文違反投資人之約定，以其個人名義於大陸設立劉兆文一人獨資之青島銘順紡織有限公司。
㈣對原告主張之陳述：
⒈原告指摘被告未曾告知股東其與大陸當局約定有權取得土地
出讓費情事，惟查債之關係僅具相對效力，被告是否有權取得土地出讓費用為被告與山東萊西經濟開發區間之債之關係，被告本係獨立之權利義務主體與原告無涉，又取得土地使用權本即需要對價，此為至明之理，被告有權收取土地轉讓費用，並不當然使銘順公司免除支付對價之義務。
⒉原告復主張被告所提之土地買賣契約書、建設工程施工合同
均非真正，上開文書被告除已提出相關公證書證明文件證明為真實外，另只須經過簡單之筆跡鑑定即可究明上開文書是否為真正。原告與訴外人青島宏遠建築有限公司就被證四所附2002年3月10日之建築合同，因劉兆文積欠工程款而於青島發生訟爭，原告甲○○亦已概括承受劉兆文之債務，原告於本件訴訟否認上開契約之真正，顯與事實不符。且被告所提上開文書為真正，亦經台灣高等法院以93 年度訴字第21號確定判決所是認，原告復行爭執，亦未提出證據方法證明何謂「均非真正」，其主張顯無理由。而上開判決，並未認定本件侵權行為損害賠償請求權應歸合夥所有，原告之主張似亦與上開判決不符。
⒊原告於台灣高等法院93年度訴字第21號案件審理中主張所謂
債權為「青島銘順公司」所有，已將該債權讓與甲○○云云，惟青島銘順公司已為獨立之權利義務主體，於台灣之「合夥」憑何權利再次將同一債權讓予原告？原告憑何權利以「甲○○」個人之身分於本件訴訟主張同一債權？又青島銘順公司為劉兆文一人獨資之公司，應由劉兆文之繼承人代表青島銘順公司主張權利負擔義務，為何於本件訴訟又變成合夥轉讓予甲○○？原告顯然習於於訴訟中隨時依訴訟進行程度製作相關書證，原告主張實難輕採。
⒋另原告於94年1月19日提出之現金支出傳票，其上記載者係
90年12月28日機票×2，「送董事會成員資料含辦廠資料」，雖係乙○○簽名，惟機票2紙係包括劉兆文之機票，「送董事會成員資料含辦廠資料」係劉兆文自行持往辦理，而非乙○○，附卷之被證六企業法人營業執照以及被證四說明函，均已證明公司登記係劉兆文親自辦理，而所謂「辦廠」亦係劉兆文與青島宏遠公司簽約，甲○○亦自承公司成立運作係劉兆文辦理（詳台灣桃園地方法院92年度易字第509號卷92年4月2日訊問筆錄第4頁最末行、第5頁第1行），原告於本訴訟再以之為被告自行辦理公司登記事宜之證據，復於爭點整理狀中稱被告無證據，顯有誤會。
⒌系爭新台幣220萬元，係劉兆文交付支票計220萬，而非現金
，其中100萬支票為被告自己所有，其餘120萬元之支票亦未全部兌現，證人劉美雲亦稱其投資之150萬元其中僅75 萬有兌現（台灣桃園地方法院92年度易字第509號卷92年4 月2日訊問筆錄第4頁倒數3、4行），包括購地以及設廠費用，並非全部支票均有兌現，此部分因所有原始股東均係以支票出資，此節請原告提出全部股東出資支票之兌領記錄以及時間即可明瞭，究竟實際出資為何？其餘股東有無120萬元之損失可言。
⒍高院判決認為兩造之間的糾紛屬合夥財產間的糾紛，前案認
定是屬銘順公司，但因銘順公司沒有設立登記，依最高法院見解來看是屬合夥，然依大陸所登記的銘順公司的資料來看，股東只有劉兆文一人，所以應該只有劉兆文一人能夠主張權利，原告所主張讓與權利之主體顯有問題。
㈤綜上，被告與萊西市經濟開發區管理委員會長期訂立招商合
同，被告確有權利收取青島銘順公司於大陸使用廠房土地之轉讓費用，且為劉兆文所明知，原告亦未提出任何證據方法推翻被告提出之公證文書之真正，其主張被告無權收取土地轉讓費用並依侵權行為及不當得利之規定請求被告賠償損害或返還不當得利云云顯無理由，縱如原告所稱被告無權收取青島銘順公司於大陸使用廠房土地之轉讓費用，原告遲至94年4月12日方提起本件訴訟，被告主張時效抗辯，故聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告與被告及訴外人劉兆文、廖財饒、李興霖等人於91年間
約定出資成立投資基金，擬在台灣設立台灣銘順公司，並在大陸山東省萊西市購買土地，設立青島銘順公司。
㈡合夥人劉兆文將股東出資款中之120萬元交付被告，作為購買廠房基地之價款，被告未將該筆款項繳交大陸當局。
㈢被告因上開款項收取事實經台灣高等法院以詐欺罪判處有期徒刑壹年陸月確定在案。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處應在於，被告究有無收取系爭120萬元之權利？又原告是否有為本件請求之權利？時效是否業已消滅？茲分別審究如下：
㈠查原告主張其與被告及訴外人劉兆文、廖財饒、李興霖等人
於91年間約定出資成立投資基金，擬在台灣設立台灣銘順公司，並在大陸山東省萊西市購買土地，設立青島銘順公司，嗣由劉兆文將股東出資款中之120萬元交付被告，作為向萊西經濟開發區委員會購買廠房基地使用權價款之事實，業據其提出收據影本、合約書影本等為證，被告對於確有向劉兆文收受120萬元之事實亦不否認，僅辯稱：其向劉兆文取得120萬元至山東省萊西市取得土地使用以建工廠，經萊西市經濟開發區管理委員會同意，土地出讓費用由其收取，其有權利收取青島銘順公司於大陸使用廠房土地之轉讓費用云云。經查：
⒈觀之被告於91年9月4日刑事偵查程序中所自行提出之被告以
臺灣進豐國際投資顧問公司名義與萊西開發管委會簽訂之合同書，其中第二項記載：「乙方（即被告）引進的台灣、港澳或外國的項目，如果是註冊資本在五百萬美元以上的或是國家鼓勵的高新技術電子項目和為其配套的項目，『土地出讓費用全免』。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第13737偵查卷（下稱偵查卷））；而被告與原告及訴外人劉兆文等人合資向萊西開發管委會登記註冊之銘順公司資本係500萬美元，有企業法人營業執照影本附於上開偵查卷內可參；是依上開合同書所載，銘順公司不需支付任何土地出讓費用之事實，應堪認定。
⒉被告雖執第二份合同書及其與萊西市人民政府所簽訂「萊西
市人民政府關於興辦台灣科技工業園區的承諾書」（下稱「萊西承諾書」）之記載，主張萊西市委員會同意土地轉讓收入歸其所有，其有權收取該120萬元云云，然被告就本件同一投資案，竟於刑事偵查、審理程序中先後提出同日與萊西開發管委會簽訂內容不同之合同書，已與常情有違，且倘該有利於被告之第二份合同書所載屬實，被告豈有未於偵查之初立即提出之理？足見被告先後所提合同書，應以偵查合同書為真實；再被告與萊西市人民政府所簽訂之「萊西承諾書」，係於90年5月16日所簽訂，設該「萊西承諾書」所載「土地費用約定歸被告所有」屬實，被告應無於同年6月30日與萊西開發管委會簽訂之偵查合同書中猶記載「土地出讓費用全免」，足見被告以上開第二份合同書及承諾書為據，主張其有權收取土地出讓費120萬元，均不足採。
⒊另被告雖又主張90年12月9日劉兆文與萊西開發管委會所簽
訂之合同書記載：「．．．四、價格及付款方式：本工業園區因係由臺灣乙○○先生招商，土地出讓費交付方式由乙○○先生定之，乙方（即劉兆文）並另行與乙○○先生訂立土地買賣合約，由乙○○先生收取土地出讓費價款並開立收據，甲方（即萊西開發管委會）負責給乙方辦理土地轉讓手續及土地使用證」，被告於90年12月8日與劉兆文簽訂之「土地買賣契約書」亦記載：被告將萊西市土地五五點六一公畝土地出賣劉兆文等語，惟證人即股東李興霖之妻劉美雲於上開刑事偵審程序中曾證稱：「當初是被告要將150萬元之股份讓與給我，我就以李興霖的名義投資，投資後大約一個月，被告就要撤回股份，... 在台灣約定不用設立公司是被告提議的，.. 因為我們都不懂在大陸的投資，是被告帶我們過去的。當時大陸方面告訴我們不需要那麼大的土地，因為會有稅賦的問題，所以我們四個股東（除了被告以外）開會，決定將土地縮減為原來的二分之一」等語（見上開刑事案卷），另證人即股東廖財饒之妻許秋萍於刑事審理時亦稱：「我是被告邀請投資，我覺得他與當地的官員很熟，才會加入，91年1月16日簽立合約書，約定我負責出資150萬元，當時支票是由被告與劉兆文負責收取。簽約後他們有開始去買地，買地部分是由被告與劉兆文負責。91年12月20日開股東會，要追究被告之土地款，當時我有參加，當時是因劉兆文跟甲○○與另一股東經查證結果，大陸方面說土地款沒有進帳，劉兆文等人才覺得有問題，希望開股東會追究被告的土地款。被告邀我投資時僅說青島當地是紡織重鎮，他曾經出示五張支票面額共計二百萬元給我，表示他已支付二百萬元作為投資，被告沒有拿他與青島萊西市經濟技術開發特區所簽的合同書或任何資料給我看，也未向我說去大陸投資後，土地款會歸他所有。當初我們投資時認為土地款應歸大陸，所以才會向被告要大陸方面的收據」等語（見高等法院92年度上易字第3249號刑事卷）。是依上開證人劉美雲、許秋萍所為證述情形及刑事卷內所附銘順公司91年12月20日股東會議記錄所示，證人劉美雲、許秋萍均係被告邀請投資設立銘順公司，並由被告帶同許秋萍等股東前去大陸參觀設廠，再由被告及劉兆文負責購土地，許秋萍等股東均認土地係向大陸當局購買，被告從未出示與大陸當局約定得取得土地出讓費之文書，後因劉兆文、甲○○等股東查知被告收取之土地價款未交付大陸當局，乃於91年12月20日召開股東會，決議對被告追繳土地價款；則被告既未曾向劉兆文等股東表示將取得土地出讓費，劉兆文等股東自始均認土地價款係交付大陸當局，及至91年12月20日，猶召開股東會決議向被告催討土地價款，劉兆文自不可能於90年12月8日與被告簽訂「向被告購買土地」之土地買賣契約書；及於90年12月9日與萊西開發管委會簽訂「土地另與被告訂立土地買賣合約書」之合同書。況劉兆文係於90年12月9日始與萊西開發管委會簽訂「土地應另與被告訂立土地買賣合約書」之合同書，劉兆文自不可能於90年12月8日即與被告訂定「向被告購買土地」之買賣契約書。足見被告據以主張之上開合同書及「土地買賣契約書」所載內容，均非真實，而此等事實亦經上開刑事判決確定在案。綜上，被告並無收取上開120萬元土地價款之權利，被告所辯均不足採。
㈡按公司如未經合法註冊，則雖名為有限公司，仍難認有獨立
之人格，即應以合夥論（最高法院20年上字第2014號判例參照）。查原告與被告、訴外人劉兆文、廖財饒、李興霖約定出資成立投資基金，擬在台灣設立台灣銘順公司，嗣未向經濟部申請公司設立登記之事實，有合約書影本附卷可稽，並經證人即股東李興霖之妻劉美雲、股東廖財饒之妻許秋萍於上開刑事案件審理時證述係被告邀請投資，並帶同至大陸參觀設廠等情屬實，且被告與劉兆文等人約定共同出資金額為一千萬元，並明確記載各人之出資額，有該合約書影本在卷可憑，凡此均足認確有合夥存在，被告以劉兆文以其個人名義獨資設立銘順公司為由，辯稱並無合夥存在，自屬推託之詞，尚不足採。是兩造與訴外人劉兆文、廖財饒、李興霖等人所集資欲設立之銘順公司既未申請設立，依上開說明，自應以合夥論，而上開被告向劉兆文所收取之120萬元土地價款，乃劉兆文所交付予被告供執行合夥購買廠房土地之款項，自屬合夥人之財產，依前所述，被告並無收取此等土地出讓費用之權利，然被告收取後未用於向萊西市經濟開發區委員會購買土地，亦未返還予合夥人，自屬侵害合夥之財產。被告雖又辯稱其所收取之120萬元係向劉兆文所收取，而非向合夥所收取者，非侵害合夥財產云云，然劉兆文所交付之
120 萬元乃合夥欲購買廠房土地之價款，僅由劉兆文代合夥交付者，均如前述，被告空言辯稱非向合夥收取者，自無足採。
㈢次按，債權人得將債權讓與於第三人，又債權之讓與，非經
讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，民法294條、297條分別定有明文；又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條亦定有明文。經查，被告無收取上開120萬元土地價款之權利，而於向合夥人劉兆文收取後未返還予合夥人，亦未用以執行合夥事務，自屬侵害合夥之財產，且被告之該行為業經刑事判決認定詐欺有罪確定在案，業如前述，則合夥對於被告自有請求返還該120萬元合夥財產之權利；而原告主張合夥已將該等權利讓與原告之事實，業據其提出債權讓與通知書、債權讓與契約書等為證，被告對於原告所提上開債權讓與通知書、債權讓與契約書之真正及受有債權讓與通知等均不爭執（被告雖曾對債權讓與契約書之合夥人簽名有爭執，惟嗣已捨棄該抗辯），僅辯稱：原告於前案中主張債權為「青島銘順公司」所有，青島銘順公司已將該債權讓與原告，本件再主張合夥將債權讓與原告無理由云云，然該等請求權係屬合夥所有，即全體合夥人所有，並非青島銘順公司所有，故前案所為青島銘順公司對原告之債權讓與自不生債權讓與效力，原告於本件主張全體合夥人已將該等請求權讓與原告，自屬合法，被告此部分抗辯尚不足採。次查，合夥人已於94年4月2日將上開請求權讓與原告，並經合法通知被告，債權讓與已生效力，業如前述，惟查，原告自承其係於劉兆文91年2月間交付款項予被告後之4、5個月後，發現被告未將款項用於購地（見本院95年6月2日言詞辯論筆錄），且合夥人等查知被告收取之土地價款未交付大陸當局，乃於91年12月20日召開股東會，決議對被告追繳土地價款，是合夥至遲於91年12月間即已知悉被告之上開行為，則原告於94年4月12日始為本件請求，依上開規定，自已罹於時效。然被告因其侵害合夥權利之行為受有120萬元之利益，致合夥人受有損害，縱於侵權行為時效完成後，依民法第197條之規定，自仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於合夥人，是原告本諸受讓自合夥人之權利，向被告請求返還其所受120萬元之利益，於法自屬有據。
㈣綜上，被告知本件合夥資本金額為500萬美元，依大陸當局
之規定免繳工廠土地使用費或出讓費，卻向合夥人劉兆文收取股東出資款120萬元，作為合夥向公司至大陸地區山東省向萊西市經濟開發管理委員會購買工廠土地之費用，確有不法侵害合夥人權益之行為，而合夥人已將其等對被告之請求權讓與原告，從而，原告依民法第197條之規定，向被告請求返還120萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年6月16日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有理由，應予准許。
㈤本件兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
㈥本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經核均與本件結論無違，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
書記官 蕭宛琴