臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第315號原 告 蕭昌明即新世紀房屋仲介企業社訴訟代理人 陳由銓律師複代理人 辛○○被 告 丙○○
丁○○前列二人共同訴訟代理人 魏順華律師被 告 戊○○兼訴訟代理 甲○○人被 告 乙○○前列三人共同訴訟代理人 李文傑律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國96年3月2日辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新台幣捌拾萬元，及自民國九十四年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾柒萬元為被告丁○○供擔保後得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告委託原告出售新竹縣竹北市○道段121、122地號等土地及其上門牌新竹縣竹北市○○路○○○號建物（以下簡稱系爭不動產），兩造於民國93年5月26日訂立不動產專任委託銷售契約書，原告自與被告訂立上述委任銷售契約書後，即積極展開銷售廣告，並四方奔走尋找買主。嗣買主庚○○願以每坪新台幣（下同）16萬5千元之價格購買，並支付300萬元之定金。為此，原告乃於93年10月27日分別以新竹光華街郵局存證信函通知被告等，請其於93年11月5日上午10時至原告企業社與買方簽約。然卻因賣方之被告違約拒絕，而未能如期簽訂。因是之故，買方庚○○乃取回300萬元之定金。惟依委託銷售契約書第10條之所載，本次買賣契約因原告已收到買方訂金，已視為有效成立，由於被告違約致無法完成買賣簽約，被告乙○○等人對此不但應加倍返還買方已付之訂金，而且應按約定報酬即成交價百分之4繳付原告做為賠償。另原告於被告委託期限內，又覓得買主己○○，伊亦願以每坪16萬5千元之價格購買。因而原告乃向伊收受680萬元之斡旋金本票。經原告通知被告簽約，惟被告仍無回音。嗣原告乃於94年2月5日委請陳由銓律師函邀被告等人出面處理善後，請被告決定或將上開土地出售予己○○，或依約賠付原告違約金。然被告等人既不同意出售土地，又不願給付違約金。嗣己○○鑒於被告等賣方無法與其訂立買賣契約，因此乃向原告收回斡旋金本票，以致本來可成之買賣，僅因被告之無法配合簽約而未能成立。
二、按被告既然將系爭不動產委由原告仲介出售，則訂立委託銷售契約書後，被告即應保持系爭不動產原有可供出售之狀態，俾原告得以完成仲介之任務。然被告與原告訂立委託銷售契約書後，不但拒絕出面與買方庚○○及己○○共同訂立正式系爭不動產買賣契約。而且被告戊○○復擅自於93年7月2日以贈與為原因，將系爭不動產其所有持分移轉登記予訴外人李紀雪，此後，被告丙○○之父陳文性、被告丁○○等人於同年7月間，更對訴外人李紀雪所登記之持分，向本院聲請假處分。凡此種種，均造成原告所覓得之買主庚○○、己○○二人，承買系爭不動產之障礙，是故本件系爭不動產無法完成交易，全可歸責於被告之違約，亦即未履行兩造所訂立之不動產專任委託銷售契約之義務。
三、被告乙○○、甲○○二人為系爭土地之共有人，且與其他共有人即被告丁○○、戊○○、丙○○之代理人陳文性等人係屬兄弟姊妹，明知共有人間即其兄弟姊妹間，就系爭土地之出售，尚有爭議，出售之時機，尚未臻於成熟，然被告乙○○、甲○○二人卻遽爾與原告訂立系爭土地委託銷售契約，卒因被告等人間發生內鬥，未能履行契約義務，而造成原告損害，是故全體被告對原告皆應負違約責任，方為公平。蓋原告為系爭不動產之仲介銷售，無論在人力方面或財力方面，皆有相當之付出。
四、按被告等人既與原告訂立不動產委託銷售契約，詎料，迨原告好不容易為被告等人找到二位買主，並收受訂金後，被告竟作出種種違反出賣人履約義務之行為，而不與原告所覓得買主正式簽訂系爭不動產買賣契約，以致買方皆與原告解除仲介契約，取回已繳付之訂金，影響所及，不但原告無法獲得買賣雙方之仲介報酬，而且原告之商譽信用同時受到嚴重之損害。為此，被告應依上揭委託銷售契約書之約定。按委託價百分之4賠償原告違約金2,739,000元【計算方法為每坪16萬5千元乘以委託銷售土地之面積415坪（相當於1374.74平方公尺）再乘以百分之4＝2,739,000元】。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）被告丙○○、丁○○皆知悉原告已覓得買主庚○○、己○○並通知彼等出面與買方簽約：
𨛯被告丙○○就系爭土地委託原告銷售事宜，皆委由其父陳
文性代為處理，被告丙○○祇是出名而已。再者，被告丙○○戶籍設於新竹市○○街○○號，雖對原告所寄發之93年10月27日存證信函及原告委請律師於94年2月5日所寄發之律師函，經郵局二次招領，皆故意拒領而未能送達，但實則由於被告等五人皆為兄弟姊妹，彼此互有連絡，故而對於上開原告寄發予全體被告之存證信函及律師信函之內容，皆知之甚詳。而被告丁○○對於前述原告之存證信函及律師信函皆受有送達，僅因被告丁○○及丙○○與被告戊○○不合，發生「內鬥」，反對被告戊○○分取系爭土地價金，遂拒不履行被告與原告間已訂立之委託銷售契約，將系爭土地出賣予原告所覓妥之買主庚○○、己○○二人。被告丁○○及丙○○狀稱彼二人均不知原告曾覓得庚○○、己○○二位買主，亦不知原告曾向上述二位買主分別收受訂金及斡旋金云云，全然卸責之詞。另證人庚○○在本院已證述被告丙○○之父即其代理人陳文性及丁○○等人均曾因系爭不動產買賣之事找過伊商談有關價金分配事宜。可見被告丙○○、丁○○辯稱彼等不知原告曾覓得庚○○，並非真實。而原告覓得另一買主己○○後，亦曾以口頭及信函通知被告出面與買方訂立買賣契約。因被告均不出面見買主己○○並與其訂約。因此，自不能以被告未見過買主己○○，即否認原告曾替被告覓得買主己○○。
（二）又被告委由原告銷售系之不動產時，系爭不動產並無假處分之情形。嗣因一則被告間發生財務糾紛，二則系爭不動產又遭假處分查封，以致原告於收受買方庚○○訂金時，預慮賣方之被告，日後如無法將系爭土地過戶予買方庚○○，將被罰違約金，職是之故，原告乃特別於訂金收據上加註「現所有人因有家裏財務糾紛，目前訴訟中，買方同意先簽定買賣契約，待訴訟結束後，再備證過戶」「賣方負責鑑界及支付鑑界費並撤除假扣押」。孰知，被告間竟糾紛不斷，長期無法停息，導致買方庚○○久等不耐，而與原告解約，取回訂金。倘被告未有假處分之動作，則系爭不動產早已出售，原告得以依約取得買賣雙方之仲介費，今原告分文未得，並血本無歸，是自應由被告依約給付違約金，以資補償，方為公平（系爭違約金係懲罰性並兼具賠償性之性質）。被告自不得以原告與買方庚○○間有上述約定，而執為拒付違約金之理由，否則不啻被告將自行違約之行為，而發生之不利結果，轉嫁至原告，而由原告承受，於情於理均有未合。
（三）至被告辯稱原告就系爭土地遲遲無法過戶與有過失乙節，按簽訂不動產專任委託銷售契約書時，被告戊○○尚為土地共有人之一，被告戊○○之子女皆在紐西蘭，伊經常須至紐西蘭照顧其子女，為配合系爭土地出售時，隨時得以辦理過戶手續，伊擬將伊所有系爭土地之持分，先移轉登記至訴外人李紀雪名下，待系爭土地出售時，便由李紀雪就近處理有關所有權移轉事宜，而請求原告幫其將系爭土地之持分，過戶予訴外人李紀雪。按斯時被告丁○○、陳文性與被告戊○○間尚未發生所謂侵占遺產等事原告本即從事土地代書，原告之妻陳素好與被告戊○○又屬堂姐妹，原告受被告戊○○之請託，自無推辭之理由。豈知事後被告丁○○、陳文性與被告戊○○間會暴發有關侵占遺產等訴訟事件，並進而假處分移轉登記於李紀雪名下之系爭土地持分，導致原告所覓得之買主庚○○、己○○二人，因見有假處分之持續存在，不克與被告等人訂立正式土地買賣契約，乃先後與原告解約。因此，違背兩造所訂立之不動產委託銷售契約者，乃被告。蓋倘若兩造訂立系爭不動產委託銷售契約書後，被告間未發生侵占遺產等訴訟事件及假處分事件，則原告所覓得之買主，無論庚○○抑或己○○早已與被告訂立正式買賣契約，並完成買賣。原告雖有幫助被告戊○○將其系爭土地持分移轉登記予李紀雪，但當初原告並不知被告丁○○、陳文性與被告戊○○等人間，事後會發生所謂侵占遺產等糾紛，而且更萬萬無法預料事後丁○○、陳文性等人會對被告戊○○移轉予訴外人李紀雪之系爭土地持分，會實施假處分。再者，茍無被告丁○○、陳文性等人與被告戊○○間發生侵占遺產等糾紛，則原告雖幫被告戊○○將其系爭土地持分移轉登記予訴外人李紀雪，亦不構成被告丁○○、陳文性等人對之假處分之原因。是以原告之所為，並無被告所稱之「與有過失」之情形。況被告事後將土地共有權移轉登記於他人，並不影響委託銷售契約之效力，而假處分係被告內部之事件，被告自不得以此作為拒付違約金之藉口。
（四）再者，系爭不動產現仍有買方，且要以相同之價格承購，被告如稱不能完成出售之原因，不在被告，則被告何以現仍不克與原告所介紹之買方，訂立正式買賣契約？由此足見，系爭不動產不能與原告所介紹之買方完成買賣手續，癥結及瑕疵均在被告一方。
（五）又查被告等之假處分行為係在兩造訂立委託銷售契約書後之二個月又四日（訂約時間為93年5月26日，假處分時間為93 年7月30日），其間，原告已投入難以估計之心血、時間、金錢等成本，同時，因被告違約，亦使原告喪失預期之仲介費利益。故而被告之假處分行為，究係在原告覓得買主庚○○之前或之後，已非重要，蓋對原告所造成之損害並無何迴異之處。何況原告係在系爭土地未假處分前，即已覓得買主庚○○，而非假處分之後方覓得。按在93年7月30日系爭土地假處分前，庚○○已表示要買，後因假處分之關係，乃將原約廢棄，另訂如原證三訂金收據之契約，即買方庚○○同意先簽定買賣契約，待訴訟結束後，再備證過戶。但因被告間纏訟不止，遲遲無法在預期中結束，買方庚○○不得不方與原告解約，收回訂金。
（六）原告為被告仲介銷售系爭不動產，祇要原告覓得買主，則無論原告係向買主收取訂金或斡旋金，仲介之契約義務即已完成，因被告不與買主訂約，即屬違約，是依約即應給付違約金。否則仲介業將無以維持，並有欠公平。
六、綜上，爰依兩造所訂立之不動產專任委託銷售契約書約定提起本件訴訟，並聲明：
（一）被告應給付原告新台幣2,739,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告丁○○、丙○○則以：
（一）被告並不知悉原告已覓得買主：原告主張兩造於93年5月26日訂立不動產專任委託銷售契約書，委託期限自93年5月26日起至94年5月25日止，委託銷售價格每坪土地16萬5千元，原告與被告等人訂立不動產委託銷售契約後，已為被告等人先後找到庚○○及己○○2位買主，並收受訂金，且於93年10月27日寄發存證信函及94 年2月5日寄發律師函通知履行訂約之義務云云。
惟查：
⒈被告丙○○方面：
⑴上開信函並未送達於丙○○實際住所地，該催告通知自無達到之效力：
查被告丙○○在新竹之實際住所地為「新竹市○道路○段122 」，而原告並知悉上情，此由原告於93年7月20日寄發新竹武昌街第1164號存證信函予丙○○，丙○○已收受送達即明。迺原告明知前揭「新竹市○道路○段○○○號」為丙○○可合法送達之處所，竟於其後蓄意往已出租予第三人之「新竹市○○街○○號」寄送，依台灣高等法院86年度保險上易字第1號裁判要旨所示，其催告履行訂約義務之通知，自不生合法通知之效力。
⑵丙○○無法從招領通知得知信函內容，尚難認催告通知已達到丙○○：
次查，本件微論並非原告所稱丙○○拒收，蓋以丙○○及其家人均未住於該處（即原告所寄送通知之新竹市○○街○○號），更遑論退件之信封上亦記載收件人不在，根本與拒收無關，且參諸臺灣台北地方法院86年度簡上字第130號裁判，所謂招領逾期亦尚難認意思表示或通知已達到相對人，故本件催告履行訂約義務之通知未達到被告丙○○至明。
⑶本件其他被告縱有收受該信函之送達，並無轉達之義務，仍難認該催告通知已達到丙○○而發生效力：
原告或陳素好並未向被告丙○○之父母送達系爭存證信函及律師函，如何轉達？即使有收受送達（事實上則無），亦未必轉達，則原告斷言被告必知悉該信函內容，實為無稽，最高法院86年度台上字第3742號裁判要旨參照。至於其他被告縱有收受系爭信函之送達，承如前述，其等並無轉達之義務，亦未必轉達（原告於書狀中亦自承被告彼此間有內鬥，如是，其他被告豈可能轉達？），原告以被告均為一家人，因此推論丙○○應知悉信函內容，亦屬無稽。
⑷原告代表其他3位被告所寄發之信函，其中從未提及已
覓得買主庚○○，則原告稱被告丙○○接獲該函文後，已悉覓得買主庚○○，令人莫名。
⑸至於原告主張丙○○之父及丁○○2人於93年7月間對戊
○○移轉予李紀雪之土地持分聲請假處分，可見被告2人對於系爭土地之動向及銷售情形，至為密切注意，是丙○○之代理人陳文性並不因丙○○未收受原告之通知函件而不知原告已覓得買主乙節：
①丙○○及丁○○均係因原告代甲○○、乙○○及訴外
人李紀雪寄發之存證信函，始悉戊○○將名下之系爭土地持分移轉予李紀雪，因認戊○○有脫產之嫌，遂依法聲請法院假處分。換言之，若非原告寄發之信函，被告根本不知悉系爭土地之持分所有人已有異動。
②陳文性僅係代理丙○○簽訂系爭委託銷售契約書而已
，至於事後覓得買主等簽約事宜，丙○○並未概括授權陳文性，因此原告迭稱陳文性為丙○○之代理人等語，委非可採。復且，倘若陳文性係丙○○所授權之概括代理人，何以原告事後寄發通知之對象均為陳世穎本人，而非代理人陳文性？故陳文性既非丙○○之代理人，則其是否知悉有買主之事，與丙○○是否知悉，要非同一。
③原告亦是認丙○○並未接獲原告及陳由銓律師通知簽
約之信函，果爾，如何認定丙○○有違約情事？⒉被告丁○○方面：
⑴被告丁○○雖曾接獲訴外人陳素好於93年10月27日所發
新竹光華街郵局第298號存證信函，但此為陳素好所發之通知函，難認為原告所為之通知。
⑵退步言之，縱使丁○○接獲陳素好上開存證信函之通知
而知悉有庚○○此買主，然原告主張另覓得買主己○○乙節，丁○○則不知情：
①證人己○○於本院95年7月21日庭訊中，已明確證稱
渠係直接與原告方面接洽，甚至該斡旋金亦係原告方面逕行收受與退還，被告完全未接觸，則被告稱並不知有所謂「己○○」此位買主，堪可信實。
②況且，依另一證人庚○○到庭之證述，即丁○○知悉
其有意購買系爭土地後，曾透過第三人向伊表示系爭土地有家族糾紛，須一段時間始能過戶等詞，則同理推之，苟丁○○知悉有己○○意欲購買系爭土地，理應亦向己○○作同上表示為是，而己○○卻表示過程中未與賣方接觸，足見丁○○確實不知其存在，灼然。
（二）原告收受訂金部分：原告主張伊找到庚○○之後，其願以每坪16萬5千元之價格購買，並支付300萬元之定金；嗣原告於委託期限內，又覓得買主己○○，伊亦願以每坪16萬5千元購買，原告乃向伊收受680萬元斡旋金本票等語。
⒈買主庚○○部分：
⑴證人庚○○於本院95年8月15日庭訊時，對於被告訴訟
代理人所提示甲○○、乙○○、戊○○94年7月1日答辯狀後附土地買賣契約書，上面買賣協議作廢乙情，答稱：「對。有簽協議作廢。」。據上可知，當時與庚○○簽訂買賣契約者為其他3名共同被告甲○○、乙○○及戊○○，被告丁○○及丙○○並不知上情，亦未簽訂該契約，自無所謂反悔不履約之問題；遑言，嗣後庚○○亦同意該買賣契約作廢，尤無原告所謂收受訂金契約視為成立而不願出售之違約情事。
⑵且原告所覓得之庚○○買主，原告係先引介予其他3 名
共同被告，並由該3名共同被告（其中戊○○係代理李紀雪）於93年7月20日，與庚○○之配偶蕭玟瓊簽訂土地買賣契約書，擬以優先購買權之方式迫使被告出售系爭土地持分，原告此舉已違反系爭不動產專任委託銷售契約之委託意旨（係由系爭土地之全體共有人以每坪16萬5千元之價格委託專任銷售；又當初委託原告銷售之總價達6847萬5千元之多，核與蕭玟瓊所簽訂之契約僅6140萬元，亦有不同），已明顯悖於受託之任務而違約，則原告嗣後稱業收受庚○○之訂金等語，自不足採。
⒉買主己○○部分：
⑴原告於前揭起訴狀中已是認所收受者為「斡旋金本票」，而顧名思義，斡旋金並非訂金。
⑵復且，參諸斡旋金收據第5條約定「如斡旋成功，則斡
旋金轉為訂金，本人瞭解至此本案已成立，如賣方反悔不賣則雙倍返還訂金，如本人反悔不買則斡旋金將被沒收。」，亦明斡旋金與訂金不同，唯有斡旋成功時，始轉為訂金。
⑶此外，證人己○○於本院95年7月21日庭訊證稱：「當
初有跟原告簽委託書，並付斡旋金的本票二張，一張是
680 萬元、一張是30萬元」、「（斡旋金是否後來有退回給妳？）有退」、「如果成功的話，斡旋金就轉為訂金」及「（93年10月30日是否到原告處簽正式買賣契約？）沒有」等詞。由上已徵，當時己○○交付予原告者，乃斡旋金，並非訂金，否則無所謂「如果斡旋成功的話，斡旋金就轉為訂金」之問題；抑有進者，倘若該二張本票係作為成約訂金之用，何以己○○未於93年10月30日據以到場簽訂買賣本約？或於賣方違約不簽約時，要求依法加倍返還該訂金，反而僅係由原告退還該二張本票而已？換言之，己○○所交付者既為「斡旋金」，自不發生系爭委託銷售契約書第10條所稱「乙方（原告）一經收到買方訂金，買賣契約視為有效成立，如因可歸責於甲方（被告）之事由，致無法完成買賣簽約時，…並按約定報酬即成交價百分之四繳付乙方，做為賠償」之問題；亦即原告主張已收受己○○之訂金，契約視為有效成立，被告等違反不簽訂買賣契約，應給付系爭違約賠償，要屬無稽。
（三）系爭標的無法簽訂買賣契約之原因：原告主張原告就系爭標的無法簽訂買賣契約之原因，主張係：⑴戊○○贈與李紀雪；⑵假處分；⑶被告經通知遲未與買方簽約云云，惟查：
⒈丁○○雖曾接獲陳素好於93年10月27日所發新竹光華街郵
局第298號存證信函，但丁○○接獲陳素好所發之前揭函文後，曾在93年11月3日函覆略稱：⑴本件土地為共有土地，其中土地共有人之一戊○○已將其持分移轉登記予第三人李紀雪，而李紀雪並非委託人，如何共同委託買賣？⑵李紀雪名下持分業經法院假處分在案，如何辦理全部所有權登記予買方？如無法順利過戶完成，買方是否願自負責任？⑶假使可以過戶完成，所得價金應分配予何人？等語，即明本件無法簽訂買賣契約應肇因於上開事由。
⒉次查，根據證人庚○○於本院95年8月15日庭訊之證詞，
可知本件並非被告違約不願出售系爭土地予庚○○，而是家族糾紛尚在處理中始然。此外，庚○○亦明確表示，丁○○僅係向其表示土地有家族問題，無法即刻過戶，殊非原告或共同被告甲○○、乙○○及戊○○所聲稱丁○○不願出售，彰彰明甚。
⒊再查，證人己○○於95年7月21日庭訊時，證稱曾透過原
告之員工朱先生意欲購買系爭竹北中華路土地，但後來未買到土地，原因為「大概是仲介內部有意見，另外我從仲介那邊聽來說賣方兄弟姐妹之間有意見，所以時間已經拖過委託的時間，就沒有買成。」、「因為我一開始是跟原告的員工朱先生接洽的，但後來是陳小姐出來跟我簽約，後來我有聽到他們之間可能有抽成的問題」及「我也沒有聽到賣方不賣，只是時間就拖過去了。」等語。準此，姑不論證人己○○認為此次系爭土地未成交，部分原因係原告與其朱姓員工間有服務費抽成之糾紛，有以致之；遑言，己○○亦表示，並未聽聞賣方不賣，僅係渠委託原告斡旋之時間業屆至而已。要之，原告主張媒介買主己○○買賣就緒，乃被告不願出售而違約等情，應屬無據。
（四）上開原因並不可歸責於被告：原告主張被告經通知遲未與買方簽約，似謂可歸責於被告云云，惟本件造成簽訂買賣契約之障礙，其主因在於共同被告戊○○於簽訂系爭專任委託銷售契約之後，私下將系爭土地持分移轉給第三人李紀雪，經法院執行假處分而無法辦理過戶，且買主就無法順利過戶不願承擔風險，及縱令完成買賣，價金之分配亦生問題等情，而該戊○○之持分移轉，非但不可歸責於被告，且因原告受戊○○委任代為申報贈與稅，使被告戊○○得據以辦理產權移轉登記事宜，而有可歸責。
⒈就戊○○將土地持分移轉登記予李紀雪部分：
⑴緣財政部臺灣省北區國稅局新竹分局於95年8月17日，
以北區國稅竹市一字第0951022537號函文檢送訴外人李紀雪與被告戊○○就系爭土地持分之贈與稅申報資料到院，而參諸上開贈與稅申報資料，明顯可見被告戊○○將新竹縣竹北市○道段121、122地號土地之持分，於本件委託原告銷售期間贈與給李紀雪，其中相關之贈與稅申報資料，係由被告戊○○委託原告蕭昌明代為申報處理，此有「贈與稅案件申報委任書」及「93年度贈與稅委託執行業務者代辦通報表」可稽。
⑵原告於起訴狀已是認當時被告等人間因系爭土地而發生
產權糾紛，嗣因原告排解得宜，而委託原告銷售系爭土地。且共同被告甲○○、乙○○等人亦表示，當時原告亦同意俟解決被告間之糾紛後，再代為銷售系爭土地。
爰上之故，被告間之糾紛能否解決，與系爭土地能否順利銷售，有因果關聯。茲被告戊○○於簽訂系爭不動產專任委託銷售契約後，明知其他兄妹已就其管理父親陳明圖生前之財物，疑有人謀不贓情事，彼此間業生爭執，竟欲私下將持分無償贈與予李紀雪，迺原告知悉上情，卻未加以反對（已涉及契約當事人之變更，原告自可順理成章向被告戊○○異議），反而受委任代為申報贈與稅，使被告戊○○得據以辦理產權移轉登記事宜，則原告對於因此再造成被告間之另一波產權爭執，甚至影響銷售事宜（事實上買方即因知悉系爭土地有假處分及產權糾紛而卻步），顯可歸責，自無主張被告等人違約而請求違約金之理。
⑶原告非但事先介入協助戊○○移轉持分予李紀雪，嗣又
介紹蕭玟瓊與甲○○、陳文泰及李紀雪（由戊○○代理）簽訂系爭不動產之買賣契約，而未通知丁○○及丙○○；尤有甚者，竟以低於被告等人委託銷售之金額擬出售，並通知丙○○、丁○○2人將依土地法第34-1規定主張權利，意圖藉以拘束丙○○及丁○○，此在在說明原告非但違背受委託之任務，更疑助戊○○脫產，亦可歸責。
⒉就李紀雪名下之持分經法院假處分部分：
⑴被告丁○○、訴外人陳文性及陳文泰對戊○○有不當得
利返還請求權、損害賠償請求權及遺產返還請求權等，及丁○○與訴外人陳文性、陳文泰主張戊○○將名下系爭土地持分無償贈與給李紀雪，應係出於通謀虛偽意思表示，均已如前述。
⑵另系爭土地係先遭假處分執行，始由原告仲介庚○○，被告二人並無無故不履約之問題：
①李紀雪之土地持分係遭丁○○、陳文性及陳文泰聲請
假處分，與丙○○完全無涉，縱令如原告所主張，系爭土地係因假處分執行而造成簽約之障礙，此又與陳世穎何關？原告主張丙○○違約而應共同給付系爭違約金，難謂有理由。
②矧查，本件是先有假處分執行之聲請，嗣後原告始仲
介庚○○購買系爭土地，此殊與原告先仲介庚○○，陳文性等3人再據以聲請假處分執行，迥然有別；且庚○○於所簽立之「訂金收據」中，亦明白約定「待訴訟結束後，再備證過戶」，即庚○○完全明白被告間之訴訟糾紛，更悉假處分執行之事，則系爭假處分顯非庚○○買受系爭土地之障礙（因庚○○事先知情，且同意待訴訟結束後再行過戶）。易言之，真正造成庚○○無法成交之原因，乃如原告所稱「…買方蔡文正久等不耐，而與原告解約，取回訂金」為是，否則庚○○豈可能未要求支付違約金？⑶被告甲○○等3人具狀主張丙○○及丁○○可扣押系爭
土地持分之價金而無聲請假執行之必要，容有誤會：①按民事訴訟法第532條第1項規定：「債權人就金錢請
求以外之請求欲保全強制執行者，得聲請假處分。」，是依假處分保全執行之請求，其標的須非金錢之給付至為明顯，最高法院31年抗字第709號判例、87年度台抗字第271號裁判參照。本件陳文性、陳文泰及丁○○係主張戊○○及李紀雪就贈與行為為通謀虛偽意思表示而屬無效，故而請求塗銷贈與登記以回復陳雪梅之名下，即陳文性、陳文泰及丁○○所聲請之保全程序，其欲確保者應為非金錢給付之請求標的物現狀之保持，以備將來強制執行，依法自應聲請假處分，而非假扣押。
②再按，假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全
之給付，代以金錢，仍不能達其債權之終局目的者，自不許債務人供擔保撤銷假處分裁定，最高法院77年度台抗字第420號裁判要旨參照。本件參以本院所核發93年度裁全字第934號裁定，其主文並無許債務人供擔保以撤銷假處分之裁示，已明陳文性、陳文泰及丁○○所保全之給付，無法代以金錢，自無法以假扣押代之。
⒊就價金應分配予何人部分：
原告稱於94年2月5日委請律師發函解決與己○○之土地買賣事宜乙節，被告丁○○確實依通知在94年3月15日下午3時前往律師事務所，與原告洽商。當時被告丁○○同意訂約出售，但因被告戊○○不同意將其贈與移轉予李紀雪部分之持分之售地款暫交由律師代管，致無功而返，此與被告丁○○無關，更非可歸責於被告丁○○，則原告主張被告2人故不履行訂約義務而有違約（按被告丙○○根本未收到上開律師函，不知有覓得買主及訂約之事，已如前敘，故無所謂故不履行訂約義務之問題），亦無理由。
⒋就原告與其員工間之糾紛及買主委託期間屆至部分：
上開原因顯與被告2 人無關，自難認可歸責於被告。
（五）原告請求違約金並無理由：⒈原告於95年10月18日庭訊時已明白主張系爭標的無法簽訂
買賣契約之原因有3，均如上述，而其中所陳稱之原因，並無所謂被告任意終止契約或藉故不賣或中途解約等情事，今原告卻引用系爭契約第3條及第13條併作為請求違約金之理由，委不足取（即主張之違約原因與請求權基礎不合）。
⒉另就所引用系爭銷售契約書第10條之約款而言：
⑴依被告之答辯，本件系爭標的無法簽訂買賣契約，其原
因有4，而該各個原因均無法歸責於被告，業如前敘，故原告主張依系爭契約第10條約款請求被告給付違約金，並無理由。
⑵況且，即使依原告主張之原因（受通知不履行訂約義務）以觀，丙○○亦無可歸責之情事：
①丙○○從未接獲原告有關已覓得買主及應出面訂立買
賣契約之通知，既未受通知，何來所謂未如期到場簽約而違約之可言？②原告代表其他3位被告所寄發之信函（即被證4），陳
世穎接獲該信函後，即於93年7月26日以新竹英明街郵局第957號存證信函明白回稱：「上開通知並未敘明土地係出售予何第三人（有無買賣契約？），除價格以外，其他買賣條件為何？本人亦無從為是否優先承買之表示」，有該回函可稽。迺原告接獲該回函後，未進一步表示覓得之買主為何人、買賣條件為何？等，則原告臨訟稱丙○○於93年7月20日即悉庚○○之事，而故不履行訂約義務，誠非事實。
⑶再者，即使依原告主張之原因（受通知不履行訂約義務）以觀，丁○○同無可歸責之情事：
①丁○○雖曾接獲原告部分通知，但第三人庚○○因陳
雪梅與李紀雪間就系爭地號土地之持分贈與移轉有適法性問題而涉訟中，於該等疑問未解釋清楚及釐清法律關係前，而無意承買；另己○○則因戊○○不願配合售地款由律師代為保管，以致李紀雪之持分爭議未獲解決，致無法過戶而然，均非丁○○故不履約所造成，原告明知上情，卻以被告丁○○違約而訴請給付違約金，亦非可採。
②次者，依系爭不動產專任委託銷售契約書第9條之約
定，甲方（出賣人）應就本宗不動產之重要事項，據實簽證於「標的現況說明書」內，不得隱瞞不實，否則應負法律責任。爰此，丁○○接獲陳素好所寄發之存證信函後，曾至庚○○住處，據實將系爭土地有關李紀雪之持分已遭假處分且涉訟中等情，逐一告知，且表示若庚○○願承擔風險，丁○○同意與之簽約，而庚○○獲悉系爭地號土地有糾紛後，為免牽扯不清而滋生困擾，其後即不願承買，洵非丁○○不履行訂約義務所然，而原告及原告配偶陳素好均在場知情，卻恁置不論，反而指摘依約履行誠實告知義務之陳玉美違約，同非可採。
（六）本件違約金請求過高：⒈原告應證明受有損害：
⑴首按，違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償
約定之性質者，本件違約金依系爭契約第10條之約定，應屬損害賠償約定之性質，而非懲罰之性質，則原告請求被告給付273萬9千元之損害，自應先證明已受有該等損害，否則其請求即無理由，合應陳明。
⑵況且，原告若仲介庚○○買賣成功，其按照系爭契約第
6 條約定，僅可獲得3%之服務報酬，則原告充其量受有該服務報酬之損害，其據以請求4%之違約金，已嫌無理由。
⑶再者，原告起訴所主張之2位買主即庚○○與己○○，
茲觀之該2人到庭之證述，均稱係看到廣告上之電話而打電話詢問，與原告所稱四方奔走尋找買主、廣告費及營業費以及交通費等支出不貲云云，顯然有間，併此陳明。
⒉原告亦與有過失：
⑴最高法院54年台上字第2433號判例要旨：「民法第217
條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。
」。
⑵本件系爭標的簽約之主要障礙即戊○○將持分移轉登記
給第三人李紀雪，而此障礙係原告在知情之情況下，未予制止，反而參與協助促成，原告自有過失，被告依上開法文實例見解，認原告即使受有損害，被告亦可主張原告與有過失而請求法院減輕或免除賠償金額。
⑶查，戊○○若因時常出國至紐西蘭而無法隨時配合產權
移轉事宜，大可授權委託李紀雪或逕行委託原告處理即可，豈有為區區移轉事宜而直接將持分過戶予第三人之理，原告所言實不合經驗法則。蓋被告丁○○、及訴外人陳文性、陳文泰於93年3月間之家族會議，即與被告戊○○就遺產事宜發生爭執；其後被告丁○○聲請調解及委請師發函，均未獲解決；未久，被告戊○○即於93年7月2日將系爭土地之持分無償贈與給李紀雪；李紀雪取得系爭土地持分後，旋又於93年7月20日委託原告發文予丁○○、丙○○表示將依土地法第34條之1將系爭土地出售予第三人等，則被告間發生侵占挪用遺產爭執係93年3月間，於原告協助被告戊○○辦理持分移轉事宜時，早已發生存在。足見，原告知悉被告戊○○無償贈與系爭土地持分予李紀雪之動機目的非單純，否則大可公開引介庚○○之妻蕭玟瓊予全體委託人，以進行買賣之洽商，何須僅私下介紹給被告甲○○、乙○○及李紀雪？且原告亦知悉戊○○無償贈與系爭土地持分予李紀雪，無非脫產之用，且唯恐立場對立之丁○○、陳文性、陳文泰知情而未果，遂以迅雷不及掩耳之速度，於甲○○、乙○○及李紀雪與蕭玟瓊訂立買賣契約之後，即在同日代為發函予被告丁○○及丙○○？若謂原告不知其間之隱情，孰能置信？⑷基上，原告協助被告戊○○脫產，而肇致被告丁○○、
訴外人陳文性及陳文泰等人不得不聲請假處分，原告違反受託意旨及誠信，自可歸責。
⒊法院得酌減至相當數額：
另按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經驗狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」，有最高法院79年度台上字第1915號判例要旨可佐。故縱認原告之請求有理由（此為假設語氣），原告請求之違約金亦過高而應酌減。
（七）綜上所述，故聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、被告甲○○、乙○○、戊○○則以：
（一）原告並非委託銷售契約之受託人。首按被告於93年5月26日訂立之「不動產專任委託銷售契約書」，受任之乙方，係「新世紀房屋公司」，此外原告於93年9月7日掣給訴外人己○○之斡旋金收據、93年10月23日掣給訴外人庚○○之訂金收據，其「賣方委託代理人」或「受託人」均係記載「新世紀房屋公司」，足見仲介系爭房屋、土地買賣者，乃「新世紀房屋公司」，故不論被告有無違約，或有無給付違約金之責任，皆惟新世紀房屋公司始得提起，茲原告卻主張其為委託銷售契約書之受託人，並主張被告應給付違約金云云，已嫌無據。
（二）縱原告係系爭委託契約之受託人，其提本訴，亦無理由：⒈被告戊○○於93年5月26日與其他被告共同簽署不動產專
任委託銷售契約書後，雖於93年6月24日將土地之應有部分1000分之125贈與登記予訴外人李紀雪，因已先與李紀雪提及上開委託銷售之情事，李紀雪亦同意依上開委託銷售契約書繼續履行，故被告上開贈與登記行為，並未阻礙日後李紀雪應有部分之移轉登記，當無違約之責任，且觀93年7月20日被告三人尚與庚○○之妻蕭汶瓊就系爭土地訂立土地買賣契約書 (李紀雪部分由戊○○代理)，並配合原告發出新竹武昌街郵局1164號存證信函，庚○○於95年8月15日所證：「我去仲介那邊，有三個願意賣的地主有出現，我跟他們三個有直接碰面，他們三個人的名字應該是乙○○、甲○○、戊○○」，嗣因陳文性、丁○○提出他案訴訟，故未能達成買賣，遂於93年10月23日經雙方同意終止買賣契約，故被告等3人並無違約或刁難原告情事，己○○欲買受系爭不動產亦因相同之原因而無法成交，且被告與買主簽約時亦約定，若因兄弟不合，有人不願意蓋章時，則買賣契約無效，故買賣未成時，買主並未向被告要求違約金；且戊○○贈與系爭土地予李紀雪之手續，又係委託原告蕭昌明辦理，足明贈與登記一事，若將阻礙戊○○委託銷售土地之實現，原告焉會予以代理，從而可見戊○○贈與土地一事，並未成為被告戊○○違約之事由。
⒉如上所述，證人庚○○已證明被告三人始終願意出售，而
被告丁○○、丙○○係藉詞李紀雪名下之應有部分已遭陳文性、陳文泰、丁○○於93年7月30日實施假處分，而不履行委託銷售契約，按被告丁○○、丙○○果真有意履行委託銷售契約，只需假扣押買賣完成後，李紀雪可得分配之價款，即可達成其等所稱遺產分配權益受損補償之目的，根本不需假處分李紀雪之應有部分，以致阻礙委託銷售契約之完成！是此等結果亦不應責由被告三人負擔。
⒊至若原告另稱其於庚○○買受不成後，再覓得買主己○○
，並已收受680萬元之斡旋金本票，經原告通知被告後，被告仍無回音云云，亦無理由，蓋：
⑴上開斡旋金收據係於93年9月7日簽立，而庚○○持有之
訂金收據則稱93年10月23日簽立，顯見原告係先與己○○接觸後，再與庚○○接觸，並僅將庚○○擬買受系爭土地乙事告知被告三人。
⑵被告三人係在原告於94年2月5日委請陳由銓律師發出㑞
銓律字第940205號函後，始知「原告於委託期限內，目前又覓得買主己○○願以每坪165,000元之價格購買‧‧‧」，被告三人就此並無「曾被通知，未給回音」之情事，此外，原告上開函文係邀請被告與其坐談解決有關土地買賣及支付仲介費、違約金等問題，而非與己○○女士簽約。
（三）綜上所述，顯見被告三人皆無違約責任，且依不動產委任銷售契約書第6條之約定，已將「銷售成交時，給付百分之四之報酬」，更改為百分之三，茲原告主張違約金之數額為成交價之百分之四，反較其完成仲介工作後可得之報酬為高，已違反經驗法則及仲介業之交易慣例，又約定之違約金過高者，法院得減至相當金額，民法第252條定有明文，故縱本院審酌後，認被告果有違約 (按被告五人有無違約、違約情事如何，均應各別以觀)，以原告並未付出甚多勞力或成本而言，原告請求系爭數額，亦屬天價。
（四）綜上所述，故聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如為不利於被告之判決，願供擔保，免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被告乙○○、丁○○、甲○○、戊○○及丙○○等5人在93年5月26日與原告訂立不動產專任委託銷售契約，委託期限自93年5月26日起至94年5月25日止。（被告乙○○、甲○○、戊○○辯稱原告非委託銷售契約之受託人部分詳後述）。
二、被告戊○○於93年7月2日以贈與為原因，將其系爭不動產應有部分移轉登記予訴外人李紀雪。
三、被告丁○○與訴外人陳文性、陳文泰於93年7月間對訴外人李紀雪就其所登記持有之系爭不動產應有部分為假處分聲請。
四、被告丁○○接獲第三人陳素好93年10月27日所發之新竹光華街郵局存證信函第298號及原告委請陳由銓律師於94年2 月5日所發之律師函。
五、原告於93年11月4日接獲被告丁○○所寄新竹英明街郵局存證信函第1337號。
肆、得心證之理由：本件經協議整理爭點後，兩造所爭執之處應在於，被告是否均已知悉原告已覓得系爭不動產之買主？原告是否已收受買主交付之訂金？系爭不動產無法簽訂買賣契約之原因為何？又該原因是否可歸責於被告等人？原告是否得請求被告等人給付違約金？又其違約金之約定是否過高？茲分別論述如下：
一、原告為系爭不動產委託銷售契約之受託人。原告主張其與被告等人訂立不動產專任委託銷售契約之事實，業據其提出不動產專任委託銷售契約書為證，被告等人對於其等確與原告簽訂委託銷售契約亦不否認，被告乙○○、甲○○、戊○○之訴訟代理人嗣雖辯稱契約書上之受託人為「新世紀房屋公司」，並非原告云云，惟被告乙○○、甲○○、戊○○三人對於與其等簽訂委託銷售契約之受託人確為原告之事實均未爭執，此部分事實上陳述自應以當事人本人之陳述為可採，且委託銷售契約書上雖將受託人載為「新世紀房屋公司」，然已載明負責人為原告蕭昌明，且所蓋用印章為「新世紀房屋仲介企業社」之印章，已足認委託銷售契約之當事人確為原告，充其量僅為一般當事人對於法律規定之不明瞭而將商號記載為公司之謬誤，矧其餘被告丁○○、丙○○對此亦均未有爭執，被告等人委託銷售系爭不動產之受託人應為原告無訛，尚不應拘泥於契約書上記載之疏誤，即謂受託人應為不知是否存在之新世紀房屋公司，而非原告，是被告乙○○、甲○○、戊○○之訴訟代理人所為上開辯稱並無足採，本件系爭不動產委託銷售契約之受託人確為原告無訛，合先敘明。
二、被告等人是否均已知悉原告已覓得系爭不動產買主？又原告是否已收受買主交付之訂金？
（一）原告主張被告等人均已知悉其已覓得買主之事實，業據其提出存證信函、律師函等為證，被告甲○○、乙○○、戊○○三人對於確有收受原告所寄發存證信函、律師函，且知悉原告覓得買主一節均不否認，被告丁○○對於其已收受上開存證信函之事實亦不否認，僅稱：該存證信函係由第三人陳素好所寄發，是否得視為原告所為之通知，尚有疑問，且不知原告已覓得買主己○○等語，而被告丙○○則否認有收受上開通知，且稱對於原告已覓得買主之事全無知悉等語。經查：
１．原告主張其所寄發之93年10月27日存證信函，其上所載寄件人雖列為新世紀房屋仲介企業社陳素好，而非以原告蕭昌明即新世紀房屋仲介企業社為寄件人，惟訴外人陳素好乃新世紀房屋仲介企業社之員工，且為本件銷售契約之承辦人，此由兩造簽訂之不動產專任委託銷售契約書上之記載即可知，並為兩造所不爭，足認陳素好就本件系爭不動產之銷售事宜有代原告處理事務之權限，以其名義所寄發之存證信函自得視為原告對被告等人所為之通知，遑論該存證信函之寄件人已載明新世紀房屋仲介企業社之名義，是被告丁○○辯稱該存證信函係由第三人陳素好所寄發，是否得視為原告所為通知有疑義云云，尚不足採。
２．被告丁○○既已收受原告所為上開通知，即已知悉原告已覓得買主，且證人即原告所覓得之買主庚○○於本院審理時亦證述：「我是看到廣告上的手機打電話過去，是一對夫妻蕭代書及陳小姐跟我聯繫，我是要買竹北中華路的土地，後來沒有買成．．．都是透過仲介公司去交涉的。仲介跟我講地主共有五個名字，三個同意要賣，二個還在談。我去仲介那邊，有三個願意賣的地主有出現，我跟他們三個有直接碰面，他們三個人的名字應該是乙○○、甲○○、戊○○。三個是應該知道，另外二個也知道（有我這個買主）。我訂金是交給仲介的，賣方應該知道有我這個買主。．．（我）有（接觸過丁○○），她透過一個認識我的朋友問我說是不是要買土地，丁○○有和陳文性一起直接來找我說那塊土地有家族問題，沒那麼快可以過戶跟我說抱歉。」等語（見本院95年8月15日言詞辯論筆錄），自足認被告丁○○確已知悉原告已覓得買主。
３．被告丙○○雖辯稱其未收受原告所寄發之上開存證信函、律師函，且不知原告已覓得買主等語，惟查，原告所寄發之存證信函、律師函係送達至被告丙○○之戶籍地址，而經郵局為招領通知後因招領逾期而退回，有退回之信封影本附卷可稽，且為被告丙○○所不爭，而所謂非對話意思表示，乃以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條定有明文，即我國民法乃採達到主義，所謂達到，係僅使相對人已居可瞭解之地位即為已足，並非須使相對人取得佔有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力，若表意人以書信為意思表示（或意思通知)，該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收，或相對人已受郵局通知往取書信（郵件），該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可以瞭解其內容，依上說明，應認為已達到而發生效力（最高法院54年台上字第952號判例、86年台抗字第628號裁判參照），而本件被告丙○○已收受原告所寄發存證信函、律師函之郵局招領通知，足認原告所為存證信函、律師函之意思表示已置於被告丙○○所可支配之範圍，該通知自已生效，被告丙○○辯稱該通知尚未生效，其不知原告已覓得買主，於法尚不足採。
４．再者，被告丙○○與原告簽訂系爭不動產專任委託銷售契約時，係由其父親即訴外人陳文性代為簽訂，此觀之系爭不動產專任委託銷售契約書之記載可知，足認被告丙○○有關系爭不動產之委託銷售事宜乃由其父陳文性全權代理，且證人即原告所覓得之買主庚○○於本院審理時亦證述：「．．丁○○有和陳文性一起直接來找我說那塊土地有家族問題，沒那麼快可以過戶跟我說抱歉。」等語（見本院95年8月15日言詞辯論筆錄），足見訴外人陳文性確為被告丙○○有關系爭不動產委託銷售事宜之代理人，否則陳文性以何立場與被告丁○○共同與買主庚○○商談買賣事宜？而被告丙○○之代理人即其父陳文性對於原告已覓得買主庚○○一事既知之甚詳，且已與被告丁○○一同與庚○○商談買賣事宜，被告丙○○縱未實際與庚○○有所接觸，衡情對於原告已覓得買主一事亦無從據此諉為不知，是原告主張被告丙○○對於原告已覓得買主之事應已知悉，應足採信。
（二）次查，原告主張其已收受買主庚○○交付之訂金之事實，亦據其提出訂金收據、支票影本為證，且經證人即原告所覓得之買主庚○○於本院審理時證述：「．．有簽斡旋金，也有付訂金，金額我忘了，是用支票，．．我訂金是交給仲介的，．．（原證三訂金收據及支票）是（我所簽）」等語（見本院95年8月15日言詞辯論筆錄），被告等人對於原告所提出之訂金收據、支票影本之真正亦未爭執，足見原告確已收受買主庚○○所交付之300萬元訂金支票無訛。且原告於93年10月23日收受買主交付之訂金後，已於93年10月27日以存證信函通知被告等人其已覓得買主且已收受買主交付之訂金之事實，此由該93年10月27日存證信函記載之收受買方訂金300萬元及約定於93年11月5日簽訂買賣契約之內容與原告交付予買主庚○○之訂金收據上之內容相同即可知原告之主張為真實，被告丁○○、丙○○雖稱：原告前已先引介買主庚○○予被告乙○○、甲○○、戊○○等三人，且其等所簽訂之買賣契約已協議作廢等語，惟此乃原告收受庚○○交付之訂金及通知被告等人有此買主前發生者，尚無影響於其後原告於委託銷售期間依約收受買主訂金、通知被告等人簽約之效果，被告丁○○、丙○○上開所辯尚不足採。
（三）至原告主張另亦覓得第二位買主己○○，且已收受己○○所交付之斡旋金本票部分，雖為被告等人所否認，惟此業經證人即買主己○○於本院審理時證述屬實（見本院95年7月21日言詞辯論筆錄），並經其提出本票影本、斡旋金收據影本、不動產說明書等為證，且原告乃系爭不動產買賣之仲介人員，唯有系爭不動產之買賣雙方達成合意簽訂買賣契約，其始得藉以獲取仲介報酬，自無於覓得買主後不予通知出賣人之理，遑論被告嗣亦於委託銷售期間內收受原告委託律師所寄發之律師函，其內亦已載明原告覓得二買主之事，是姑不論被告等人對於買主己○○之事是否知悉，買主己○○是否已交付訂金，原告既已覓得買主庚○○，並已收受買主庚○○交付之訂金，且已通知被告等人簽訂買賣契約，被告等人於接獲原告已覓得買主且代為收受訂金之通知後，即應依約簽訂買賣契約，自與買主究為何人及原告有無告知買主姓名等無關，是被告等上開所辯均不足採。
三、系爭不動產無法簽訂買賣契約之原因為何？
（一）經查，原告於委託銷售期間內已覓得買主庚○○，並已收受買主庚○○交付之訂金，且已通知被告等人簽訂買賣契約，業如前述，惟系爭不動產買賣契約迄仍未簽訂。原告雖主張系爭不動產無法簽訂買賣契約之原因為被告戊○○於93年7月2日將其應有部分贈與訴外人李紀雪，並遭被告丁○○、訴外人陳文性等人對登記於訴外人李紀雪之應有部分聲請假處分，致系爭不動產買賣契約無法簽訂，惟為被告所否認，被告乙○○、甲○○、戊○○三人辯稱：其等始終願意出售，係被告丁○○、丙○○藉假處分程序故不履行委託銷售契約，與被告乙○○、甲○○、戊○○三人無關等語，被告丁○○、丙○○則稱：係因被告戊○○將其應有部分贈與李紀雪所致，被告丁○○聲請假處分乃依法行使權利等語。
（二）本院細究系爭不動產於原告覓得買主後仍無法簽訂買賣契約之原因，應係系爭不動產登記於訴外人李紀雪之應有部分經法院裁定准予假處分所致，而非被告戊○○將其應有部分贈與訴外人李紀雪之行為，蓋被告乙○○、甲○○、李紀雪等三人前曾於93年7月20日與買主庚○○就系爭不動產簽訂買賣契約（其後協議作廢），其中李紀雪部份即由被告戊○○代理簽訂契約，有該買賣契約在卷足參，是系爭不動產尚不致因被告戊○○將其應有部分贈與訴外人李紀雪而無法簽訂買賣契約；再者，證人即原告所覓得之買主庚○○就本件無法成交之原因於本院審理時係證述：「仲介說等地主家族問題處理好後再來談買賣。．．仲介有跟我講過說家族問題還沒處理好，可能沒那麼快過戶．．丁○○和陳文性有跟我講說有官司，我沒有買成是因為要等問題處理完畢，不是我退出也不是他們不賣。」等語（見本院95年8月15日言詞辯論筆錄），即系爭不動產無法簽訂買賣契約之原因乃被告丁○○與訴外人陳文性、陳文泰因其與被告戊○○兄弟姊妹間財務糾紛，對訴外人李紀雪聲請假處分，致所有權無法辦理過戶，並非在於被告戊○○贈與一事；再由原告於收受買主庚○○之訂金時，亦慮及系爭土地無法辦理移轉登記，而於訂金收據上加註「現所有權人因有家裏財務糾紛，目前訴訟中，買方同意先簽定買賣契約，待訴訟結束後，再備證過戶」「賣方負責鑑界及支付鑑界費並撤除假扣押」等語，有該訂金收據附卷足參，參以被告乙○○、甲○○、李紀雪等三人前與買主庚○○就系爭不動產所簽訂之買賣契約，亦因被告丁○○聲請假處分而協議作廢等情，均可知本件迄今無法簽訂買賣契約之原因確係被告丁○○與訴外人陳文性、陳文泰對訴外人李紀雪聲請假處分，致李紀雪所有系爭不動產應有部分無法為處分行為，系爭不動產無法辦理所有權移轉登記，被告等人亦因而未與買主簽訂買賣契約，並已逾委託銷售期限，而無法再為委託期限內買賣契約之簽訂。
（三）至被告丁○○與訴外人陳文性、陳文泰對訴外人李紀雪聲請假處分，雖肇因於被告戊○○將其應有部分贈與訴外人李紀雪，然贈與並不致影響買賣契約之簽訂與所有權之移轉登記，業如前述，且被告等人既與原告簽訂委託銷售契約，自應保持系爭不動產於可出賣之狀態，被告丁○○等人縱與被告戊○○間有財務糾紛存在，其等不思假處分以外之其他法律救濟途徑，而逕聲請假處分系爭不動產之部分應有部分，自已影響系爭不動產之委託銷售、簽約及所有權移轉登記，原告主張系爭不動產之買賣契約於其覓得買主後仍無法簽訂，其因而無法取得仲介報酬之原因係被告丁○○等人聲請人假處分所致，自屬可採。另原告主張被告等人遲未出面簽訂契約亦為系爭不動產無法成交之原因，然被告等人遲未出面簽訂契約亦係導因於系爭不動產業遭假處分，是系爭不動產無法簽訂買賣契約成交確為被告丁○○等人聲請假處分所致，應堪認定。
四、上開系爭不動產無法簽訂買賣契約之原因是否可歸責於被告等人？
（一）系爭不動產於原告於委託銷售期限內覓得買主後，仍無法簽訂買賣契約成交之原因，應係被告丁○○與訴外人陳文性、陳文泰對訴外人李紀雪之應有部分聲請假處分所致，已如前述，是系爭不動產無法簽訂買賣契約成交自可歸責於該假處分之聲請人，即被告丁○○（與訴外人陳文性、陳文泰）。被告丁○○雖辯稱此乃其正當權利之行使云云，惟查，被告丁○○係因主張其對被告戊○○有3000萬元之債權請求權（遺產返還、不當得利、損害賠償等請求權），因被告戊○○將其系爭不動產應有部分贈與訴外人李紀雪，恐李紀雪將之出售而對其聲請假處分，業經本院調閱93年度裁全字第934號假處分案卷查核屬實，被告丁○○聲請假處分之行為雖為其權利之行使，然其對被告戊○○之請求權乃金錢債權請求權，非無其他法律救濟途徑，且委託銷售期限僅一年，被告丁○○亦非不得於委託銷售期限過後為相關法律救濟程序，則被告丁○○明知其已與原告簽訂系爭不動產之委託銷售契約，卻於委託銷售期限內聲請假處分，致系爭不動產之部分應有部分無從為讓與之處分行為而無法成交，自可歸責於被告丁○○。至被告丁○○辯稱縱其未聲請假處分，訴外人陳文性、陳文泰亦可聲請而同無法完成過戶，故非可歸責於被告丁○○云云，因被告丁○○有為假處分之聲請，已為事實，且被告丁○○係與訴外人陳文性、陳文泰一同聲請者，有該假處分聲請狀附於假處分卷內可稽，是被告丁○○此部分抗辯自不足採。
（二）原告雖主張訴外人陳文性為被告丙○○之父親，且為其不動產委託銷售事宜之代理人，故被告丙○○亦應負違約責任等語。經查，訴外人陳文性確為被告丙○○有關系爭不動產委託銷售事宜之代理人，已如前述，惟訴外人陳文性與被告丁○○共同對訴外人李紀雪聲請假處分，乃為其自身對被告戊○○之債權請求權（遺產返還、不當得利、損害賠償等請求權），而非代被告丙○○為聲請，亦非被告丙○○對被告戊○○或訴外人李紀雪有所請求，自無從僅以訴外人陳文性為被告丙○○之委託銷售事宜代理人，即逕謂陳文性聲請假處分一節亦與被告丙○○有關，而認被告丙○○應對假處分之聲請負其責任，易言之，系爭不動產之委託銷售與假處分之聲請係屬二事，被告丙○○既非假處分之聲請人，訴外人陳文性亦非代被告丙○○為假處分之聲請，原告主張被告丙○○亦應負違約責任，尚有疑義。
（三）至被告乙○○、甲○○、戊○○等三人，並非假處分之聲請人，系爭不動產無法簽訂買賣契約成交之原因亦非被告戊○○將其應有部分贈與訴外人李紀雪之行為，且被告乙○○、甲○○、戊○○等三人，前已與原告介紹之買主庚○○簽訂買賣契約，其後雖因被告丁○○等人聲請假處分而協議作廢，業如前述，均足認被告乙○○、甲○○、戊○○等三人確有出賣系爭不動產之意願，並無何可歸責之事由，原告主張被告乙○○、甲○○、戊○○等三人亦應負違約責任，尚不足採。
五、原告是否得請求被告等人給付違約金？又其違約金之約定是否過高？
（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。次按，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受一切利益為衡量之標準。
（二）本件不動產買賣契約無從簽訂成交係可歸責於被告丁○○聲請假處分之行為，已如前述，而依兩造所訂委託銷售契約第10條「若賣方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，甲方授權乙方代為收受訂金、通知買方成交、並代為保管訂金，乙方一經收到買方訂金，買賣契約視為有效成立，如因可歸責於甲方之事由，致無法完成買賣簽約時，甲方應加倍返還買方已付之訂金，並按約定報酬即成交價百分之4繳付乙方，做為賠償．．」之規定，原告已覓得買主，並已收受買主交付之訂金，買賣契約已然有效成立，而因可歸責於被告丁○○之事由，致無法完成買賣簽約，被告丁○○自應依約負違約責任，原告依兩造之專任委託銷售契約書第10條之約定，請求被告丁○○給付違約金，自屬有據。
（三）被告丁○○雖辯稱原告亦與有過失云云，惟查，原告雖係被告戊○○贈與應有部分予訴外人李紀雪之代辦人員，然原告乃從事不動產仲介經紀業務之人，代客戶處理不動產贈與過戶事宜，為其業務之執行，且原告代被告戊○○辦理贈與事宜，並不致影響系爭不動產之出賣，系爭不動產無法簽約成交之原因乃被告丁○○聲請假處分之行為，已如前述，是原告雖代被告戊○○辦理系爭不動產應有部分之贈與過戶登記，亦無所謂與有過失之情事，被告丁○○此部分抗辯並不足採。
（四）原告依兩造之專任委託銷售契約書第10條之約定，請求被告丁○○給付違約金，固非無據；惟查，兩造就委託銷售之服務報酬已由原約定之成交價百分之四變更為成交價百分之三，有專任委託銷售契約書第6條之約定可稽，兩造對此亦不爭執，原告仍請求以成交價68,475,000元（000000x415=00000000）之百分之四為違約金計算之依據，已有未合。且查，兩造所訂委託銷售契約第10條之約定乃違約金之性質，本院審酌原告於系爭不動產專任委託銷售契約書簽訂後，約二個月即覓得買主庚○○，此由庚○○於93年7月間經原告引介與被告乙○○等三人訂立買賣契約即可知，且原告主張之買主均係其等自行看到廣告宣傳上之電話後主動與原告聯繫詢問者，並非原告主動尋得者，且系爭不動產位於竹北市○○路，無論商業、交通之機能條件均良好，且為眾所週知，原告促成此項買賣所需付出之人力、物力尚屬有限，且原告亦未提出任何有關系爭不動產之廣告企劃活動、市場調查、文案等勞力費用資料，出售之價格亦係約定之最低出售金額，再者，因被告尚未簽署買賣契約書，原告即免提供簽約、過戶等手續之附隨義務，原告亦未能具體表明其受有何等損害等情狀，並衡諸現今社會經濟狀況等實際情形，再參考內政部公告之房地產委託銷售契約書範本第10條：「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之。但最高不得超過第5條原約定服務報酬之半數。」之規定，認以被告履約時所得向被告請求之報酬，即以契約約定成交價百分之三（即2,054,250元，68,475,000x3%=2,054,250元）充作違約金計算之標準，顯然過高，若任由被告按上述約定賠償，對被告未免過苛，是本院依民法第252條之規定，爰將上開違約金酌減為800,000元，方屬正當，以兼顧兩造之權益。
六、綜上，原告已依約覓得買主，並已收受買主交付之訂金，買賣契約已然有效成立，惟因可歸責於被告丁○○之事由，致無法完成買賣簽約，被告丁○○自應依約負違約責任，從而，原告依兩造所訂專任委託銷售契約書第10條之約定，請求被告丁○○給付違約金800,000元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。
伍、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不再予論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
書記官 楊書棼