臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第223號原 告 丙○○訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師李明仙律師被 告 甲○○
乙○○○共 同 鍾明達律師訴訟代理人上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國94年 8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰壹拾萬元，及自民國九十四年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之計息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、事實摘要：
㈠、原告主張：
１、緣被告甲○○於民國94年 1月20日以被告乙○○○代理人之名義，將被告乙○○○所有坐落於新竹縣○○鎮○○○段第237-46地號土地，權利範圍6分之1持分，與被告甲○○所有同地號土地，權利範圍6分之1持分，簽訂不動產買賣契約書共同出售予原告，原告並於簽約時交付到期日均為94年 1月21日、面額合計新臺幣（下同）2,040,000元之支票共3紙予被告甲○○。嗣後原告因故不願履行系爭契約，而被告甲○○亦於94年 3月28日寄發存證信函通知原告解除契約，是兩造契約既經被告合法解除，則契約解除時，當事人應互負回復原狀之義務，即依民法第 259條第1款及第2款規定，被告應返還所受領之價金及附加自受領時起之利息。
２、被告主張依94年 1月31日兩造所簽訂之協議書，將所收受之買賣價金全數予以沒收抵作違約金等語，按該協議書之約定內容係屬違約金之性質，故該違約金之約定應有民法第 252條規定之適用，系爭買賣契約於94年 1月20日簽訂，距被告94年3月29日解除契約不過2月餘之時間，甚且雙方約定之最後一次付款時間（即94年 5月31日），尚在被告主張解除契約之後，是短短兩個月時間被告並未因此受到如何之損失，如將原告所給付之 2,040,000元買賣價金予以全數沒收抵作違約金，顯然過高，應予酌減。
３、被告聲稱將原告所給付之買賣價金其中之 500,000元用以支付仲介公司之仲介費用等語，然依被告所提出之專任委託銷售契約書第5條載明服務報酬僅為成交價額之4％，並非被告所稱之5％，雖該專任委託契約書第6條將4％改為5％，然其上並未加蓋印文，是否確有修改，實屬可疑。又雖證人劉冠騏證稱明大不動產仲介公司收取被告所支付之 500,000元仲介費後，將其中2分之1付予買方之仲介公司即竹北不動產仲介公司，惟據原告向竹北不動產仲介公司查證，其稱僅收到20萬零幾千元，按系爭買賣契約成交總價為10,200,000元，4％ 為408,000元，2分之1即為204,000元，足證被告依約應給付之仲介費應僅為4％而非5％，故被告是否確實支付仲介公司 500,000元之仲介費，非無疑問，且縱然屬實，依約本不須支付 500,000元，被告自願支付超出契約約定以外之仲介費，被告理應自行吸收，無由以此辯稱受有損失，要求轉嫁他人等語，並聲明：被告應共同給付原告 2,040,000元，及自94年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行。
㈡、被告則以：系爭土地係被告乙○○○、甲○○所有，二人之權利範圍各6分之1，被告乙○○○委請被告甲○○全權代理出售，代理權並無欠缺。系爭買賣契約被告甲○○為有權代理，對被告乙○○○發生效力，被告94年 3月28日以新竹關東橋郵局第94號存證信函解除買賣契約，並於同年月29日送達原告，原告於94年 3月29日撤回買賣之意思表示不生效力。而系爭買賣契約業經合法解除，則依兩造於94年 1月31日簽立之協議書：「雙方議定第2條第2次付款延至94年 3月20日，買方應履行本契約，不得藉故再拖延，應於屆止日支付第2條第2次付款，若未支付此款時，賣方無須定期催告，買方願將已付價款全部由賣方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約」，原告屆期違約未付款，被告依約沒收已付價款，原告之請求無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，且陳明願供擔保請准免為假執行。
二、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，此為民事訴訟法第262條第1項、第4項所明定。查原告於起訴時，雖提起先位之訴，主張：「
㈠、被告甲○○、乙○○○應共同給付原告 2,040,000元。
㈡、訴訟費用由被告負擔。㈢、願供擔保請准宣告假執行。」乙節，惟原告嗣於本院94年 7月19日言詞辯論期日，當庭撤回該先位之訴，而被告亦未於原告撤回之日起10日內提出異議，自應視為被告同意撤回該部分之先位之訴，合先敘明。
三、實體部分：
㈠、原告主張被告甲○○於94年 1月20日以被告乙○○○代理人之名義，將被告二人所有系爭土地，權利範圍各6分之1持分，共同出售予原告，並簽訂不動產買賣契約書，原告並於簽約時交付到期日均為94年1月21日、面額合計2,040,000元之支票3紙，並於94年1月30日簽立協議書，同意原告第 2次付款時間延至同年 3月20日，惟屆期如未付款，則被告無須定期催告，原告願將已付價金全部由被告無條件沒收，抵作違約金，並解除系爭買賣契約，嗣後原告於94年 3月29日發函通知被告撤回上開買賣契約所為之買賣意思表示，而被告甲○○亦於94年 3月28日寄發存證信函通知原告解除契約之事實，業據其提出與其所述相符之不動產買賣契約書、協議書、支票3紙、94年3月29日94眾律字第940312號函及回執、新竹關東橋郵局第94號存證信函（以上均影本）各乙份為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。至原告主張系爭買賣契約既經解除，被告應返還所受領之價金及附加自受領時起之利息，又被告將原告所給付之買賣價金予以全數沒收抵作違約金，顯然過高等語，被告則以前詞置辯，是本件所應審究者為：兩造契約既經解除，是否各負回復原狀之義務，而約定之違約金是否過高。茲說明如下：
㈡、按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第 259條第1款及第2款定有明文，而兩造對於系爭契約已合法解除等情既不爭執（被告94年6月1日答辯㈠狀第 2頁、本院94年 7月19日言詞辯論筆錄），揆諸上揭規定，兩造自應互負回復原狀義務。
㈢、次按，約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第 252條定有明文。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第 252條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」、「違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第 260條規定之意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列」，最高法院49年臺上字第807號、51年臺上字第19號判例及最高法院70年度臺上字第428
5 號、85年度臺上字第1474號判決意旨足資參照。經查，本件兩造於94年 1月20日簽訂之不動產買賣契約書第10條約定：「本約簽訂後，倘買方不買或不按約定日期付款，經賣方定期催告仍不為給付時，願將既付價款全部由賣方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約，如賣方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還予買方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金予買方後，本約方得解除，各無異議」，及兩造於94年1月31日簽訂之協議書約定：「雙方議定第2條第2次付款延至94年3月20日，買方應履行本契約，不得藉故再拖延，應於屆止日支付第2條第2次付款，若未支付此款時，賣方無需定期催告，買方願將已付價款全部由賣方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約」等情，有兩造不爭執之系爭不動產買賣契約書、及協議書各乙份附卷可憑，嗣因原告未依約續繳餘款，被告即於94年 3月28日發通知原告解除契約，並沒收已繳價款充當違約金，故系爭買賣契約係因可歸責於原告之事由而被解除，則應審酌者係被告沒收已付價金充為違約金是否過高。
㈣、又按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別規定甚明。又「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第 233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害」、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準」，最高法院分別著有62年台上字第1394號、79年台上字第1915號判例可資參照。又本件依兩造契約及協議書用語，尚難依當事人之意思定其為懲罰性違約金，則依民法第250條第2項規定，自應視為損害賠償額預定之違約金，較為公平，而賠償總額預定性之違約金，其本質為有債務不履行情事發生時，債權人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付。是以債權人不得因證明實際所受損害多於違約金數額，而請求按損害額賠償；債務人亦不得證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免賠償。惟法院得依民法第 252條規定，審酌違約金數額有否過高情事。
㈤、再約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，惟如約定之違約金過高，然係出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，否則法院均得減至相當之數額，不論其屬懲罰性或賠償額預定之違約金性質皆然，經查，原告所交付之 2,040,000元，係依系爭不動產買賣契約第 2條之約定所為給付，應屬原告已付價金一部分，當非屬於自願任意給付之違約金，故本院自得依法酌減違約金。經查，本件被告曾支付 500,000元之仲介報酬金額予居間仲介之明大不動產仲介經紀有限公司一節，業據證人劉冠騏到庭結證屬實，且有明大不動產經紀有限公司專任委託銷售契約書、及服務費收據各乙份附卷可參，雖原告爭執仲介費用 500,000元過高，惟本於契約自由原則，只要被告與明大不動產仲介經紀有限公司兩造當事人間有訂定契約之合意，且無任何違反法律強制規定，或其他有悖公序良俗事由發生，尚難認被告與明大不動產仲介經紀有限公司兩造間之專任委託銷售契約書有何無效或得撤銷事由，是兩造之專任委託銷售契約書既然合法有效，被告因原告違約不履行系爭不動產買賣契約，而支出上開仲介費用，自屬被告之損失，本院審酌上情，並參諸兩造買賣契約係在94年 1月20日簽訂，被告於同年 3月28日即寄發存證信函表示因原告違約而解除契約，自兩造締約迄至解約時，間隔僅 2月餘，系爭土地尚未辦理過戶及交付，被告解約後對於後續再行出賣系爭土地，亦不致造成過多之時間及交易成本損失，且被告亦未具體陳明其因原告違約而解除不動產買賣契約，實際上究竟受有何損失，或舉證證明社會經濟狀況有所變動，徵以原告之違約情節、及目前不動產景氣逐漸復甦情形等，認為前開與原告所支付價金相同金額之違約金 2,040,000元，尚屬過高，而應參考一般客觀事實、社會經濟狀況、被告之生活經濟狀況、兩造之社會地位及所受損害、一般交易誠實信賴原則等一切情狀，酌減至940,000元為適當。
㈥、綜上，兩造系爭不動產買賣契約既已合法解除，則依民法第
259 條規定，兩造即各自負有回復原狀之義務甚明。故原告已給付被告之價款於扣除被告依約得沒收之違約金後，被告自應將所受領之剩餘款項返還與原告，並附加自受領時起之利息。從而，原告依民法第 259條第1款、第2款規定，請求被告給付其1,100,000元，及自94年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許，至原告逾此範圍部分之請求，則屬無據，應予駁回。
四、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核本判決第一項原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日
民事第一庭審判長法 官 蔡孟芳
法 官 王佳惠法 官 楊數盈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日
書記官 王恬如