臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第352號原 告 嘉纈織布股份有限公司
號3樓法定代理人 乙○○○
號3樓訴訟代理人 丙○○
4號3樓丁○○
4號3樓被 告 聯旭科技股份有限公司
2法定代理人 甲○○
樓之1上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於民國95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣兩造於民國（下同）90年4月18日簽訂土地租賃暨地上權設定契約書，並於90年4月18日至本院進行公證（本院90年度公字66號）在案。而依據上開契約書第一條及第二條約定，原告同意將所有坐落新竹縣○○鄉○○○段62地號、面積1,740平方公尺之土地（下稱系爭土地），全部出租並設定地上權予被告；被告並得於租賃土地上自行設計規劃並以自己名義興建二層廠房做為工廠使用；被告其後亦依據上開約定興建廠房一棟完成（即坐落新竹縣○○鄉○○○段8-1建號，門牌號○○○鄉○○路○號建物，屬於工業用鋼筋混凝土造三層樓廠房，下稱系爭建物）。又依兩造另於91年8月間簽立之補充協議書第一條約定，被告如欲將系爭建物所有權連同地上權設定抵押權予第三人，應增加給付原告8個月押租金計新台幣（下同）1,600,000元，並提供交通銀行出具之額度6,000,000元之擔保函，或陽信商業銀行、其他金融機構出具之額度8,400,000元之保證函予原告，以擔保被告依上開契約對原告所負租金、遲延違約金、懲罰性違約金及損害賠償義務。上開保證函之擔保應持續至租約屆滿為止，但得每年或定時更新之；租約屆滿前，如被告塗銷上開地上物及地上權之抵押權，且不擬再設定予其他第三人時，則被告應將系爭建物所有權連同地上權設定本金最高限額10,000,000元之抵押權予原告，以擔保被告依本契約對原告所負租金、遲延違約金、懲罰性違約金及損害賠償義務。而上開保證函則擔保至被告將地上物所有權連同地上權設定抵押權予原告為止；另依上開契約書第十二條第二項第一款約定，被告如有違反本契約之情事發生，而於被告通知後120日內仍未改正，原告得終止契約；復依同契約第十三條第一項約定，被告於該契約期前終止時，應將向原告承租之系爭土地所有權全部移轉登記給被告，塗銷地上權登記。
（二）查被告前雖曾依約提出陽信商業銀行出具之保證函，惟該保證函僅有1年之保證期間，即保證期間至92年7月31日屆滿，嗣上開保證期間屆滿後，因兩造間租賃契約約定之租賃期間尚未屆滿，原告乃通知被告依約更新銀行之保證函，惟未獲置理，嗣再經多次催告，被告仍未提出更新後之銀行保證函，是被告已違反前開契約書及補充協議書之約定；另被告自94年1月起亦未依約支付租金，而系爭建物94年度之房屋稅復未繳納，亦已違反前開契約書第十條第六項及第十二條第二項第二款之約定。原告乃於94年1 月12日委託律師發函通知被告為改正，惟迄至120日期滿即94年5月12日後，被告仍未改正，原告即得依法終止；另原告亦曾於94年3月25日以台北保安郵局第34號存證信函通知被告改正其違約之事項，即通知被告更新銀行擔保函，惟因被告行方不明，無法送達，故聲請本院於94年4 月19日以94年度聲字212號裁定准予將前開存證信函所示意思表示為公示送達，迄今亦已逾120日，益證原告有依法終止上開契約之權利，惟因被告前業已遷移不明，爰以94年9月16日聲請狀繕本之送達，以為終止租約之意思表示，並聲請本院准予公示送達並於94年9月29日刊登新聞紙在案，是兩造間之租賃契約業已依法終止。又原告既已依法期前終止租賃契約，被告自應依上開契約書第十三條第一項約定，將系爭建物騰空，並將系爭建物之所有權移轉予原告所有。
（三）又雖系爭建物目前另由訴外人即被告之其他債權人向本院聲請假扣押並已為限制登記中，惟按假扣押債權人，於假扣押程序執行後，因查封之效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行，是並無因實施假扣押程序在前，即於本案判決中造成給付不能之結果；是倘已獲勝訴確定，則對假扣押查封登記之人，僅生是否另行訴訟排除之問題，而無給付不能之可言（最高法院88年度台上字第2574號判決、台灣高等法院91年度重上字第473號判決意旨參照）；另參諸最高法院69 年度台上字第2403號判決要旨，亦謂「假處分之效力，僅在禁止債務人就特定財產自由處分，並不排除法院之強制執行，亦不能因此而阻礙共有人請求法院分割共有物之權能。且依強制執行法第五十一條第二項之規定，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，僅對債權人不生效力。而裁判分割，係由法院依職權為之。既於查封之效力無礙，殊無於實施假處分之後，不准分割之法律上理由」等情。是由上開實務見解，均認為保全程序不能排除法院之強制執行，亦即經假扣押登記之建物，債權人應仍得請求債務人履行移轉債務自明。
（四）綜上所述，本件原告之訴為有理由，爰依民法第四百五十五條、第一百九十九條及上開契約之約定，聲明請求被告應將其所有之系爭建物之所有權全部移轉登記予原告所有，並將該建物騰空交付原告等情。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、程序部分：
（一）按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段定有明文；查本件被告之主事務所或主營業所所在地雖非在本院轄區，惟依據兩造間簽訂之土地租賃暨地上權設定契約書第十五條約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，有該契約書1份在卷可按，是基於上開說明，本院對本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
（二）被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
四、本院之判斷：
（一）本件原告主張兩造於90年4月18日簽立上開契約書，依約定，原告係將所有之系爭土地全部出租並設定地上權予被告，供被告興建廠房使用，租賃期間自90年4月18日起至100年4月18日止；而被告則應提供金融機構之保證函（由交通銀行出具之額度6,000,000元之擔保函，或由陽信商業銀行、其他金融機構出具之額度8,400,000元之保證函）予原告，以擔保被告依上開契約對原告所負租金、遲延違約金、懲罰性違約金及損害賠償等義務，而上開提供保證函之義務，應至兩造租約屆滿或將地上物所有權與地上權設定10,000,000元抵押權予原告之日止。惟被告所提出之陽信商業銀行保證函期間於92年7月31日屆滿後，並未依約更新銀行之保證函，已違反上開契約書之約定；另被告亦自94年1月起即未依約按時支付租金，亦未繳納系爭建物94年度之房屋稅，已違反前開契約書第十條第六項及第十二條第二項第二款等約定，經原告於94年3月25日以存證信函通知被告改正其違約之事項，然因被告行方不明，無法送達，乃聲請本院於94年4月19日以94年度聲字212號裁定准予將前開存證信函所示意思表示為公示送達，並經原告於94年4月26日刊登在新聞紙在案，而上開公示送達生效起經過120日後，被告仍未提出更新之銀行保證函，亦繼續積欠租金，依據上開契約第十二條第二項第一款約定，原告即得終止契約，而原告亦已聲請本院將其為終止意思表示之聲請狀，向被告為公示送達，並經本院准許後於94年9月29日刊登在新聞紙等情，業據提出本院公證書、土地租賃暨地上權設定契約書、補充協議書、銀行保證函、留置權限制書暨抵押權同意書、本院94年度聲字第212號准予公示送達裁定、系爭建物之房屋稅稅單、系爭建物之建物登記謄本、被告之公司變更登記表各1份等為證，亦據本院調取本院94年度聲字第212號公示送達事件卷查核屬實，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何有利於己之聲明、陳述或證據，以供本院審酌，參諸原告提出之證據，自堪信原告此部分之主張為真實，從而依上開說明，原告業已依法期前終止兩造間之租賃契約自明。
（二）按依據上開契約書第十三條第一項約定，被告於租期屆滿或該契約期前終止時，應將地上物及租賃土地均騰空返還甲方，將地上物所有權無償移轉登記予原告，塗銷租賃土地地上權設定登記等情，有上開契約書在卷可按；而本件基於前述，原告既已於租賃期間屆滿前依法終止租約（即期前終止），則被告依據上開約定，本應負有將系爭建物所有權移轉登記予原告之義務。
（三）惟按經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第一百四十一條前段定有明文。是某甲對某乙訴求辦理不動產所有權移轉登記，但該不動產在事實審法院最後言詞辯論終結前，仍屬被執行查封中，依土地登記規則上開規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許乙申請移轉登記，故甲請求乙辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記（最高法院70年度第18次民事庭會議決議 (二)意旨參照）。次按土地一經法院查封，不僅有禁止債務人就查封之土地為所有權移轉登記物權行為之效力，即地政機關於查封登記塗銷前，亦有不得依債務人之聲請為權利變更登記之義務，就債務人言，在查封撤銷前，就其所有土地喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，如債務人於查封前將其所有土地出賣與他人，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中，即難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利；亦即對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記，此觀最高法院69年度台上字第50號、74年度台上字第1206號、88年度台上字第880號判決意旨亦明。經查，本件被告雖對原告負有移轉系爭建物所有權之義務，惟查被告之債權人勝東實業股份有限公司（下稱勝東公司）於93年12月9日即執台灣台北地方法院93年度裁全字第7053號民事假扣押裁定為執行名義，向本院聲請對被告之財產為假扣押之執行，嗣經本院以93年12月10日新院月93執全曾字第840號囑託新竹縣新湖地政事務所為查封登記，並經該所於93年12月13日辦畢查封登記，嗣陸續有中租迪和股份有限公司、富泰空調科技股份有限公司、聯銓科技股份有限公司、彰化商業銀行、交通銀行等併案假扣押債權人聲請對被告之財產為假扣押之強制執行，是勝東公司雖曾具狀撤回假扣押之執行，惟因其他債權人並未撤銷而繼續查封系爭建物中，本院乃以94年5月31日新院月93執全曾字第840號函通知系爭建物仍在查封中等情，除有系爭建物之登記謄本在卷可按外，亦據本院調取本院93年度執全字第840號假扣押執行卷查核屬實。從而參諸上開說明，因原告請求被告移轉所有權之系爭建物，在本院最後言詞辯論終結前，仍屬被執行查封中，則在撤銷查封登記前，因被告就其所有系爭建物喪失處分之權能，登記機關不得許被告申請移轉登記，故原告請求被告辦理系爭建物所有權之移轉登記，自係處於給付不能之狀態，本院即無從命被告為系爭建物所有權移轉之登記，是原告此部分之主張，即屬無據。
（四）原告雖主張保全程序不能排除法院之強制執行，亦即經假扣押登記之建物，債權人應仍得請求債務人履行移轉債務云云；惟查原告此部分主張，與上開之實務通說不符，已難謂可採。原告就此雖提出最高法院88年度台上字第2574號判決1份為證；惟參諸原告此部分所引之見解，乃係該事件二審判決之部分理由，而此意見並為最高法院所廢棄，此觀最高法院於該判決末段之理由有謂：「而土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，除有 (一)徵收或照價收買 (二)依法院確定判決申請移轉或設定登記之權利人為原假處分登記之債權人 (三) 繼承 (四)其他無礙禁止處分之登記之情形外，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第一百二十九條（按此為當時之條文，目前為同規則第一百四十一條）定有明文。倘系爭土地經法院為假扣押，地政機關即不能為所有權移轉或塗銷登記，原審所謂系爭土地縱經假扣押，被上訴人仍可訴請塗銷登記，即非無研求之餘地」等語即明，是原告所提上開判決，自無從作為其主張之有利證明。至原告所另提之台灣高等法院91年度重上字第
473 號判決（原告誤載為最高法院），因並非最高法院判決，亦無從當然拘束本院；且綜觀該判決全文意旨，係針對假扣押債權人於假扣押程序執行後，繼而起訴請求債務人履行債務，則請求履行之標的物茍仍在假扣押查封中，是否屬於給付不能為論斷；而該判決認為假扣押債權人為假扣押程序之執行，其目的無非保障其本案之請求，從而其進而起訴請求債務人履行債務，乃在取得終局之勝訴判決，以實現其權利，係屬合法行使訴訟權後之當然結果，因假扣押之債權人即為其後本案請求之原告，又別無其他債權人，自不會因假扣押債權人實施假扣押程序在前，即於其後所提起之本案判決中造成給付不能之結果，有該判決在卷可考；而查本件原告並非假扣押之債權人，在原告起訴為本件之請求時，已有多位被告之債權人聲請對被告之財產為假扣押，並經本院囑託地政機關將系爭建物辦理查封登記完畢，是與該判決所述情形不同，自無從加以參考援用；況因原告並無較諸被告之其他債權人有優先之地位，茍原告得為本件之請求，亦將對其他已實施假扣押之債權人造成不公平之結果，益證原告此部分主張不足採。至原告所另舉之最高法院74年度台抗字第510號、69年度台上字第2403號判例要旨，均僅係謂禁止債務人就特定財產為處分行為之假處分，其效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行等情，亦與本件被告就移轉系爭建物所有權義務是否屬於給付不能無涉，亦即均無從作為原告此部分主張之有利證明。
（五）綜上所述，原告請求移轉所有權之系爭建物上既有假扣押查封登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，是原告訴請被告將系爭建物所有權，並將該系爭建物騰空交付原告，即為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，原告其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認或與本件爭點無涉，或不影響判決結果，無庸一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
民事第一庭 法 官 李承訓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
書記官 吳玉蘭