臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第211號原 告 丙○○○訴訟代理人 曾智群律師被 告 三千電器工業廠股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 葉大殷律師
陳秋華律師訴訟代理人 乙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年4月13日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間依新竹縣竹北地政事務所87年北登字第097380號所登記之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由原告起訴主張：
㈠原告於民國81年初因經營公司之故，而有資金調度之需要，
將其原有之新竹縣竹北市○○○段510之23地號及其上之建號2818號之房地（下稱系爭不動產），設定新臺幣（下同）3,500,000元、存續期間為81年3月2日至84年3月1日之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予訴外人劉文樟，並約定借款時再另行簽立借據或其他借款證明文件。而原告向訴外人劉文樟處貸得之款項均已償還，但疏未於最高限額抵押權期限屆至之時為塗銷之登記，訴外人劉文樟竟將上開抵押權讓與被告，直至原告因系爭不動產經強制執行而拍賣之際（本院92年度執字第7950號），方知抵押權讓與之情事。
㈡按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。
普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權。原告雖曾有向訴外人劉文樟為金錢借貸之行為，但嗣後均已償還，並無抵押權所附之債權可轉讓被告，此由被告於執行程序進行中，從未提出債權證明文件之情形，亦可證明系爭抵押權無擔保之債權可讓與，遑論未踐行債權讓與應備之通知要件，故其讓與行為實無從拘束原告。
㈢又被告於執行程序中所提出之訴外人劉文樟與被告之「抵押
權移轉契約書」（以下簡稱系爭抵押權移轉契約書），非以原告與訴外人劉文樟之間於最高限額抵押權存續期間已發生之債權為讓與之標的。被告提出之抵押權移轉設定契約書之約定條件雖提及債權額3,500,000元，惟對照該契約書之名稱為「抵押權移轉契約書」及其約定條件㈡下記載「本抵押權讓與權利金」等文字，亦徵被告與訴外人劉文樟間確僅有讓與抵押權之合意，而債權額之記載係指最高限額抵押權之擔保金額上限，再者，訴外人劉文樟就該筆抵押權之讓與有其利害關係存在，則其證言顯有偏頗之處，亦不足採。從而，被告始終未能提出與原告確有於最高限額抵押權設定期間積欠訴外人劉文樟債權之證據，原告與訴外人劉文樟間確無債權，故被告與訴外人劉文樟間所讓與者僅最高限額抵押權，並非債權。
㈣聲明：確認原告與被告間依新竹縣竹北地政事務所87年北登字第097380號所登記之最高限額抵押權擔保之債權不存在。
被告則以：
㈠原告稱未向訴外人劉文璋貸得任何款項云云，惟原告如未積
欠訴外人劉文璋任何債務，則豈可能於該抵押權存續期間屆滿（民國84年3月1日）後數年，仍未將該抵押權塗銷登記，而任由劉文璋轉讓他人。而被告與訴外人劉文樟於87年7 月13日簽訂系爭抵押權移轉契約書，約定由劉文璋將其對原告之債權及抵押權讓與被告，此依抵押權移轉契約書之約定條件（一）：「本抵押權移轉標的物：民國81年3月3日竹北地政所收件3853號，債權額參佰伍拾萬元正，抵押標的物土地竹北市○○○段○○○○○○號，建物建號2818號所有權全部。」，可知被告自訴外人劉文璋所受讓者包括債權及為擔保該債權而設定之抵押權，且亦經訴外人劉文璋於87年7月15日，以新豐郵局存證信函第48號通知原告前開讓與之事實，被告並已依移轉契約書之約定條件（二）、（三）之約定，付清系爭債權讓與之權利金。是被告所受讓者為原告與訴外人劉文璋間之3,500, 000元之債權及擔保該債權之系爭抵押權，且該等權利於被告受讓時確屬存在，被告取得系爭債權及抵押權均屬合法有據，原告恣意否認被告之權利存在，容有違誤。
㈡原告於本院94年12月29日言詞辯論時已自承其與訴外人劉文
璋間確有金錢借貸之交易，故原告始提供系爭不動產設定抵押予訴外人劉文璋，以擔保其還款。另原告雖表示其已還款，但就是否已還清？共借幾次？共還幾次？則以記憶不清為由，擬迴避其責任。然徵諸常理，如原告早已還清所有借款，豈可能不立即塗銷抵押權之設定，而任由訴外人劉文璋再轉讓債權及抵押權予被告？又原告雖亦辯稱其已清償借款，擬據此主張債權不存在；惟原告就已清償借款乙節，並未提出任何清償證明，原告顯係空言主張，而無足採。依此，原告與訴外人劉文璋間確仍存有至少3,500,000元以上（即與最高限額抵押權相當之金額）之債權。
㈢另據訴外人劉文璋之告知，原告因經營「福展貨運公司」而
有資金調度之需求，惟因原告信用力有所疑義，故原告始以其先生詹貢生及其子詹正豪名義開立之支票向訴外人劉文璋作為擔保還款之保證，至訴外人詹貢生及詹正豪與訴外人劉文璋間，實際上並無任何金錢借貸之往來。依此，訴外人詹貢生於00年00月00日到庭之證述，顯與事實不符，且詹貢生為原告之夫，其所為證詞自有相當偏頗，實無足採。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事實
㈠原告於81年初將系爭不動產設定最高限額抵押權3,500,000
元予訴外人劉文樟，存續期間自81年3月2日起至84年3月1日止，系爭抵押權之債務人為原告丙○○○。
㈡被告與訴外人劉文樟於87年7月13日簽訂抵押權移轉契約書
，系爭抵押權已讓與被告，且經訴外人劉文璋於87年7月15日以新豐郵局存證信函第48號通知原告前開讓與之事實。兩造爭執之處被告自劉文樟處受讓之系爭抵押權擔保之債權是否存在。
本院得心證之理由
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字第316號著有判例可參。原告主張其與訴外人劉文樟間之系爭抵押權（新竹縣竹北地政事務所87年北登字第097380號登記在案）擔保之債權並不存在，因此，被告並無自訴外人劉文樟受讓劉文樟對原告之債權，此攸關原告是否積欠被告債權，使原告在私法上地位有受侵害之危險，自得提起確認之訴。
㈡原告主張其與訴外人劉文樟間於系爭抵押權存續關係屆滿時
並無可擔保之債權存在等情。經查：兩造不爭執原告曾設定系爭抵押權予訴外人劉文樟之事實，惟最高限額抵押權於設定抵押權之際不必有債權存在，只需於實行抵押權之際，債權人證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實即可。故有設定最高限額抵押權並無法證明該抵押權所擔保之債權存在。因此被告主張其自訴外人劉文樟受讓系爭抵押權擔保之債權，而對原告享有優先債權，自應就該債權之存在證明之。㈢被告雖舉證人劉文樟及提出如附表所示之二紙由訴外人詹貢
生及詹正豪所簽發之支票、抵押權移轉契約書為證，證明系爭抵押權所擔保之債權存在。惟查：
⒈按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保
，民法第870條訂有明文。此亦稱為抵押權之從屬性，故一般而言，通常轉讓之主體為債權，抵押權則因債權之轉讓而隨之移轉，於契約名稱，通常為債權移轉契約書等等，應不至以從屬性之抵押權為契約之名稱而載為「抵押權移轉契約書」，此種契約名稱難認該契約內容是移轉債權，反而較傾向為抵押權移轉契約。而上開契約中復記載「本抵押權移轉標的物.... 」、「本抵押權讓與權利金...... 」等文字，亦證該契約中移轉之標的物為抵押權，無一提及該抵押權擔保之債權。至於該契約在抵押權移轉標的物條項下有「債權額350萬元」之記載，實為記載抵押權標的擔保金額之最上限。故被告提出之抵押權移轉契約書，僅能證明被告與證人劉文樟就系爭抵押權為移轉之合意，並無法證明證人劉文樟確有該抵押權擔保之債權可讓與被告，同時亦在該移轉契約中達成讓與之合意。⒉被告提出證人劉文樟所交付之訴外人詹貢生、詹正豪簽發之附表所示之支票，主張原告是持該票據向劉文樟借款。
但原告否認其曾持附表所示之票據向訴外人劉文樟借款。
原告並非上開票據之票據債務人，故該支票僅能證明訴外人劉文樟為上開票據之執票人，其對詹貢生、詹正豪有票據債權，得轉讓者亦僅其對詹貢生及詹政豪之債權，尚無法證明原告對於訴外人劉文樟間有債權存在。
⒊證人劉文樟於本院94年11月9日言詞辯論程序時雖附和被
告之抗辯證稱，因原告稱其與配偶詹貢生經營福展貨運股份有限公司，需要資金調度，由丙○○○出面向證人借款，並就系爭不動產設定最高限額抵押權3,500,000元為擔保，起先以詹貢生簽發之支票為清償，嗣後詹貢生簽發之支票拒絕往來後，即以其子詹正豪簽發之支票借款，轉讓債權給被告時，交付如附表所示之二紙支票，其他同額本票則未交付云云。苟如證人所述，原告持上開第三人之票據向其借款，證人劉文樟卻未再請原告於票據後背書，已與交易之常情不符，之後又將原存留之本票均作廢銷毀，將其得證明與原告間之債權之證明文件完全銷毀，則更是違常情。且被告於91年9月26日聲請實行系爭抵押權，請求裁定拍賣系爭不動產，於聲請之際，並未提出附表所示之支票證明其自證人劉文樟受讓原告對劉文樟之債權，所提出之債權均非對原告之債權，但因拍賣抵押物為非訟事件，並未進行實體審查，因此，被告始取得拍賣抵押物之裁定等情，業經本院調閱本院91年度拍字第416號拍賣抵押物裁定事件卷宗核閱無訛。苟如證人所述，附表所示之支票在轉讓債權時即交付被告存為債權證明，何以在實行抵押物拍賣時被告並未提出？又被告取得拍賣抵押物之執行名義後，於92年7月28日向本院聲請強制執行，本院執行處請被告提出系爭抵押權擔保債權之債權證明，被告亦僅提出抵押權移轉契約書及其給付證人劉文樟1,600, 000元之支票（參被告於93年7月8日提出於執行處之陳報狀㈣）。於94年6月15日執行處法官詢問本件訴訟代理人乙○○，有無自證人劉文樟處受讓債權，訴訟代理人稱再陳報（參執行卷94年6月15日調查筆錄）94年7月5日所提出之陳狀依然未提出任何債權證明文件證明劉文樟確實對於原告有債權可轉讓被告等情，亦經本院調閱本院92年度執字第7950號拍賣抵押物執行卷宗核閱無訛，亦徵如證人與被告交易時，以交付如附表所示之支票以作為其對原告債權之證明文件，被告豈有不在上開拍賣抵押物及執行程序中提出。顯見，證人所證移轉債權時交付附表所示之二紙支票作為債權證明文件，移轉債權予被告云云，顯然不實。又證人坦承已向被告收取其與被告間交易對價1,600,000元，其所讓與之債權是否存在、被告是否得順利以優先債權人之身分受分配，攸關證人劉文樟是否履行其對被告之契約責任，自難期其為客觀、公正之證述。因此，證人劉文樟所為之證述顯非可採。
㈣被告雖抗辯稱原告在本院92年度執字第7950號調查筆錄及本
件94年12月29日言詞辯論程序中均曾自認確有向訴外人劉文樟借款，但均推稱借款金額多寡、次數及清償等情均不清楚云云，可認為原告自認有借款，又無法就清償事實證明，應認定原告確實積欠證人劉文樟債務。然查，被告主張之債權移轉之時間為87年7月13日，應證明之事實為被告自證人劉文樟受讓系爭抵押權擔保之債權是否存在，原告上開陳述僅不否認曾與證人劉文樟間有借貸關係，並非承認系爭抵押權所擔保之債權存在，並未發生自認之效力。被告既主張其曾自證人劉文樟受讓系爭抵押權擔保之債權，自應證明該債權之存在。
㈤綜上所陳，被告所提出之證據無法證明證系爭抵押權擔保之
債權存在，難認其對原告有系爭抵押權擔保之債權存在，故原告主張其與被告間並無系爭抵押權擔保之債權存在，從而，請求確認其與被告間就系爭抵押權之債權不存在為有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
書記官 黎秀娟┌──────────────────────────────────────────────┐│附表： 94年度訴字第211號 │├──┬───────┬────────┬──────┬──────┬───────┬────┤│編號│發 票 人│ 付 款 人│發 票 日 │票 面 金 額 │支 票 號 碼│備 考││ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼───────┼────┤│001 │ 詹貢生 │新竹區中小企業銀│85年2月15日 │1,500,000元 │ 0000000 │ ││ │ │行竹北分行 │ │ │ │ │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼───────┼────┤│002 │ 詹正豪 │中國信託商業銀行│86年01月19日│2,000,000元 │ B00000000 │ ││ │ │城東分行 │ │ │ │ │└──┴───────┴────────┴──────┴──────┴───────┴────┘