臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第325號原 告即反訴被告 戊○○訴訟代理人 林進塗律師複代理人 壬○○被 告即反訴原告 庚○○
1652號5訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○
165前二被告共同訴訟代理人 丁○○
2號5被 告 辛○○
號上列當事人間遷讓房屋等事件，本院判決如下：
主 文被告庚○○應自坐落新竹市○○段第134地號土地上建物 (即門牌號碼為新竹市○○路○○○號)如附圖所示「A」部分面積404.58平方公尺、「B」部分面積266. 04平方公尺之鐵皮屋遷出，並將附圖所示「C」部分面積1.23平方公尺之石塊 (埤)移除，將前開建物及土地交還原告。
被告辛○○應將其放置於坐落新竹市○○路○○○號房屋後半段第四個鐵門柱子以後至辦公室區域內之物品遷出並將房地交還原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔。
前開判決第一項於原告以新台幣肆拾陸萬元為被告庚○○供擔保、前開判決第二項於原告以新台幣壹拾伍萬元為被告辛○○供擔保後，得假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、原告即反訴被告之主張：
一、本訴部分：
（一）緣坐落新竹市○○段○○○○號土地面積5182.70平方公尺為原告所有，被告庚○○於民國（下同）92年8月8日與原告訂立租賃契約承租上揭之土地200坪建築鐵皮屋，由被告兄弟乙○○及庚○○二人共同經營北大汽車修理廠，租用期間自92年10月5日起至97年10月4日止，租金自92年10月5日起至93年4月4日止為新台幣（下同）三萬元；93年4月5日起至93年10月4日止每月為五萬六千元；93年10月5日起至97年10月4日止每月四萬三千元，租用期間被告等為擴大租用範圍而占用建物周圍之土地約40坪，經洽商後改為租用，其租金每月七千元。詎被告繳交租金至93年7月4日止（尚結欠一萬五千元）即未再繳交租金。又被告庚○○與原告所訂立之前開租賃契約書第六條第三項記載「乙方（即被告庚○○）於本租賃物租期期滿或終止本租約時除建築物仍歸甲方所有外，應即遷空交還甲方（即原告）並不得向甲方請求遷移費或任何費用」，而被告因結欠租金，原告應於九十四年六月一日被告收受起訴狀繕本日終止（解除）租賃契約在案，是被告至九十四年六月四日止共結欠原告之租金五十四萬一千元，扣除押金八萬元外，尚結欠原告之租金四十五萬五千元及自民國九十四年六月五日起至清償之日止之損害金每年五萬元，至九十四年十二月四日止計六個月，每月五萬元共計三十萬元之損害金，以上總共七十五萬五千元應由被告給付與原告。
（二）被告庚○○即彭祥富向原告承租之系爭房屋因未繳交房租致與原告發生糾紛，且原告於94年6月1日向鈞院起訴請求遷讓房之訴 (即本事件)後，竟於94年6月9日與被告辛○○訂立房屋租賃契約書，將新竹市○○路○○○號房屋後面第四個鐵門柱子以後至辦公室出租與被告辛○○，每月租金35000元，並收取7萬元之押租金，被告辛○○並向被告庚○○購買烤漆爐等共花23萬3800元，有被告辛○○向鈞院起訴請求損害賠償事件之94年度竹簡字第1632號民事判決及確定證明書可證。
（三）兩造於94年7月8日之調解尚未成立：
1、兩造曾於民國94年7月8日上午11時左右由里長即東區調解委員己○○相約至新竹市東區調解委員會進行調解，當時原告有意補償被告建築鐵皮屋之費用約1,200,000元，其他汽車昇高機、拆輪機、輪胎平衡機等以約400,000 元購買，其他廠房內之一切包括辦公桌椅、神明廳等應予放棄，並以現況點交，以上總共由原告給付1,600,000元給被告，並約定94年7月24日前交付1,600, 000元給被告；在雙方大致有共識後由徐振展簡略作成紀錄，並先行簽名蓋章，但約定打完字列印後於下午二時兩造再往東區調解委員會簽名蓋章，並呈送新竹地方法院核准後始生效，屆時各分送乙份給兩造以完成和解之程序。至於簡略作成之調解筆錄當時僅製作一份，故未交付與兩造。而原告所呈庭之影本係原告向調解委員會要求影印乙份拿回去參考以便修正之用，是該份調解筆錄並未成立。
2、按新竹市東區調解委員會於94年7月8日所製作之調解筆錄，兩造當事人雖於聲請人及對造人欄簽名或蓋手印，係一種草約，尚未正式成立，且調解人員相約兩造當日於下午二時前往簽名蓋章始正式成立，再呈新竹地方法院民事庭核准。唯被告庚○○並未如約前往簽名，故該調解筆錄並未正式成立。況且在調解時原告曾要求廠房邊之大石頭及北大汽車招牌均應拆除，此有調解委員己○○之供證可稽，致被告於94年7月24日並未至現場將廠房點交原告，是該調解筆錄不成立至臻明確。
3、即因兩造認定94年7月8日東區調解委員會所製作調解筆錄為草約而未正式成立，被告始未將鐵皮房屋之大石頭、廣告招牌及土地公神架拆除並搬走神像等，有照片四張可證本件係因被告未在94年7月24日將房地點交與原告掌管，原告當然無繳交1,600,000元給被告之義務。縱使庭上認定該草約對兩造均有拘束力時，則因被告之違約未將售價1,600,000元之起降機器三台點交與原告，致為債權人霍冠伶聲請鈞院查封。而動產之買賣應已點交移轉原告掌管始發生買賣之效力，今該買賣亦不成立，致該調解筆錄當然不能合法成立至明。
（四）縱使前開調解有成立，被告庚○○也未履行調解筆錄內容，如期將房屋及機器點交予原告，且於94年7月8日調解時，也未提及其曾於94年6月9日已將房屋後段第四根柱子以後的部分出租給被告辛○○作汽車烤漆工作，原告亦不知情；假設調解有成立，因被告庚○○未將房屋及機器點交履行調解條件，自94年7月9日起至96年1月8日止共18個月，原告受有相當於租金共90萬元之損害 (未履行情況持續即繼續受有損害，損害額亦隨同增加），原告主張扣抵原調解條件之160萬元給付義務。
（五）綜上，爰聲明：
1、被告庚○○、乙○○等二人應自坐落新竹市○○段第134地號土地上建物如附新竹市地政事所95年4月26日土地複丈成果圖所示「A」面積404.58平方公尺，「B」面積
266.04平方公尺之鐵皮屋及「C」面積1.23平方公尺之石埤，門牌號碼為新竹市○○路○○○號遷出，將房地交與原告。
2、被告庚○○、乙○○等二人應連帶給付原告新台幣 (下同)455,000 元之租金及損害金300,000元 (94年6月5起至94年12月4日止)與自94年12月5日起至遷讓房屋之日止，按每月給付原告50,000元之損害金及違約金50,000元。
3、被告辛○○應自坐落新竹市○○路○○○號房屋後半段第四個鐵門柱子以後至辦公室遷出，將房地交還原告。
4、原告願供擔保就第一、二、三項之判決准予宣告假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告於92年8月8日與反訴被告訂立租賃契約書，由反訴原告承租反訴被告所有坐落新竹市○○段○○○○號內土地200 坪，且由反訴原告出資為在該土地上建築廠房，起造人名義由反訴被告指定，租賃期滿或中途終止租約時，建築物仍歸反訴被告所有，反訴原告並應將私有物品即刻搬遷完畢，逾期未搬遷，視同反訴原告拋棄所有權任憑反訴被告處理，反訴原告絕無異議。
（二）反訴被告係於94年5月17日以新竹英明街郵局第561號存證信函終止兩造所訂立之租賃契約書，有反訴原告簽收之回執可證。
（三）反訴原告因經營不善並停止營業失去連絡，至94年6月1日止共結欠反訴被告之租金新台幣455,000元 (已扣除押租金80,000元)經反訴被告到處找尋不著，且索討無門，乃於民國94年6月1日具狀向鈞院起訴請求遷讓房屋及清償結欠之租金等事件。
（四）另反訴原告庚○○以彭群富之名義在94年6月9日與辛○○訂立房屋租賃契約書將系爭廠房之第四個鐵門柱子以後至辦公室出租與辛○○，其間自94年6月15日起98年6月15日止計4 年，每月租金35,000元。
（五）嗣兩造經埔頂里里長己○○之勸導，乃於94年7月8日至新竹市東區調解委員會於是 (8)日上午10時30分進行調解，雙方雖有在調解筆錄上簽名，唯調解委員告稱調解筆錄經打字後於是日下午二時再至調解委員會簽名，呈送新竹地方法院核准始成立。然反訴原告於是日下午並未到調解委員會簽名，至該調解未成立，調解委員亦未將調解筆錄呈送至本院審核。
（六）反訴原告並未將廠房內之汽車 (如附照片)、神像牌位及廠房後面之大石頭與所掛之北大汽車招牌拆除並點交反訴被告。
（七）調解筆錄係草案尚未正式成立，應屬無效，對反訴原告之主張答辯如下：
1、新竹市東區調解委員會所製作之調解筆錄草約雖經兩造簽名蓋章，但已因中午吃飯之時間，調解委員乃要求兩造於下午二時再至調解委員會，於其打字之調解筆錄上正式簽名蓋章呈送新竹地方法院核准後，始成立的，亦為調解委員會一貫之程序，故當時並未將調解筆錄之草約交付與兩造，反訴被告所持有之影印本是反訴被告要求影印取得。
2、反訴原告於94年6月9日出租後半段之廠房給被告辛○○，並囑付其關著大門工作、需從後門出入，反訴被告完全被矇在鼓裡，迨至同 (94)年7月14、5日始得知上情，乃於94年7月20日向鈞院具狀追加被告，是該調解筆錄第二條雖記載「由對造人於調解日將該土地以現狀點交還予聲請人，但反訴原告實際上至目前均未點交與反訴被告。
3、查調解委員己○○於庭上調查時曾供稱：「放置於鐵皮屋旁之大石頭、廣告招牌要載走，兩造有此約定」，但調解筆錄中並未記載，顯因調解委員並無法學之專長，故對內容之記載難免有遺漏或疏失。況查該證人在庭上亦供稱，我確實有說下午再來簽名，要經過法院核定才算本件調解之完成，有該筆錄可循。
4、又反訴原告因對外結欠債務，債權人討債甚急，反訴原告為逃避債權人之追討至94年7月24日前仍不敢出面解決。
5、查系爭之土地租賃契約書反訴原告於民國94年5月17日接到反訴被告之新竹英明街郵局第561號存證信函已終止，並非調解筆錄所載調解之日始終止土地租約。
（八）緣反訴原告一再主張因土地租賃糾紛事件，經新竹市東區調解委員會在94年7月8日上午10時30分所製作94年調字第105號之調解筆錄草約為有效，並具此提起反訴，對反訴被告 (即本訴原告)請求給付1,600,000元乙節，答辯理由如后：
1、按新竹市東區調解委員會所製作九十四年調字第號調解筆錄係草約尚未正式成立，故未將調解筆錄之正本各交付與兩造收執，草約於製作完成當時之調解委員己○○及秘書丙○○均囑咐二造於下午1時30分至調解委員會於經過打字之調解筆錄簽名蓋章並轉呈新竹地方法院民事庭核可始完成該案之調解，始發生調解之效力。然因所製作之調解筆錄未正式成立，故僅記載九十四年調字號而無案號。且該調解筆錄之影本係原告向調解委員己○○要求影印取得以便參考更正之。而該九十四年民調字第105號係調解委員事後才編列的，於該草約並無記載。
2、查鈞院94年11月24日下午3時25分傳訊調解委員己○○到庭供稱「 (1).該次調解是由我主持。(2).因被告庚○○有欠租，雙方進行調解總共要以1,600,000元達成調解，此1,600,000元已經扣掉積欠之租金本來包含升降機、鐵皮屋，被告庚○○也有同意1,600,000元係扣掉積欠租金後有含鐵皮屋、升降機，只是原告簽名後看到內容並未寫到鐵皮屋，即因當時已經中午12點多，雙方就說好當日下午再重寫，因原告希望能夠明確將鐵皮屋、升降機各為多少錢寫清楚，所以有說好當日下午再來簽立調解筆錄，當日下午被告庚○○並未到場，但有一位小姐看到由秘書重新打字之調解筆錄內容與早上手寫內容不完全一樣，其就未代為簽名，後來就沒有核定。(3).就租地全部糾紛原則上係按照調解內容解決，只是當初手寫調解筆錄時漏未就起降機及鐵皮屋各為多少錢分開寫。(4).係就租地糾紛全部加以解決，且當時被告庚○○還有說到其放置於鐵皮屋旁之大石頭、廣告招牌要載走，並未談到還有那些部分要另外解決。(5).我確實有說下午再來簽名送法院核定後才能算數，且要法院核定才算本件調解之完成。(6).依照調解委員會之作 法手寫完成並簽名後還會進行打字簽名蓋章以便送法院核定。基上所述，台灣省各地區之調解委員所調解或所製作之調解筆錄必須呈送各地方法院核定後始完成該案之調解。況查調解委員並非法學之專業人士，其所製成之調解筆錄所記載之內容經常有遺漏不符規定，而被法院退件重寫的比比皆是，是本件之調解顯然未成立，致兩造均未取得調解筆錄之正本。
3、本件製作調解筆錄之秘書丙○○亦到庭供稱：「 (1).調解筆錄手寫之內容雙方都有同意，也有親自簽名，因當日上午我較忙，所以無法立即作好打字之調解筆錄.... 被告庚○○表示其未帶印章，所以當時係以簽名及蓋手印之方式，我有告知因我中午前無法打好字，所以請雙方下午再到調解委員會，被告庚○○可再帶印章過來。後來下午原告到調解委員會，其表示上午所簽手寫調解內容應為修正...... 庚○○下午並未到場，但有請一位小姐過來，要代理被告庚○○蓋章簽調解書，但因原告要修正調解內容，該名小姐聯繫被告庚○○後，被告庚○○不同意，所以就被告庚○○部分並未簽名蓋章。(2).於雙方簽完手寫調解筆錄後，原告要我提供一份影本給他，他要請教他人。(3).調解過程我並未全程參與，有些調解內容沒有印象。(4).....我只有向雙方提到整個手續完成才能送到法院核定」以上調解之程序必須雙方在打字之調解筆錄上簽名蓋章後，整個手續完成才呈送法院核定。是調解委員會並未將手寫之調解筆錄之正本交付與兩造各執一份為憑。又查一般民間或專業律師之調解所作成之和解書或協議書，亦有先作成和解書或協議書，待雙方就所約定之條件可以履行時，始交付和解書或協議書給兩造作為憑證以示調解成立而本件手寫之調解筆錄係草約尚未正式完成，是未將調解筆錄正本交付兩造作為調解成立之依據。
4、又手寫調解筆錄其內容第二項記載，由對造人 (即被告庚○○)於調解日將該土地以現狀點交還予聲請人 (即原告)唯反訴原告亦未曾至現場將土地點交與聲請人，而所約定之大石頭及廣告招牌亦未作處理，即因反訴原告當時亦認為該調解筆錄為草約，未正式成立而不予履行所致。事後反訴原告為取得該1,600,000元始予主張該草約均已成立而提出請求1,600,000元。基上論述，反訴原告依未正式成立之調解筆錄之草約要求給付1,600,000元，顯無理由，依法應予駁回。
（九）綜上，爰聲明：
1、請求判決駁回反訴原告之反訴。
2、若有不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
貳、被告即反訴原告庚○○、被告乙○○、被告辛○○之主張：
甲、本訴部分：
一、被告庚○○部分：
（一）緣被告庚○○於92年8月8日與原告訂立租賃契約（被告乙○○非承租人係工廠經理人合先聲明）承租座落新竹市○○段○○○號200坪土地，建築鐵皮屋經營北大汽車修理廠，租用期間自92年8月5日起至97年10月4日止，租金自92年10月5日起至93年4月5日止為30,000元，93年4月5日起至93年10月4日止為56,000元，93年10月5日起至97年10月4日止為43,000元，至於建物周圍土地約40坪係空地被告作為故障停放處，並無租賃契約關係存在。
（二）近頃鑑於都市發展上揭承租基地因毗鄰○○○區○○○道多處，交通方便，一時間土地價格增資，原告知悉被告出租廣告招牌收入每月高達150,000元見錢眼紅，乃於93年6月間向被告提議，願意以2,500,000元補貼被告之建築鐵皮屋並承讓工廠之工作機械，因之被告乃開始將事業遷移中國大陸發展，工廠逐成半休工狀態，一方面靠收取廣告招牌租金維持工廠，一方面委託乙○○及蔡焜鈺（住新竹市○○路○○○號）與原告進行協調承讓廠房事宜，因之免付租金。
（三）詎知原告聽信訟言，一拖再拖，承讓條件自2,500,000元削減至1,600,000元，兩造遂於94年7月8日在新竹市東區調解委員會，依94年民調字第105號調解內容⑴經兩造同意本案土地租賃契約至調解日中止。⑵由對造人於調解日將該土地以現狀點交還予聲請人，對造人原在該地搭建之鐵皮屋無償移交予聲請人。⑶對造人在該地所設置之起降機器共3台折價1,600,000元整售予聲請人。本款項聲請人應於94年7月24日交予對造人。⑷兩造其餘請求拋棄。
（四）按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定訂明權利之效力，民法第737條，亦有明文規定。」又「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解契約創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」，最高法院83年臺上字第620號判例可稽。
（五）查兩造於94年7月8日業已就系爭土地租賃契約關係以前述調解筆錄所載約定之法律關係替代原有土地租賃關係，且前述調解內容性質上係屬和解契約，是准據上開法旨，反訴被告自應前述調解筆錄所載約定之法律關係請求履行，不得再依原有土地租賃法律關係請求反訴原告給付。
（六）又兩造於94年7月8日業已約定兩造其餘請求拋棄，反訴被告自無請求反訴原告給付如訴之聲明所列租金及損害金之權利。
（七）綜上，爰聲明：請求判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、被告乙○○答辯之部分：
（一）本件係被告洪英煒向原告承租系爭土地，建造廠房經營汽車修理業務，並於94年7月8日經新竹市東區調解委員會就原告與被告庚○○間租金給付等項糾紛調解，成立訴訟外和解在案，且被告乙○○既無向原告承租系爭土地，被告乙○○自無在系爭土地內放置系爭3台升降機、輪胎平衡機、拆輪機、烤漆房及其他物品，又被告乙○○亦無住在本件不動產內居住，更無占有使用本件不動產，至於訴外人霍冠伶並無給付被告乙○○原告所稱之3,500,000元，原告所提之讓渡書乃被告乙○○所遺失之文件，與本案無關，是本件訴訟顯與被告乙○○無關。
（二）聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、被告辛○○部分：
（一）未於最後言詞辯論期到場，據其前到庭陳述稱：
1.其係向被告庚○○承租鐵皮屋後半作汽車烤漆，在租賃期間發現被告庚○○與原告有租屋糾紛，且其有向被告庚○○購買烤漆設備，但該設備後來被法院查封。
2.其承租後隔一個月左右即被斷電，以致無法繼續經營，但其內還有一些設備，係向被告庚○○購買。目前有一些材料放置在鐵皮屋內，該部分材料係我個人所有，非假扣押部分。
3.其向庚○○租廠房後半段，之前不認識他，共付押金十萬五千元，還有租金每月三萬五千元，一個月後被告庚○○告知其與原告間有糾紛要終止租約；其當時有問被告庚○○，庚○○告知房東有同意，但其未直接跟房東求證，其不認識原告，簽約時亦未見過原告。至於租約其另案訴請被告庚○○回復原狀及損害賠償，已獲勝訴判決確定，判決結果庚○○應給付其二十三萬餘元。
（二）聲明：駁回原告之訴。
乙、反訴部分（反訴原告庚○○）：
（一）反訴被告於94年6月1日起訴請求反訴原告遷讓房屋，經本院以94年度訴字第325號審理在案。
（二）兩造曾就系爭遷讓房屋事件向新竹市東區調解委員會聲請對反訴原告調解，嗣於94年7月8日經新竹市東區調解委員會就兩造為對造人即反訴原告於92年8月間向聲請人即反訴被告承租本市○○段○○○○號土地（租期至97年10月4日止租期屆滿），兩造為租金給付等項糾紛調解，卒經兩造達成合意約定：
1、經兩造同意本案土地租賃契約至調解日止終止。
2、由對造人即反訴原告於調解日將土地以現狀點交還予聲請人即反訴被告（對造人即反訴原告原在該地搭建之鐵皮屋無償移交予聲請人即反訴被告）。
3、對造人即反訴原告在該地所設置之起降機器共3檯折價1,600,000元整售予聲請人即反訴被告。本款項聲請人即反訴被告應於94年7月24日前交付予對造人即反訴原告 。
4、兩造其餘請求拋棄。
（三）以上約定經新竹市東區調解委員會當場製作94年民調字第105號，收件編號：261號調解筆錄，該筆錄當場先經由聲請人即反訴被告戊○○親筆簽署，再經對造人即反訴原告親筆簽署在案。
（四）本件經反訴原告於94年7月24日前數度要求點交系爭前述調解筆錄後，反訴被告竟拒絕接收系爭不動產及3檯起降機器，經反訴原告於屆期94年7月24日向反訴被告催討前述1,600,000元，惟反訴被告均置不理，乃依法提起反訴
（五）綜上，爰聲明：反訴被告應給付反訴原告1,600,000元及自94年7月24日至清償日止按年息百分之5計算之利息；反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
參、得心證之理由：
(壹)程序方面：被告辛○○經合法送達，無正當理由未到庭，且無民事訴訟法第386條各款情形，爰依原告聲請為一造辯論之判決。
(貳)實體方面：
一、本訴部分：
（一）兩造不爭執事項：
1.被告庚○○於92年8月8日與原告訂立租賃契約書，承租原告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地面積200坪 (下稱系爭土地），租賃期間自92年10月5日起至97年10月4日止，由被告庚○○出資建築鐵皮屋作為北大修理廠，起造人並指定原告之名義，亦即就原證二之租賃契約書真正不爭執。
2.被告乙○○為被告庚○○之胞兄。
3.被告庚○○於94年5月17日有收受原告寄發之新竹英明街郵局第52號存證信函。
4.原告於94年6月1日提起本件訴訟後，被告庚○○於94年6月9日將向原告承租而興建上開鐵皮屋（即門牌號碼新竹市○○路○○○號）內從第4個鐵門柱子至辦公室部分，出租與被告辛○○經營汽車烤漆，每月租金三萬五千元，租賃期間自94年6月15日起至98年6月15日止。
5.原告及被告庚○○曾於94年7月8日在新竹市東區調解委員會調解，經該會當場製作94年民調字第105號，收件編號261號調解筆錄，亦即就該調解筆錄之形式真正不爭執。
6.被告乙○○於93年10月12日與訴外人霍冠令簽立讓渡書，將北大汽車修理廠之廠房以三百五十萬元出售與訴外人霍冠伶；訴外人霍冠伶並於94年10月12日聲請本院以94年度執全字第673號件，聲請就北大汽車修理廠內之汽車昇高機3組、拆輪機1台、輪胎平衡機1台及烤漆房1間為假扣押之執行。
（二）爭點：
Ⅰ、原告與被告庚○○、乙○○部分：
1.原告是否業已合法終止與被告庚○○間之租賃契約？
2.無論上開租賃契約是否業經原告依法終止，被告庚○○、乙○○是否得以原告業已與被告庚○○成立調解，而抗辯原告不得再依原本租賃契約約定為主張？又此部分衍生之爭點為上開調解筆錄是否業已成立生效？另是否係以當日下午簽訂打字完妥之調解書，並經送法院核定後，上開調解書之約定始生效力？
3.苟上開調解筆錄不成立，而於原告及被告庚○○不生拘束力，則被告庚○○迄至94年6月4日止尚積欠之租金扣除押租金後，是否尚有四十五萬五千元未清償？另迄至94年12月4日止是否另積欠三十萬元之損害金未清償？此部分衍生之爭點為上開鐵皮屋周圍約40坪之土地，是否與原告有租賃關係存在？此部分否因而有提高租金至每月五萬元？又是否因原告有意收回而與被告庚○○承讓設備及補貼鐵皮屋興建費用等事宜而同意被告免付租金？
4.苟上開調解筆錄已對原告及被告庚○○發生效力，則被告庚○○得否以原告尚未給付約定之一百六十萬元為由，拒絕將系爭建物移交原告？
5.被告乙○○是否為上開鐵皮屋之占有人或僅係汽車修理廠之經理人？又該鐵皮屋內之設備是否為乙○○所有？原告得否請求被告乙○○自上開鐵皮屋內遷出？
Ⅱ、原告與被告辛○○部分：
1.原告得否請求被告辛○○自上開鐵皮屋內第四個鐵門柱子後至辦公室之區域遷出？被告辛○○得否以與被告庚○○有簽訂租賃契約而主張有權占有？此部分之租約是否有經原告同意？
（三）本院之認定：
１、按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定訂明權利之效力，民法第737條，亦有明文規定。」又「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解契約創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」，最高法院83年臺上字第620號判例意旨可資參照。又依鄉鎮市調解條例第二十五條之規定，調解成立時，調解委員會應作成調解書，該法條並非規定須俟調解書作成時調解始成立，故調解因雙方意思合致而成立後，調解委員會雖僅製作調解筆錄，經當事人與調解人簽名蓋章，縱尚未另作成調解書令兩造簽名，惟對於已成立之調解仍應不生影響。又調解筆錄雖未經送法院核定，而不生鄉鎮市條例第二十七條之法律效力，然該調解既已成立，仍應有民法上之和解契約效力，除有民法所定得撤銷之原因，經合法撤銷，或有無效之情事外，該調解內容仍生訴訟外和解契約之效力。
２、本件原告及被告庚○○曾於94年7月8日在新竹市東區調解委員會調解，經該會當場製作94年民調字第105號，收件編號261號調解筆錄，並就該調解筆錄之形式真正不爭執，前已載明，兩造就此部分之爭點為上開調解筆錄是否業已成立生效？另是否係以當日下午簽訂打字完妥之調解書(筆錄），並經送法院核定後，上開調解書 (筆錄）之約定始生效力？經查，證人己○○（即東區調解委員會調解委員）到院結證稱：該次調解是由我主持，該次係由原告向調解委員會聲請調解，當時被告庚○○也有到場，且其哥哥（指被告乙○○）也有到場，當時主要係針對被告庚○○向原告租地糾紛進行調解，因被告庚○○有欠租，雙方進行調解，總共要以160萬元達成調解，此160萬元已經扣掉積欠之租金，本來係包含升降機、鐵皮屋，被告庚○○也有同意160萬元係扣掉積欠租金後，有含鐵皮屋、升降機，且雙方都已簽立調解筆錄，只是原告簽名後看到內容並未寫到鐵皮屋，而因當時已經係中午十二點多，雙方就說好當日下午再重寫 (打字），因原告希望明確將鐵皮屋、升降機各為多少錢寫清楚，所以有說好當日下午再來簽立 (重新打字之）調解筆錄，當日下午被告庚○○並未到場，但有一位小姐來，其看到由秘書重新打字之調解筆錄內容與早上手寫內容不完全一樣，其就未代為簽名，後來就沒有送核定；(法官問：當日調解時，雙方是否確實就前述之內容已經達成共識，都同意內容即除手寫外，160萬元以包含起降機三台及鐵皮屋，且此部分160萬元已經扣掉積欠之租金？）是的；(法官問：當初雙方於手寫之調解筆錄上簽名時，是否就有關雙方租地糾紛都係按照調解內容加以解決？）就租地全部糾紛原則上係按照調解內容解決，只是當初寫調解筆錄時，漏未就起降機 (等）及鐵皮屋各為多少錢分開寫；（法官問：既然當時雙方就有同意，何以不直接打字由兩造簽署？）在系爭調解即94年7月份時，係先由祕書手寫，由調解當事人看過沒有意見後簽名再打字，只是因當時簽立手寫調解筆錄時，已經到中午，所以才說好當日下午再就打字部分簽名；（法官問：當時雙方調解時有無說好有哪些部分還需再為解決？）係就租地糾紛全部加以解決，且當時被告庚○○還有說到其放置於鐵皮屋旁之大石頭、廣告招牌要載走，並未談到還有哪些部分要另外解決；(問：當日手寫之調解筆錄兩造簽名後，後來有提到下午要重寫（打字）及簽名，雙方是否有約定到下午再就打字部分簽名調解才成立？）我並不記得雙方有說到下午再簽名時才算調解成立，雙方係有約定下午要再來，祕書也有說調解筆錄要再寫，有無說好到下午簽名才算數，此部分我不確定 (詳本院94年11月24日言詞辯論筆錄第2、3、4頁，卷一第140-142頁）。
另證人丙○○即東區調解委員會祕書亦同到院證述：(調解筆錄）是由我所寫，調解過程我也有在場，最初雙方所談之內容即如提示調解筆錄手寫之內容，雙方都有同意，也有親自簽名，因當日上許我較忙，所以無法立即作好打好字之調解筆錄，而當時手寫之部分雙方簽名後，雙方也都無其他意見，被告庚○○表示未帶印章，所以當時係以簽名及蓋手印之方式，我有告知因我中午前無法打好字，所以請雙方下午再到調解委員會，被告庚○○可再帶印章過來，後來下午原告到調解委員會，其表示上午所簽手寫調內容應為修正，其表示有請教過人，所以內容要為修正，至被告庚○○下午並未到場，但有請一位小姐過來，原本該小姐係要代理被告庚○○蓋章簽調解書，但因原告要修正調解內容，經該名小姐聯繫被告庚○○後，被告庚○○不同意，所以就被告庚○○部分並未簽名蓋章；(法官問：就手寫調解書內容，是否確實係調解雙方基於彼此協商調解而達成一致之內容？）當日上午有三件調解所以我並未全程在場，但調解內容係依據調解委員當場與雙方詢問所確定之內容，我再為之記載，我寫完後也有交給雙方看，雙方看過沒有問題後才簽名；(法官問：既然雙方已於手寫調解書上簽名，之所以未立即打字讓雙方簽名之理由，是否只是因你當日上午忙碌無法立即打字？）原則上只有此因素，只是原告提到要我提供影本，其要請教他人；(原告訴訟代理人問：當時有無說好當日下午蓋完章送法院核定後才生效？）我沒有如此說，我只有向雙方提到整個手續完成後才能送到法院核定 (詳本院94年11月24日言詞辯論筆錄第5至第7項，即卷一第143-145頁）。核諸前開二證人所述，原告與被告庚○○確曾於94年7月8日上午新竹市東區調解委員會就前開由證人丙○○手寫記錄之解筆錄 (詳本院卷一第122頁)內容合意並簽署，且係針對兩造間之租約所為全部爭執內容為解決之意思為之，雖其後另行打字之調解筆錄因原告修改部分內容，被告庚○○不同意簽署，而致調解委員會未送交法院核定，惟揆諸前開說明，該手寫之調解筆錄仍生訴訟外和解契約之效力，被告庚○○就此部分亦同此主張，是此，原告及被告庚○○均應受其拘束，可資認定。又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解契約創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，亦為前判例意旨所明揭。是則，本件原告主張依原租賃契約對被告庚○○有所請求，尚非可取。惟依其二人合意之調解內容：「1、經兩造同意本案土地租賃契約至調解日止終止。2、由對造人即反訴原告於調解日將土地以現狀點交還予聲請人即反訴被告（對造人即反訴原告原在該地搭建之鐵皮屋無償移交予聲請人即反訴被告）。3、對造人即反訴原告在該地所設置之起降機器共3檯折價1,600,000元整售予聲請人即反訴被告。本款項聲請人即反訴被告應於94年7月24日前交付予對造人即反訴原告。4、兩造其餘請求拋棄。」，原告與被告庚○○間之租賃契約於調解當日終止，被告庚○○應於當日將土地按現狀點交予原告，並將鐵皮屋無償移交原告，且據前開證人己○○證述內容，亦足認被告庚○○調解時一併同意將附圖Ｃ部分所示之石塊移除；雖被告庚○○抗辯因原告未於94年7月24日給付其160萬元，故其不願履行調解內容遷讓房地云云，惟依該調解內容，兩造租約之終止及租賃物及鐵皮屋之點交均應同於當日 (7月8日)為之，而原告則於7月24日給付160萬元，足見被告庚○○有先為履行遷讓之義務，其抗辯即無可採，從而，原告訴請被告履行如主文第一項所示，尚非無據，應予准許。
3.被告乙○○部分：按所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第九百四十二條所指受僱人、學徒或其他類似關係（最高法院65年台抗字第163號判例參照）。本件原告主張被告乙○○與被告庚○○為合夥關係，並訴請其遷讓房屋云云，然為被告被告乙○○、庚○○所否認，據被告乙○○之訴訟代理人承認其為庚○○之受僱人 (詳本院96年3月15日言詞辯論筆錄第2頁）；另查被告乙○○固曾於93年10月12日與訴外人霍冠令簽立讓渡書，將北大汽車修理廠之廠房以三百五十萬元出售與訴外人霍冠伶；訴外人霍冠伶並於94年10月12日聲請本院以94年度執全字第673號件，聲請就北大汽車修理廠內之汽車昇高機3組、拆輪機1台、輪胎平衡機1台及烤漆房1間為假扣押之執行，惟經本院調閱該假扣押卷宗，第三人霍冠伶所提出聲請假扣押之債權憑據並非讓渡書，而係被告乙○○簽發之數紙本票，即其係基於本票債權為假扣押；另於本院於94年
10 月12日執行假扣押查封系爭鐵皮屋內之升降機及烤漆房等器物後，被告庚○○隨後於95年1月17日向本院民事執行處聲明異議主張該等器物為其所有，非被告乙○○所有；又前開東區調解委員會調解時，被告乙○○亦有到場，其亦未參與調解或主張前開器物為其所有或有任何權利，反係由被告庚○○調解並讓與原告；原告固另主張被告乙○○曾交付支票用以支付原租約之租金嗣後未兌現等情，惟被告乙○○與被告庚○○為親兄弟，其間互相借用支票週轉亦屬常情，尚難據此認定其間有合夥關係，原告此部分主張，委非可採，惟被告乙○○既自承其為被告庚○○之受僱人，揆諸前開判例意旨，即屬系爭房地之占有輔助人，亦堪認定，原告訴請就占有輔助人部分判令如主文第一一項所示，亦有未合，無得准許。
4.被告辛○○部分：
(1)被告辛○○與被告庚○○於94年6月9日將向原告承租而興建上開鐵皮屋（即門牌號碼新竹市○○路○○○號）內從第4個鐵門柱子至辦公室部分，出租與被告辛○○經營汽車烤漆，每月租金三萬五千元，租賃期間自94年6月15日起至98年6月15日乙節，為兩造所不爭執事項。
(2)被告庚○○固辯稱其當時轉租予被告辛○○係經原告之建議且同意云云，然為原告所否認，被告庚○○並未能舉證以實其說，參以被告辛○○亦稱述其並不識原告，本件訴訟前亦未謀面，其不知租約有無得原告同意等語明確；另其亦就與被告庚○○間租約及買賣契約等所生糾紛起訴主張解除契約並回復原狀、損害賠償等，經本院於95年7月11日以94年竹簡字第1632號判決原告勝訴 (被告庚○○應給付被告辛○○二十三萬三千八百元)，並於95年9月13日確定在案；此外，原告與被告庚○○間就系爭土地、鐵皮屋等地上物之租約業經終止，前已述明，原告與被告辛○○間復無任何可資占有使用系爭土地、地上物之法律關係存在，則原告訴請被告辛○○應將其放置於坐落新竹市○○路○○○號房屋後半段第四個鐵門柱子以後至辦公室區域內之物品遷出並將房地交還原告，洵屬有據，應予准許。
二、反訴部分：
（一）兩造不爭事項：同前開本訴部分。
（二）爭點：
1.反訴原告與反訴被告於94年7月8日在新竹市東區調解委員會調解，經該會當場製作94年民調字竹105號，收件編號261號調解筆錄，是否業已成立生效?
2.如前開調解筆錄已成立生效，反訴原告得否依據上開調解筆錄之約定，請求反訴被告給付160萬元? 反訴被告得否以反訴原告拒絕搬遷、無法交付起降機等為由，主張反訴原告不能為本件之請求？
（三）本院之認定：
１、按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定訂明權利之效力，民法第737條，亦有明文規定。」又「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解契約創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」，最高法院83年臺上字第620號判例意旨可資參照。又依鄉鎮市調解條例第二十五條之規定，調解成立時，調解委員會應作成調解書，該法條並非規定須俟調解書作成時調解始成立，故調解因雙方意思合致而成立後，調解委員會雖僅製作調解筆錄，經當事人與調解人簽名蓋章，縱尚未另作成調解書令兩造簽名，惟對於已成立之調解仍應不生影響。又調解筆錄雖未經送法院核定，而不生鄉鎮市條例第二十七條之法律效力，然該調解既已成立，仍應有民法上之和解契約效力，除有民法所定得撤銷之原因，經合法撤銷，或有無效之情事外，該調解內容仍生訴訟外和解契約之效力。核前開證人己○○及丙○○所證述 (內容詳前開本訴部分），反訴被告即原告與反訴原告即被告庚○○確曾於94年7月8日上午新竹市東區調解委員會就前開由證人丙○○手寫記錄之調解筆錄 (詳本院卷一第122頁)內容合意並簽署，且係針對兩造間之租約所為全部爭執內容為解決之意思為之，雖其後因另行打字之調解筆錄因原告修改部分內容，反訴原告庚○○不同意簽署，而致調解委員會未送交法院核定，惟揆諸前開說明，該手寫之調解筆錄仍有效成立而生訴訟外和解契約之效力，是此，原告及被告庚○○均應受其拘束，可資認定。又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解創設新法律關係，定兩造之權利義務。
２、兩造於94年7月8日經新竹市東區調解委員會調解曾合意約定：「1、經兩造同意本案土地租賃契約至調解日止終止。2、由對造人即反訴原告於調解日將土地以現狀點交還予聲請人即反訴被告（對造人即反訴原告原在該地搭建之鐵皮屋無償移交予聲請人即反訴被告）。3、對造人即反訴原告在該地所設置之起降機器共3檯折價1,600,000元整售予聲請人即反訴被告。本款項聲請人即反訴被告應於94年7月24日前交付予對造人即反訴原告。4、兩造其餘請求拋棄。」，有該調解筆錄影本 (本院卷一第122頁)可稽，審諸該調解內容，反訴原告之履行期為調解當日 (7月8日)，反訴被告之履行期為7月24日，顯見反訴原告有先履行之義務，而其迄未履行該調解內容，反訴被告執此抗辯而拒絕給付160萬元，尚非無理。從而，反訴原告據以請求反訴被告給付160萬，應予駁回；另反訴被告主張縱反訴原告日後遷讓房屋，其亦自94年7月9日起受有相當於租金之損害賠償（應計算至反訴原告遷讓交付為止），其應可抵銷等情，依兩造調解約定，亦非無據，併此指明。
肆、本訴部分原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴經駁回而失所依據，應予駁回。
反訴部分反訴原告亦陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟其反訴既經駁回，其假執行聲請亦因乏其依附，而應併予駁回。
伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結：本訴部分原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳順珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 周育瑜中 華 民 國 96 年 4 月 9 日