臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第302號原 告 乙○○○訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師甲○○被 告 丁○○
3號被 告 戊○○上 一 人訴訟代理人 壬○○被 告 己○○被 告 辛○○兼上四人共同訴訟代理人 庚○○上列五人共同訴訟代理人 鄭洋一律師複 代理 人 李文欽律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國96年3月29日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告己○○就被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段一０
一九、一０二四、一０二五、一０二六、一０二七、一０二八、一０二九地號土地，共同設定之本金新臺幣壹仟陸佰萬元之最高限額抵押權，應有部分四分之一所擔保之債權逾本金叁佰柒拾萬貳仟肆佰陸拾陸元之部分不存在。
確認被告辛○○就被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段一０
一九、一０二四、一０二五、一０二六、一０二七、一０二八、一０二九地號土地，共同設定之本金新臺幣壹仟陸佰萬元之最高限額抵押權，應有部分四分之一所擔保之債權逾本金壹佰伍拾伍萬零捌佰元之部分不存在。
本院九十二年度執字第六三七二號拍賣抵押物事件，於民國九十四年四月二十七日作成之分配表關於被告己○○應受分配本金債權超過叁佰柒拾萬貳仟肆佰陸拾陸元；被告辛○○應受分配本金債權超過新臺幣壹佰伍拾伍萬零捌佰元，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○負擔三十分之一，辛○○負擔三十分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告庚○○與被告丁○○、戊○○、己○○及辛○○間，就被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段996、997、998、999、1006、1008、1014、1015、1016、1018、1019、1020、1021、1022、1023、1024、1025、10
26、1027、1028、1029地號等21筆土地，共同為被告丁○○、戊○○、己○○及辛○○所設定新臺幣（下同）16,000,000元之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權）及所共同擔保之16,000,000元借款債權，均屬通謀虛偽而無效，惟此已為被告所否認，因原告業以被告庚○○積欠借款迄未清償為由，聲請本院拍賣被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段1019、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等7筆土地，經本院以92年度執字第6372號拍賣抵押物強制執行事件受理，並經原告之夫即訴外人甲○○以8,748,800元之價格拍定，而本院民事執行處業就拍定價款製作分配表，關於被告丁○○、戊○○、己○○及辛○○4人均係以第二順位抵押權人參與分配，並各受償執行費5,315元及本金664,177元，此有原告所提本院民事執行處強制執行金額計算書分配表1件附卷可稽（見本院㈠卷第36頁），並經本院調取本院民事執行處92年度執字第6372號執行卷宗閱明屬實，是以，兩造就被告間所設定之系爭抵押權及所擔保之16,000,000元借款債權是否存在，顯有爭執，而此爭執並致原告之利息及違約金是否可獲分配受償之私法上之地位受有不安之狀態，而其此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開說明，應認原告仍有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。
(二)次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條定有明文；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人得於受通知有反對陳述之日起十日內，向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，同法第41條第1項前段、第3項、第4項亦有明文。經查，本院92年度執字第6372號拍賣抵押物強制執行事件，本院民事執行處於94年4月27日作成如起訴狀附件所示之分配表，並定同年6月8日為分配期日，本件原告為該執行事件之執行債權人，其於分配期日前之同年5月4日具狀對該分配表聲明異議，而此聲明異議，並經被告於同年5月19日向本院執行處為反對陳述，是該異議程序並未終結，此經本院依職權調取本院92年度執字第6372號拍賣抵押物強制執行卷宗查明屬實，迄原告即於94年5月23日向本院提起本件分配表異議之訴，揆諸前開說明，於法即無不合，併予敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、被告庚○○前向原告借款新台幣（下同）6,000,000元，且為擔保前開所負借款債務之清償，並以其所有坐落新竹縣○○鄉○○段996、997、998、999、1006、1008、1014、1015、1016、1018、1019、1020、1022、1024、1025、1026、10
27、1028、1029地號等19筆土地共同提供擔保，設定6,000,000元之最高限額抵押權予原告，權利存續期間自民國（下同）86年7月26日起至88年7月25日止，債務清償日期約定為88年7月25日，利息、遲延利息、違約金則約定依照中央銀行放款利率計算，並經地政機關於86年7月31日辦畢抵押權設定登記在案。豈料，被告庚○○為使原告無法本於最高限額抵押權而受償將來利息、遲延利息、違約金等債務，竟利用其退休前任職臺灣土地銀行而深諳金融法規之優勢，先後於同年11月11日、14日以其所有坐落新竹縣○○鄉○○段99
6、997、998、999、1006、1008、1014、1015、1016、1018、1019、1020、1021、1022、1023、1024、1025、1026、10
27、1028、1029地號等21筆土地，通謀虛偽為其子女即被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○共同設定16,000,000元之最高限額抵押權，並約定權利存續期間自86年11月3日起至106年11月2日止，債務清償日期約定為106年11月2日，且無利息、遲延利息、違約金之約定，並均經地政機關辦畢抵押權設定登記在案。詎被告庚○○仗其業已為其子女即被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○設定系爭抵押權，遂自88年8月15日起未依約給付利息，迄至91年8月15日止已積欠原告1,434,000元，而本金亦未清償，原告乃聲請本院拍賣抵押物強制執行，經本院以92年度執字第6372號受理，嗣經本院囑託陸德不動產鑑定有限公司鑑價，被告庚○○為原告所設定前開19筆土地之鑑定價格共為54,124,542元，經原告聲請拍賣其中坐落新竹縣○○鄉○○段1019、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等7筆土地，並經原告之夫即訴外人甲○○以8,748,800元之價格拍定，然該拍定價金於清償被告庚○○所積欠原告之6,000,000元第一順位抵押借款，再清償其子女即被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○之第二順位抵押債權後，已無法償付所積欠原告之利息等債務。查，一般人欠錢，必先向子女或親人借款，嗣始會向外人借貸，本件被告庚○○既已向原告借款，後甚無法清償所積欠之利息，依此，足見被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○顯無能力借貸高達16,000,000元之款項予被告庚○○；且被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○所借予原告之款額竟均恰好為4,000,000元，此亦有違一般常情，足證被告間實為通謀虛偽設定系爭抵押權及假造債權債務關係乙情。詎本院民事執行處（92年度執字第6372號）未明上情，竟錯將被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○之假債權列入分配表中，並以第二順位抵押權予以優先受償，致原告前述利息、遲延利息、違約金等債權不克受償，則原告自有提起且本件確認之訴，除去不安地位之必要，又本院民事執行處既錯將被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○之假債權列入分配表，則原告自得依強制執行法第41條之規定提起分配表異議之訴，請求更正分配表等語。為此，爰聲明：㈠請求確認被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○就被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段1019、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等7筆土地，共同設定16,000,000之最高限額抵押權及其抵押債權不存在。㈡本院以92年度執字第6372號拍賣抵押物執行事件，就被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段10
19、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等7筆土地拍賣所得價金，被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○不得各以4,000,000元列入分配表受償。
二、對被告抗辯所為之陳述：
(一)被告雖辯稱被告庚○○係合法為被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○設定系爭抵押權云云。惟觀以被告丁○○等四人於93年9月6日本院民事執行處92年度執字第6372號拍賣抵押物執行事件中所提出之債權證明即「借據正本」4紙，均記載「中華民國八十六年十一月二日」、「新台幣肆佰萬元」等語，可知其等係於86年11月2日簽立借據，而簽立借據時，其等之借款金額均已達4,000,000元，亦即系爭抵押權所擔保之債權應係於「86年11月2日」時顯已存在之債權，然此與被告後所辯稱被告丁○○、戊○○、辛○○之債權額中分別有2,290,000元、1,050,000元、955,800元，另被告己○○之全部債權額，均係於86年11月3日後匯交被告庚○○所發生之債權債務關係乙節相互矛盾，足證系爭抵押權之設定及所擔保之債權暨所簽立之借據，俱屬被告父子間為了避免原告之利息等債權之優先受償而通謀虛偽串詐之結果，依民法第87條第1項之規定應屬無效，是被告前開所辯顯非實在。
(二)至被告雖提出「庚○○子女匯款紀錄一覽表」及相關資料欲證明其等間確有債權債務關係存在云云。惟依被告所提之前開資料，實無從認定被告丁○○等四人與被告庚○○間確有系爭抵押權所擔保之抵押債權存在。蓋系爭紀錄表僅為被告自行表列製作，並無法證明該等款項係本於系爭抵押權借款契約而成立之借貸關係。且參以最高法院66年台上字第1097號判例意旨、92年台上字第1693號、92年台上字第2340號、及90年度台抗字第302號裁判要旨，認最高限額抵押權契約如約定有存續期間，而「未特別約定擔保既已發生之債權」，則祗「在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及」而可以列入優先受償之債權。本件系爭抵押權既約定「存續期間：自86年11月3日至106年11月2日止計貳拾年」等語，並無及於系爭抵押權設定前既已發生之債權之特別約定，揆諸前開最高法院判例及裁判意旨，系爭抵押權所擔保之債權當不及於「86年11月3日」前既已發生之債權甚明。茲再就各該被告所提借貸資料，顯與事實不符乙節，詳述如下：
⒈關於被告丁○○部分：
⑴依系爭紀錄表所載編號1號至7號部分共計2,436,256元部分
，均係在「86年11月3日」即系爭抵押權存續期間起始日前之債權，自不屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，不得列入分配表而優先受償。
⑵又觀以系爭紀錄表所列款項，除編號第4號即86年10月20日
之300,000元及第7號即86年10月29日之200,000元外，其餘款項之匯款人均係訴外人壬○○，是應認屬訴外人壬○○與被告庚○○間之借貸關係，基於權利能力主體之獨立性，自與被告丁○○無關。另關於89年6月2日之75,000元、88年3月19日之60,000元部分，均無入款之明細帳可資查對，無法確認屬實。則依最高法院86年台上字第2329號裁判要旨，原告自得訴請判決確認其抵押債權不存在。
⑶另系爭紀錄表所載編號14號、15號之匯款共計840,000元部
分，則係由訴外人壬○○匯予訴外人丙○○，自與被告丁○○、庚○○無涉；縱係為被告庚○○還債之用（惟原告否認之），然何以不於同日一次匯給、清償以節省匯費，而竟分別二日匯款？顯與常情、經驗法則有違；況論，此匯款仍係訴外人壬○○與被告庚○○、或訴外人丙○○間之權義關係，亦難認與被告丁○○、系爭抵押權相關。
⒉關於被告戊○○部分：
⑴系爭紀錄表所載編號第1、2號部分合計3,565,625元部分，
係於「86年11月3日」前之債權，故同前述，亦非系爭抵押權所擔保之範圍。
⑵又其中訴外人吳美女於86年8月5日所匯2,715,625元部分，
係訴外人吳美女與被告庚○○間之權義關係，故同前述，與被告戊○○及系爭抵押權俱屬無關。
⑶另系爭紀錄表編號第3號所列之86年11月3日之1,050,000元
，並無從由其所附證據中確定係何人匯予何人，難認與本件訟爭抵押債權有關。
⒊關於被告己○○部分：
被告己○○雖辯稱另297,534元係以現金陸續交付庚○○云云，惟原告予以否認之，被告己○○就此既未舉證以實其說，依民事訴訟法第277條規定，即不足信採。
⒋關於被告辛○○部分：
⑴系爭紀錄表所載編號1號即86年10月15日匯款100,000元部分
，並無從得悉係何人匯予何人，且亦係「86年11月23日」前之債權，自非訟爭抵押權所擔保之範圍。
⑵又其所提出之被告庚○○所簽發之5紙支票影本及其退票理
由單影本，實無從證明被告辛○○對被告庚○○享有系爭抵押權所擔保之借款債權存在，蓋被告辛○○雖主張為換回退票而匯款云云，惟其匯款對象何人？向何人收回退票？均有疑義，實無足採。
⑶至其所謂自85年6月6日起至93年5月25日止，以ATM轉帳方式
所借予之1,571,800元部分，除係屬不知何人所有帳號之私文書資料，不足為採外，且其中「89年6月2日」之「75,000」甚係匯予訴外人「盛雍機械」，難認與被告庚○○及訟爭抵押權何干？⑷再觀以其於「86年11月3日」前轉帳者計有「85年6月6日100
,000 元」、「85年11月13日250,000元」、「85年4月5日150,000元」、「85年6月18日200,000元」、「85年9月3日70,000元」及「86年2月24日120,000元」等共890,000元，依前揭說明，此均非訟爭抵押權所擔保之範圍，自不得列入分配表而優先受償。
⑸另其雖辯稱由被告丁○○、戊○○分別將其對被告庚○○之
債權726,250元、615,625元讓與被告辛○○云云，然查被告丁○○等人均各有家室，竟願將為數不小之金額無條件讓與被告辛○○，實與常情、經驗法則不符；且渠等所謂之債權讓與，究係何時、以何種方式所為？俱未敘明，更未提出任何之證據證明，依民事訴訟法第277條之規定，自不足信採。
貳、被告則以：
一、被告庚○○自85年6月起，即因欠缺資金而陸續向其子女即被告丁○○、戊○○、己○○及被告辛○○借款，迄至86年11月2日止，被告庚○○已向被告丁○○借款4,726,250元、向被告戊○○借款4,615,625元、向被告己○○借款4,000,000元、向被告辛○○借款2,658,125元，嗣被告丁○○、戊○○分別依民法第294條之規定，將其等對被告庚○○之債權726,250元、615,625元讓與被告辛○○，並將債權讓與情事告知被告庚○○。因被告間份屬至親，故其等於借款時均未簽立借款憑據。後因被告庚○○分文未還且需款孔急，遂與被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○商議借款事宜，被告丁○○等四人為免父親即被告庚○○過度揮霍，以致變賣及敗光祖產，故同意除就業已借出之款項外，並包含將來續借款項，以每人最多4,000,000元為限簽立借據，且為擔保債權而於88年11月間，就被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段996、997、998、999、1006、1008、1014、1015、10
16、1018、1019、1020、1021、1022、1023、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等21筆土地為被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○等人共同設定16,000,000之最高限額抵押權，雙方並約定被告庚○○如未於91年10月2日償還借款時，願將所抵押之土地無條件過戶，此符倫理親情，亦與常理無悖。
二、至原告雖質疑被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○等人有多筆債權之真正，惟按民法第474條之規定，消費借貸乃係要物之不要式契約，僅需雙方有借貸之合意且貸與人已交付金錢或其他代替物即可。本件被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○均已提出證據資料證明其等確有交付各筆借款之事實，此亦為被告庚○○所承認，參諸最高法院69年度台上字第3546號判例意旨，即應認貸與人就要物性之具備已盡舉證責任。茲再詳述如下：
(一)關於被告丁○○之債權部分：關於被告丁○○借與被告庚○○之款項，其中有多筆均是委託其妻即訴外人壬○○辦理匯款，惟因訴外人壬○○為被告丁○○之妻，依民法第1003條之規定，夫妻因共同生活、關係密切而於日常家務中對外為彼此之代理人，則夫委託其妻辦理匯款事宜，更屬人情之常。況被告丁○○為代償其父即被告庚○○所積欠訴外人丙○○之借款，亦係委由其妻即訴外人壬○○匯款予訴外人丙○○，此並據訴外人丙○○證述屬實，足見是原告之此部分主張顯不可採。復參以最高法院72年台上字第40號判決要旨，則原告以匯款人非債權人本人而據此主張其等間之債權不實在，其論證亦屬率斷。
(二)關於被告戊○○之債權部分：關於被告戊○○借與被告庚○○之款項中雖有由其妻即訴外人吳美女辦理匯款，惟依前所述，亦難據此否定訴外人吳美女所匯出之款項非系爭抵押權所擔保之債權，是原告此部分之主張亦不可採。
(三)關於被告己○○之債權部份：關於己○○借與被告庚○○之4,000,000元款項，其中3,702,466 元係以匯款方式給付，另297,534元之款項則係以現金陸續交付，此業有匯款資料附卷可憑，且為被告庚○○所不爭執，則原告此部分之主張亦非足採。
(四)關於被告辛○○之債權部份：關於被告辛○○所借與被告庚○○之4,000,000元款項部分，其中732,325元係以現金陸續交付，又100,000元、4000元分別係以轉帳、匯款方式給付，再1,571,800元部分係利用ATM轉帳方式給付，另250,000元部分係以匯款換回被告庚○○所簽發之退票5紙，復關於1,341,875元則係經由被告丁○○、戊○○分別依民法第294條之規定，將其等對被告庚○○之債權726,250元、615,625元讓與被告辛○○，依民法第297條第1項之規定，及最高法院42年台上字第626號判例見解，債權讓與僅須債權人與受讓人達成讓與合意及通知債務人即可，讓與契約無須書面為證，受讓人亦無須交付債權人現金以證明讓與之真正，是原告以被告間讓與過程並無書面，現金交付亦無證據，據以否認被告間有債權轉讓之事實云云，顯有違前開規定及判例見解；況論，被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○彼此間對其父即被告庚○○之149,701,141元借款，以公平原則平均取得4,000,000元，故縱被告辛○○貸予被告庚○○之款項不及4,000,000元，然因受其兄即被告丁○○、戊○○多支付之款，以示子女義務相同，此乃事理之常，豈能妄稱其轉讓無效；退萬步言，縱認被告辛○○自身原告之債權僅有1,925,800元，惟其就系爭抵押權所受之分配之款項僅有660,000元，是其所得之款尚不足以清償其所設定之最高限額抵押權之本金4,000,000元，何能遽論其抵押權不存在，事理法理均俱為明確。復再依最高法院78年度第17次民事庭會議決議之見解，認若最高限額抵押權所擔保債權之讓與係在債權已確定即最高限額抵押權人已知悉後為之，則該抵押權自不隨同移轉，亦即受讓人無從對該債權主張最高限額抵押權之擔保，查依鈞院新院月92執文字第6372號函說明一：「…經准貴所92年7月1日東地所登字第0920108400號函復辦理查封登記完竣在案。」等語，可知無論係讓與人即被告丁○○或被告戊○○，亦或受讓人即被告辛○○，其等知悉原告聲請查封之事實均係於92年7月1日後，惟上述被告間債權讓與之時點分別為86年10月中旬及92年5月中旬，顯見被告間所為之債權讓與，不僅與讓與之要件相符，且亦係在擔保債權確定前為之，該受移轉之債權亦同受最高限額抵押權之擔保，無庸置疑。至被告辛○○於89年6月2日匯予訴外人「盛雍機械」之75,000元款項，乃係代償被告庚○○之債務，此事實亦為被告庚○○所承認。職是，被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○既就交付金錢之事實已負舉證之責，足證原告此部分之主張亦均顯不可採。
三、又關於被告間所簽立之4紙借據，固均係於86年11月2日所簽立，惟觀之各該借據上係記載「抵押金額新台幣肆佰萬元」，而非「已借到肆佰萬元整」，且各該借據上並載有「期間自八十六年十一月三日起至九十一年十月二日止償還」等語，佐以被告庚○○與其他被告間於86年11月3日所立之系爭抵押權設定契約書，其上載明「擔保權利總金額：最高限額新台幣壹仟陸佰萬元整」、「權利存續期限：自中華民國86年11月3日起至中華民國106年11月2日止計貳拾年」、「聲請登記以外約定事項：3.另立借據、票據或其他憑據」等語，足見該4紙借據所載金額4,000,000元係指系爭抵押權所擔保之債權，詎原告竟曲解該4,000,000元係於86年11月2日書立借據前所借貸金額云云，容有誤會。
四、再按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，「擔保現在已發生」及「將來可能發生」之債權之抵押權設定契約而言；另最高限額抵押權既得擔保已發生之債權，若設定時債務人及抵押權人對雙方已存在之債權債務關係皆有認識，亦有將其納入最高限額抵押擔保範圍之合意，縱然抵押權設定契約書上對抵押權之存續期間有特別約定，而該已存在之債權非於該存續期間內發生，亦不得遽下此債權不受抵押權擔保之論斷，最高法院分別著有66年台上字第1097號判例及91年台上字第814號判決意旨參照。是依前開說明足悉，被告於86年11月3日簽訂系爭最高限額抵押契約時已發生之債權，實為系爭抵押權擔保所及之債權，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不及於86年11月3日前已存在債權云云，顯不可採。至原告所另引最高法院90年台抗字第302號、92年台上字第1693號、92年台上字第2340號等裁判要旨，係謂一定範圍之法律關係為最高限額抵押權之基礎關係，倘該基礎關係消滅後，即無再因基礎關係而生且屬於最高限額抵押權擔保範圍之債權可言，惟查，被告庚○○與其他四名被告間債權債務關係迄今並未消滅，則原告援引前開裁判見解亦容有誤會。
五、末查，原告於94年間，曾以被告間所設定之系爭抵押權係虛偽不實為由，以被告庚○○涉犯刑法第214條之使公務員登載不實事項罪嫌向臺灣新竹地方法院檢察署提出告發，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第1426號為不起訴處分確定，更顯見原告主張被告間有「假借貸」之情事云云，洵非足採。
六、為此，並均聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事項：
一、被告庚○○前於86年間向原告借款，為擔保前開所負借款債務之清償，並以其所有坐落新竹縣○○鄉○○段996、997、
998、999、1006、1008、1014、1015、1016、1018、1019、1020、1022、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等19筆土地共同提供擔保，設定6,000,000元之最高限額抵押權予原告，權利存續期間自86年7月26日起至88年7月25日止，債務清償日期約定為88年7月25日，利息、遲延利息、違約金則約定依照中央銀行放款利率計算，並經地政機關於86年7月31日辦畢抵押權設定登記在案。詎前開債務屆期並未獲清償，原告乃聲請拍賣抵押物強制執行，經本院以92年度執字第6372號受理，嗣經本院囑託陸德不動產鑑定有限公司鑑價，前開19筆土地經鑑定共價值54,124,542元，迄原告聲請拍賣其中坐落新竹縣○○鄉○○段1019、1024、1025、10
26、1027、1028、1029地號等7筆土地，並經原告之夫即訴外人甲○○以8,748,800元之價格拍定。
二、被告庚○○先後於86年11月11日、86年11月14日，以其所有坐落新竹縣○○鄉○○段996、997、998、999、1006、1008、1014、1015、1016、1018、1019、1020、1021、1022、10
23、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等21筆土地，為其子女即被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○共同設定16,000,000元之最高限額抵押權，並約定權利存續期間自86年11月3日起至106年11月2日止，債務清償日期約定為106年11月2日，且無利息、遲延利息、違約金之約定，並均經地政機關辦畢抵押權設定登記在案。
三、被告庚○○於93年間，以其前向原告所借6,000,000元借款債權中，超過3,936,000元之債權不存在為由，對原告提起確認債權不存在之訴訟，經本院93年度訴字第471號、臺灣高等法院以94年度上字第176號判決駁回、最高法院95年度台上字第103號裁定駁回被告庚○○之訴訟而告確定。
四、原告於94年間，以被告庚○○於86年11月間，以其所有前開21筆土地為被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○等人所共同設定系爭抵押權係虛偽不實為由，因認被告庚○○涉犯刑法第214條之使公務員登載不實事項罪嫌，向臺灣新竹地方法院檢察署提出告發，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以
94 年度偵字第1426號為不起訴處分確定。
肆、本件係行集中審理程序，經兩造協商並簡化爭點如下：
一、系爭抵押權是否係被告庚○○與被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○通謀虛偽而設定？
二、被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○與被告庚○○間是否有借款關係存在？若有，被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○之借款債權數額應各為多少？
三、被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○之前開借款債權，是否為其等所設定系爭抵押權所擔保之範圍？
伍、得心證之理由：
一、系爭抵押權是否係被告庚○○與被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○通謀虛偽而設定？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例足資參照。本件原告主張系爭抵押權係被告間通謀虛偽設定云云，惟此已為被告所否認，揆諸前開說明，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責任。然查，原告就其前開主張並未能提出任何證據以實其說，則原告主張系爭抵押權係屬通謀虛偽設定而為無效云云，即難採信，是系爭抵押權既難認係被告間通謀虛偽而設定，則原告訴請確認被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○就被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段1019、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號等7筆土地，共同設定16,000,000之最高限額抵押權不存在，即失所據，無從准許。
二、被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○與被告庚○○間是否有借款關係存在？若有，被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○之借款債權數額應各為多少？
(一)按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院20年上字第709號判例參照。次按消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修正前民法第475條所明定（修正後已刪除該條規定），但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90年度台上字第2037號判決亦同此意旨）。本件原告否認被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○對被告庚○○各有4,000,000元之抵押債權存在，揆之前開說明，被告就原告所否認存在之借款債權，自負有證明之責。
(二)茲就被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○與被告庚○○間是否有借款關係存在？若有，則其等之借款債權數額各為多少？詳述如下：
⒈被告丁○○部分：
經查，被告丁○○確有借款4,726,250元與被告庚○○之事實，業據其提出與所述相符之華僑銀行匯款委託書及證明書等件為證（見本院㈠卷第54至79頁），並據證人即被告丁○○之妻壬○○及被告庚○○之妹丙○○到庭證述綦詳（見本院㈡卷第38至41頁），揆諸前開說明，應認丁○○就其所辯前詞已盡舉證責任，則其前開所辯自堪信真實。
⒉被告戊○○部分：
經查，被告戊○○確有借款4,615,625元與被告庚○○之事實，業據被告戊○○提出與所述相符之新竹市農會匯款申請書3件為證（見本院㈠卷第81至83頁），參以，訴外人吳美女為被告戊○○之妻，此有戶籍謄本附卷可稽（見本院㈠卷第55頁），且為原告所不爭執，衡情，夫委託妻代為辦理匯款事宜，亦屬人情之常，而原告就關於訴外人吳美女所匯被告庚○○之款項，應屬訴外人吳美女與被告庚○○間另外之法律關係，核與被告戊○○無涉云云，並未能舉證以實其說，自堪信被告戊○○所辯前詞非虛。
⒊被告己○○部分：
被告己○○雖辯稱其共借款4,000,000元與被告庚○○，其中3,702,466元係以匯款方式給付，另297,534元則係交付現金云云，惟此已為原告所否認。經查，關於被告己○○所辯匯款貸與被告庚○○3,702,466元之部分，業據其提出與所述相符之遠東國際商業銀行匯出匯款回條、新竹市第三信用合作社匯款申請書等件為證（見本院㈠卷第85至87頁），且為原告所不爭執，自堪信被告己○○此部分所辯為真實。至被告己○○所另辯以現金貸與被告庚○○297,534元之部分，並未據被告己○○提出任何證據以資證明，則其此部分所辯即非可採。
⒋被告辛○○部分：
被告辛○○雖辯稱其對被告庚○○有4,000,000元之借款債權云云，惟此業為原告所否認，經查：
⑴關於86年10月15日及87年10月23日所匯款貸與之100,000元
、4,000元部分，業據被告辛○○提出與所述相符之遠東國際商業銀行自動櫃員機交易明細表及遠東國際商業銀行匯出匯款回條各1件為證（見本院㈠卷第89、90頁），而查，觀之前開以遠東國際商業銀行自動櫃員機轉帳100,000元部分，其轉出帳號00000000000000號為被告辛○○在遠東國際商業銀行所開立之綜合存款帳戶，至所轉入帳號00000000000號則被告庚○○在台灣土地銀行所開立之支票存款帳戶，此亦有被告辛○○遠東國際商業銀行綜合存款存摺及被告庚○○台灣土地銀行限額支票簿等件附卷可佐（見本院㈡卷第99、107頁），則被告辛○○此部分所辯，自堪信為真實。⑵關於88年10月23日匯款貸與250,000元部分，雖據被告辛○
○提出被告庚○○所簽發之支票及退票理由單各5紙為證（見本院㈠卷第91至95頁），惟按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決可資參照）。易言之，本件被告辛○○雖持有被告庚○○所簽發前開5紙支票，惟揆諸前開說明，被告辛○○持有票據之原因關係多端，就此原告既已否認其等之原因關係，則被告辛○○仍應就被告庚○○係本於借貸之法律關係而簽發交付系爭5紙支票之情為舉證，不得單憑被告辛○○持有系爭5紙支票及退票理由單即遽認被告辛○○與被告庚○○有該筆借貸關係存在。此外，被告辛○○就其此部分所辯，並未能提出其他證據以供本院審酌，則其此部分所辯即難信採。
⑶關於85年6月6日起至93年5月25日止，以ATM轉帳方式貸與之
1,571,800元部分，業據被告辛○○提出被告辛○○遠東國際商業銀行帳號00000000000000號綜合存款存摺及存提款明細、被告辛○○遠東國際商業銀行帳號00000000000000號行員活期儲蓄存款存摺及存提款明細、被告辛○○遠東國際商業銀行存摺往來明細分戶帳、被告庚○○台灣土地銀行000000000000號行員儲蓄存款存摺及客戶歷史交易明細查詢表存提款明細等件為證（見本院㈡卷第82至132頁），惟查，關於被告辛○○於89年6月2日匯入「盛雍機械」之75,000元部分，尚無從認定與被告辛○○及被告庚○○間之借款關係有何關聯，亦無從遽認係被告庚○○向辛○○所借貸之款項，其餘部分均核屬相符，而堪採信。
⑷關於被告丁○○、戊○○所分別讓與對被告庚○○之726,25
0元、615,625元債權部分，此雖據被告辛○○陳述：伊與丁○○係在86年10月初談好債權讓與之事，當初談的金額為730,000元至750,000元之間，伊於86年10月13日至86年10月23日間，已陸續將762,650元匯給被告丁○○之妻壬○○；另伊係於92年5月間與戊○○談好債權轉讓的事，其等約定讓與之金額約為620,000元，伊在92年5月中旬已將615,625元交付戊○○，其中500,000元係以匯款方式交付，其餘金額均係交付現金，前開債權讓與之事，其等均有告知庚○○等語（見本院㈠卷第174頁）。惟查，被告丁○○於86年10月初時對被告庚○○雖已取得1,086,250元之債權，然斯時，被告辛○○對被告庚○○亦已取得770,000元之債權，此觀之其等所提庚○○子女（丁○○部分）匯款紀錄一覽表、庚○○子女（辛○○部分）匯款紀錄一覽表及辛○○ATM轉帳一覽表之記載即明（見本院㈠卷第63、88、96頁），是依被告丁○○、辛○○對被告庚○○所取得之債權數額既非差距甚大之情形下，殊難想見被告丁○○須有將其所取得債權1,086,250元中超過2/3（即730,000元至750,000元）之債權數額轉讓被告辛○○，以致其所取得債權僅餘336,250元至356,250 元，而被告辛○○之債權則大量增加至1,500,000元至1,520,000元之理，此顯與常理相悖，況是時其等均尚未設定系爭抵押權，是倘如被告所辯為求子女義務均等云云，則嗣由被告丁○○、辛○○平均出借款項與被告庚○○即可，何須於設定系爭抵押權前即大費周章以讓與債權之方式為之，此亦有違常情。再者，被告辛○○就其此部分所辯，並未能提出任何證據以實其說，則其此部分所辯即非足採。次查，被告戊○○於86年11月3日即對被告庚○○取得4,615,625元之債權，是被告戊○○與辛○○倘真有債權讓與之合意，其等於92年5月間洽談債權讓與事宜時，應即可具體明確地確認其等所約定之讓與金額，何以雙方僅泛泛協議讓與約620,000元左右之債權，執此，實難遽認其等已然達成債權讓與之合意。且查，於92年5月間，其等所設定系爭最高限額抵押權之存續期間尚未屆至（存續期間至106年11月2日），則被告辛○○與被告庚○○在系爭抵押權存續期間內所發生之債權，既均得受系爭抵押權所擔保，被告辛○○及被告己○○何須大費周章約定讓與債權，況其等倘真有讓與被告戊○○對被告庚○○之615,625元債權之真意，則被告戊○○於設定系爭抵押權即已取得4,615,625元，雙方當會於設定系爭抵押權時即為債權之讓與，當不致於時隔5載餘之92年5月間，遽然為債權讓與之約定，此亦與常情事理相違，而難採信。此外，被告辛○○就此部分債權讓與之事實，亦未能提出任何證據以資證明，則其此部分所辯亦非足採。
⒌至原告雖主張依被告所提借據之記載足悉，其等於86年11月
2日簽訂借據時，其等之借款金額均已達4,000,000元，惟此與被告所提匯款資料中，有大部分之金額均係在86年11月3日後始匯交被告庚○○顯有不符，足見被告所辯其等間確有債權債務關係乙節非真云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋契約，固須探求意事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例足資參照）。經查，被告所提4紙借據均係記載「…抵押金額新台幣肆佰萬元，期間自八十六年十一月三日起至九十一年十月二日止償還…」等語，此有借據4紙附卷可參（見本院㈠卷第149至152頁），是依前開借據之文義足悉，關於「抵押金額新台幣肆佰萬元」之記載，乃係其等間關於抵押權所擔保債權額之約定，尚無從據以推認其等間是時各已成立4,000,000元之債權債務關係，至系爭借據上關於「期間自八十六年十一月三日起至九十一年十月二日止償還」之記載，則僅是清償期限之約定，此觀之系爭借據之契約文字亦明，揆諸前開說明，系爭4紙借據之契約文字既均已明確表達當事人之真意，自無須別事探求，反捨契約文字而為曲解，率而認定被告於86年11月2日簽訂系爭借據當時，其等間各已成立4,000,000元之債權債務關係，是原告此部分主張尚非足採。至被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○對被告庚○○確均有借款債權存在等情，亦已據其等提出相關證據資料，均詳如前述，且經核被告丁○○之借款債權為4,726,250元、被告戊○○之借款債權為4,615,625元、被告己○○之借款債權為3,702,466元、被告辛○○之借款債權為1,600,800元之情，亦如前所述，則原告前開主張即非足採。
三、被告丁○○、戊○○、己○○、辛○○之前開借款債權，是否為其等所設定系爭抵押權所擔保之範圍？
(一)按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院85年台上字第3123號裁判參照）。經查，被告丁○○、戊○○、己○○及辛○○所設定之系爭抵押權係屬最高限額抵押權，此觀土地登記簿謄本即明（見本院㈠卷第13至33頁），則該最高限額抵押權之標的物即被告庚○○所有之前揭土地，經被告丁○○、戊○○、己○○及辛○○知悉原告聲請強制執行而查封後，系爭最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。而查，原告係於92年6月25日具狀聲請拍賣被告庚○○所有前開19筆土地，經本院以92年度執字第6372號受理拍賣抵押物強制執行，並經本院民事執行處將查封登記副本函知被告，而關於前開查封登記副本係於92年7月4日寄存送達被告丁○○；於92年7月1日送達被告戊○○；於92年7月2日送達被告己○○；於92年8月8日寄存送達被告庚○○，至被告辛○○雖未合法收受前開查封登記副本，惟嗣於93年4月8日業已合法收受拍賣通知，此經本院調取本院92年度執字第6372號拍賣抵押物強制執行事件卷宗閱明屬實，揆之前開說明，應認被告丁○○、戊○○、己○○及辛○○於知悉原告聲請強制執行而查封系爭最高限額抵押權標的物時，其等所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權即均告確定，是以，被告丁○○所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權於92年7月11日確定（於92年7月4日寄存送達）；被告戊○○所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權於92年7月1日確定；被告己○○所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權於92年7月2日確定；被告辛○○所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權則於93年4月8日確定等情，均堪認定。
(二)至原告雖主張系爭抵押權約定之存續期間係自86年11月3日起至106年11月2日止，則被告丁○○、戊○○、己○○及辛○○於86年11月2日前貸與被告庚○○之款項，自非系爭抵押權所擔保之範圍云云。惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例足資參照）。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。是最高限額抵押權所擔保之債權，不僅限於將來發生之債權，當事人縱未明文約定，亦包括訂約時已發生之債權（最高法院85年度台上字第2014號95年度台上字第1695號裁判均同此見解）。經查，被告丁○○對被告庚○○之借款債權係於86年8月5日起至87年1月6日間取得，其債權金額為4,726,250元；被告戊○○對被告庚○○之借款債權係於86年8月5日起至86年11月3日間取得，其債權金額為4,615,625元；被告己○○對被告庚○○之借款債權係於86年11月5日起至87年12月24日間取得，其債權金額為3,702,466元；被告辛○○之借款債權則係於85年6月6日起至93年5月25日間取得，其債權金額為1,600,800 元等情，業如前述，並有被告所提之前開庚○○子女（丁○○）（戊○○）（己○○）（辛○○）匯款紀錄一覽表、匯款申請書等件附卷可參（見本院㈠卷第63至90頁、本院㈡卷第82至85頁、第87至132頁），是揆之前開說明，其等於設定系爭抵押權當時已發生存在之債權，及設定系爭抵押權後迄至系爭抵押權所擔保之債權確定時止所發生之債權，在未逾系爭抵押權所約定之債權額內，均屬系爭抵押權所擔保之範圍。而查，關於被告丁○○、戊○○對被告庚○○所取得之前開債權，雖均係在系爭抵押權存續期間所發生，惟其等系爭抵押權所擔保之債權額僅各為4,000,000元（即00000000×1/4＝0000000），是逾此範圍之債權均難認屬系爭抵押權所擔保之範圍，則被告丁○○、戊○○此部分所辯要非足取。另關於被告辛○○所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權係於93年4月8日即告確定之情，已如前述，則被告辛○○於系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定後之93年5月25日再匯款貸與被告庚○○75,000元之款項即非屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權，自亦無從列入系爭最高限額抵押權所擔保之債權額中優先受償，則被告辛○○此部分所辯委非足取。
陸、綜上所述，被告丁○○、戊○○、己○○及辛○○在系爭抵押權登記之存續期間內，於約定各4,000,000元之限額內（即16,000,000元之4分之1），被告丁○○對被告庚○○共取得4,726,250元之債權、被告戊○○共取得4,615,625元之債權、被告己○○共取得3,702,466元之債權、被告辛○○則共取得1,555,800元之債權（即0000000－00000＝0000000），則關於被告丁○○、戊○○之4,000,000元、被告己○○之3,702,466元、被告辛○○之1, 555,800元之債權，均為上開抵押權所擔保之範圍，至被告丁○○、戊○○超過上開金額之抵押債權尚非屬系爭抵押權所擔保之範圍，而被告己○○、辛○○超過上開金額之抵押債權則不存在。從而，原告請求確認被告己○○就被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段1019、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號土地，共同設定之本金16,000,000之最高限額抵押權，應有部分4分之1所擔保之債權逾本金3,702,46 6元之部分不存在；確認被告辛○○就被告庚○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段1019、1024、1025、1026、1027、1028、1029地號土地，共同設定之本金16,000,000之最高限額抵押權，應有部分4分之1所擔保之債權逾本金1,600,800元之部分不存在，另依強制執行法第41條之規定，訴請本院92年度執字第6372號拍賣抵押物事件，於94年4月27日作成之分配表關於被告己○○應受分配本金債權超過3,702,466元；被告辛○○應受分配本金債權超過1,555,800元，均應予剔除，不得列入分配，均有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
民事第一庭 法 官 高敏俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
書記官 黎秀娟