臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第365號原 告 甲○○訴訟代理人 徐國楨律師被 告 丙○○訴訟代理人 魏翠亭律師
陳恩民律師魏早炳律師上 一 人複代理人 乙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年3月2日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、民國82年間，原告向訴外人即被告之父彭木火承租座落新竹市○○段541、555、555之1地號內面積730坪之土地作為建築房屋基地及停車場使用，以之經營餐廳，89年間彭木火將上揭土地贈與其子即被告，90年2月26日原告與彭木火之租約到期後，原告即與被告簽立為期三年之租約，租期自90年3月1日起至93年2月28日止，每月租金新台幣（下同）14萬元，原告於租賃期間內，每月均依約給付被告租金14萬元至90年8月底為止，嗣於同年8月7日，原告因重大車禍，受有左脛骨、腓骨開放Ⅱ型骨折及左側第一蹠骨骨折，因此住院接受鋼釘、鋼條固定手術，詎被告竟趁原告臥病期間，於同年9月26日，以重機怪手，將混凝土石塊、泥土等物，傾倒在原告所開設之前揭餐廳所有出入口，致原告、餐廳員工及前來消費之顧客均因此無法出入，使原告無法繼續經營餐廳。
二、被告於新竹市政府建設局來函請求自動拆遷系爭建物時，故意不告知原告（按新竹市政府係將拆除通知書寄送地主即被告），致原告不知新竹市政府建設局前揭來函意旨，而未能即時自動拆除，以保留建物原來材料，尤有甚者，拆除大隊於93年2月間前來拆除時，被告竟謊稱該建物係其所有，故意隱匿兩造租賃爭執及該建物係原告所建情事，致執行人員誤認建物係被告所有而逕行拆除，致建物之鐵皮、屋頂、玻璃、內部裝潢悉遭破壞殆盡，而系建物之材料因此無法再為利用。
三、再按兩造因前揭租賃糾紛，曾於90年11月29日在新竹市北區區公所調解委員會調解，雙方達成和解條件：Ａ、被告給付原告150萬元，原告應將其所出資興建之建物過戶予被告。
Ｂ、兩造其餘之問題一次解決，就此打住。因該建物土地實質上已由被告收回，故依前揭和解內容，被告應給付原告150萬元。被告於上開給付租金案件雖曾抗辯雙方和解並未成立，亦無書立和解書面契約云云，惟查和解契約之成立，民法並未特設規定，故為不要式契約及諾成契約，自以當事人於締約時有合致之意思表示，為成立要件。本件雙方就上開紛爭，業已達成和解，已如前述，故被告抗辯雙方未達成和解云云，應無理由。
四、原告於前開和解成立數日後，曾將相關過戶文件及印章交付被告辦理過戶，惟被告因悔和解約定，拒絕接受原告所交付之文件及印章，故使原告未能辦理過戶，此係因可歸責於被告之事由造成，依民法第267條之規定，原告仍得請求被告依和解約定，給付150萬元。另原告需交付之建物，絕大部份屬違章建物，不需辦理過戶手續，被告於90 年9月26日以重機怪手將石塊等物傾倒在原告前開餐廳建物所有出入口，致原告無法使用，被告並取回擺設自己物品，空地亦已出租他人，原告已履行和解之對待給付，迄93年2月新竹市政府拆除前，均由被告使用，故違章建物部份實已交付被告使用，危險負擔亦應由被告負擔，另縱認原告尚未履行和解之對待給付，惟上開建物係被告之行為使原告未及異議而遭拆除，依民法第267條之規定，被告亦免為給付義務。
五、又上開建物雖於91年2月間遭訴外人吳建潘查封，惟90年11月雙方達成和解時原告已履行交付建物之義務，已如前述，故前揭建物事後遭查封僅屬交付標的物之瑕疵問題，而被告未曾就此提出異議要求原告補正或要求解除和解契約，其本身亦尚未履行對待給付150萬元，且上開執行程序於92年5月業由本院駁回，當視為已無瑕疵，故對被告權益亦已無任何影響，故被告自應依和解契約給付原告150萬元。
六、末按，本件系爭建物係於93年2月為新竹市政府拆除，因原告於90年11月和解後已交付建物，故危險負擔歸被告，系爭建物雖遭拆除，被告仍不能解免給付150萬元之義務。至兩造所訂之租賃契約第17條雖約定租地為都市計畫預定地，如逢市政計劃拆除時，乙方應無條件歸還甲方土地，不得有異議要求賠償等語，惟因雙方事後有本件達成和解情事，上開約定自無適用。
七、綜上，爰依上開和解契約提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告150萬元，並自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、兩造於90年11月29日於新竹市北區區公所調解委員會調解時，並未達成和解：
（一）查兩造前於90年11月29日於新竹市北區區公所調解委員會調解時，雙方並未達成合意。蓋調解當時，雖據調解委員即證人彭宗熙極力相勸，惟被告仍一再猶豫，並未確認。此可由被告於本院92年度重訴字第56號民事案件93年1 月14日調查時證稱：「我沒有同意他任何價格，後來他有降到一百五十萬元，但因為還是很高，我說要回去考慮看看，並沒有同意要給他。」及證人彭宗熙於同案93年3月10日調查時證稱：「當時口頭答應一百五十萬元來買這鐵皮屋，但說明天再談…到最後原告說好，一百五十萬還可以，但明天再談」… 等不確定語氣可證。
（二）且查，依兩造前於新竹市北區區公所調解委員會調解事件之記載，亦明確載明：「調解結果：不成立」，亦可證當時雙方並無達成和解，否則自應當場書立雙方之和解條件及內容，縱資料未足，亦可事後補足即可，斷無已達成和解而僅因資料未足而反於當事人意思，載明「調解不成立」之理。
（三）況查，如雙方前於90年11月29日即已達成和解，原告自應認系爭鐵皮屋於和解成立之時，即為被告所有（按原告自始主張系爭鐵皮屋並非合法建物，故無須過戶登記等程序即可移轉所有權），原告始有據以請求價金150萬元之可言。惟，原告仍主張於93年2月或3月間，新竹市政府核發拆除系爭鐵皮屋之公文通知時，系爭鐵皮屋為其所有而應受通知，進而請求被告損害賠償？！足認原告主張雙方早於90年11月29日即已達成和解…云云，顯有可議，未足信採。
二、縱認雙方前已達成和解，該和解亦以「原告移轉並過戶鐵皮屋予被告」為被告給付價款之停止要件，被告嗣始同意以150萬元之價格頂受系爭地上物，此參：本院92年度重訴字第56號民事案件93年3月10日審理時，被告供稱：「我當時有講一百五十萬元可以，但是被告要把鐵皮屋過戶給我，但是被告不同意把鐵皮屋過戶給我…隔天被告也沒有來找我」、「…但是你鐵皮屋要給我」…等；而原告自承：「…證人說：等到明天要我把契約書跟房屋權利證明拿過來。」、「當天在談的時候有說隔天要我把資料備齊，將鐵皮屋過戶給原告，我也同意」；證人彭宗熙亦供稱：「…因為當天被告沒有帶契約書及房屋的權利證明…當天沒辦法寫。」等可證（按，如未提及房屋過戶情事，何須要求攜帶房屋證明資料？）。被告於調解後並未據原告提供房屋過戶等資料以供過戶，是認縱有和解之成立，亦因停止條件之未成就而未合法生效，原告因之亦無從據以請求被告給付150萬元。
三、再退步言之，該「移轉並過戶鐵皮屋予被告」之條件縱非雙方和解契約之停止生效要件，亦構成「同時履行抗辯」，被告於原告未依約過戶系爭鐵皮屋之產權前，仍可主張拒絕給付。
（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段明文定之；且查，原告所主張兩造業已成立之和解契約，縱已成立生效，惟核依兩造前於90年11月29日於新竹市北區區公所調解委員會調解時，兩造各自之陳述，當明─縱和解契約已成立生效，被告「價金之給付」義務，仍以原告履行「移轉並過戶系爭鐵皮屋所有權」之給付義務為要件，二者依法且居於「對待給付」之同時履行抗辯關係。
（二）經查，系爭建物早於93年3月8日新竹市政府建設局開「新竹市南寮市場地上物搬遷協調會」時，達成「雙方將地上建物於九十三年三月二十日前自行拆除完畢」之結論，當時兩造均有在場，且據原告同意在案；嗣於93年3月11日由原告甲○○自行拆除完峻。此有卷附新竹市政府府建市字第0950042191號函文及其附件資料可證外，亦據原告於95年8月28日本院審理時自承：「九十三年二月，（系爭鐵皮屋)先由市政府拆除庭園及 (系爭鐵皮屋)一屋角，後由我全部拆除完畢」。
（三）承上即知，系爭鐵皮屋已據原告同意拆除，嗣且自行拆除大部分建物並拆除完峻在案，則原告自無從履行「移轉並過戶鐵皮屋登記予被告」之給付義務，核依上開法文所示，被告自無給付價金之義務可言，則原告訴請被告給付150萬之價金…等等，即乏其據，應予駁回。
四、原告之對待給付義務，已因可歸責於原告之事由而陷於給付不能，被告依法自無為對待給付之必要 況查，原告同意拆除系爭鐵皮屋於先，嗣且自行拆除於後，既已拆除完峻，原告自無履行「移轉並過戶鐵被屋所有權程序」義務之可能，客觀上自已陷於給付不能，且核其事由，顯屬可歸責於原告之事由所致，被告依法自無為對待給付之必要。
五、綜上，故聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。⒊訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原告於90年2月26日向被告承租座落新竹市○○段541、555、555之1地號土地。
二、新竹市○○段541、555、555之1地號土地因新竹市政府實施都市計畫，於93年3月間拆除系爭建物。
三、兩造曾於90年11月29日在新竹市北區區公所調解委員會進行調解。
肆、得心證之理由：本件兩造爭執之處應在於，兩造於90年11月29日所為和解是否成立？兩造約定之和解條件是否具有對待給付關係？原告是否已履行和解內容所負義務？又無法履行可歸責於何人？原告請求被告給付150萬元是否有理由？茲一一論述如下：
一、兩造於90年11月29日所為和解是否成立？
（一）按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。次按，和解契約之成立，民法並未特設規定，故為不要式契約及諾成契約，以當事人於締約時有合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解之成立及效力不生影響；且和解契約合法成立時，兩造當事人即均應受該契約之約束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例參照）。
（二）原告主張兩造已於90年11月29日在新竹市北區區公所調解委員會調解時和解成立之事實，為被告所否認，惟據證人即當時為兩造調解之新竹市北區區公所調解委員會委員彭宗熙於另案審理時證稱：「（本件是否你調解的？）是我調解的沒錯，.. （當時兩造就何事調解？經過如何？）當時好像是租金問題。一開始時原告這邊是說被告沒有給他三個月的租金，被告這邊說是他沒有辦法做生意，至於為何不能做生意，我不清楚，被告有說他花了四、五百萬元去蓋這個房子，當時我就說可以把它租給隔壁九龍塘，由原告以一百五十萬元買這個鐵皮屋，當時雙方有口頭同意以一百五十萬元由原告買下被告這個鐵皮屋，事後，我曾經遇到被告一次，被告說為何沒有付一百五十萬元，至於為何沒有付我不清楚，（當時所謂的一百五十萬元買下鐵皮屋，後續的租賃契約有無談如何處理？）沒有。當時口頭答應一百五十萬元來買這鐵皮屋，但說明天再談。原告講被告沒有付房租，被告講說他沒有辦法做生意，我就提議說房子可以租給九龍塘，由原告去收租金，被告說他房子花了四、五百萬元，一開始被告說要二百五十萬元讓給原告，原告算一算不答應，我就說一百五十萬元還划得來，租給九龍塘二、三年還划得來，原告當時很為難，我單獨叫原告到外面去講，我勸他一百五十萬元可以，原告很為難，原告進來還是一直不要，我一直勸原告說一百五十萬元可以，到最後原告說好，一百五十萬元可以，但明天再說。（明天再說是何意？）可能是要回去問他父親吧，我也不知道，.. 寫調解書一定要當場解決，不管開票或給現金，因為當天被告沒有帶契約書及房屋的權利證明，原告也沒有帶錢來，當天沒辦法寫，才講隔天來寫。一百五十萬元兩人口頭有答應。（兩人為何隔天沒來寫？）我沒有再碰到原告，只踫過被告一次。．．．（當時有無說要將鐵皮屋過戶給原告？）我只記得一百五十萬元，至於鐵皮屋的事我忘記了，太久了。．．因為當天兩造都沒有帶謄本權狀及契約等相關證件，無法再調解書內容明確記載如土地地號等，所以無法寫調解書..。」等語（見本院92年度重訴字第56號拆屋還地事件93年3月10日言詞辯論筆錄），被告於該拆屋還地事件審理時亦自陳：「我當時有講一百五十萬元可以，但是被告（即本件原告）要把鐵皮屋過戶給我，但被告（即本件原告）不同意將鐵皮屋過戶給我，要我自己去處理，隔天被告（即本件原告）也沒來找我．．當時有說一百五十萬元可以，但你鐵皮屋要給我，但因為系爭土地是市場預定地，建物不能辦登記，被告（即本件原告）才說要辦你去辦，要我自己去處理。被告（即本件原告）之前去跟隔壁的九龍塘把系爭的鐵皮屋頂給九龍塘，九龍塘同意包含所有設備為一百五十萬元，我才會同意在調解當天以一百五十萬元的價格來頂下鐵皮屋，後來發現他的設備被廠商及被告（即本件原告）的大姐搬走，之後九龍塘看到這情形就不再以一百五十萬元來頂這鐵皮屋，我才不同意用一百五十萬元來頂讓系爭建物，因為划不來。．．（兩造在調解當時就系爭建物有口頭達成一百五十萬元的約定？）有答應沒有錯，但是回來跟家人商討發現划不來，因為隔壁不租，設備也被搬走了。（當時就建物達成一百五十萬元和解，其他的部分如何解決？）我當時有講給被告（即本件原告）一百五十萬元，建物過戶給我，其他的就一起解決，因為當時被告（即本件原告）有提到我去堵他的路，那一百五十萬元就一次解決」等語（見本院92年度重訴字第56號拆屋還地事件93年3月10日言詞辯論筆錄），是由證人即調解委員彭宗熙所為證述及被告於上開拆屋還地事件中所為陳述可知，兩造於調解委員調解後，已就被告給付原告150萬元，原告應將其所出資興建之如附圖Ａ所示建物過戶予被告，兩造其餘問題一次解決達成共識，且均已口頭表示同意，此觀之被告所稱：當時有講給原告150萬元，建物過戶給伊，其餘就一起解決等語自明。是以，兩造於調解當時既已有上開合致之意思表示，揆諸首揭說明，本於和解契約為諾成契約及不要式契約之性質，自應認兩造間和解契約業已成立，兩造均應受該契約之約束，被告嗣雖因與家人商討及隔壁九龍塘因設備問題不租等因素而反悔，然兩造於調解當時所為和解條件既已達成合意，即應受其拘束而不得再為事後翻異。
（三）至被告辯稱：由證人彭宗熙之證述及新竹市北區區公所調解委員會調解事件記載「調解結果：不成立」可知兩造並未達成和解。惟查，依據證人彭宗熙及兩造之陳述，兩造於調解當日已就主要爭點有上開合致之意思表示，證人彭宗熙所謂「明天再說」係指因當天兩造因未攜帶租賃契約、土地謄本等相關資料致無法作成書面之調解書，故約明兩造於翌日再攜帶相關資料至調解委員會作成書面之調解書，且該調解事件固記載調解結果不成立，然此亦係指兩造於當時尚未依鄉鎮市調解條例第22條之規定作成調解書，非謂兩造未達成上開合致之意思表示，是被告據此辯稱兩造未達成合解，尚不足採。
二、兩造約定之和解條件是否具有對待給付關係？
（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。且所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付，與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院83年度台上字第1693號裁判參照）。
（二）查兩造於90年11月29日調解委員調解時，已就被告應給付原告150萬元，原告應將其所出資興建之如附圖Ａ所示建物過戶予被告之和解條件達成合意，業如前述。而系爭建物為未保存登記之建物（部分為違章建築、部分取得臨時建築許可），此為兩造所不爭，法律上無從辦理所有權移轉登記，僅有事實上處分權交付讓與之問題，是原告所負應將系爭建物「過戶」予被告之義務，解釋兩造真意自應係將系爭建物之事實上處分權能移轉讓與被告，由被告取得系爭建物之使用、收益等事實上處分權能。再兩造所達成之上開和解內容，衡其性質乃屬雙務契約，即原告負有將系爭建物之事實上處分權交付讓與予被告之義務，被告則負有給付原告150萬元之義務，二者互負之義務間具有對待給付關係，在原告未履行系爭建物事實上處分權交付之義務前，被告自得主張同時履行抗辯。被告以原告依兩造間和解雙務契約所應負之前揭義務為其應給付150萬元義務之停止條件，於法容有誤會。
三、原告是否已履行和解內容所負義務？又無法履行可歸責於何人？
（一）按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第266條前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。
（二）次查，原告雖主張其已將系爭建物交付被告，惟此為被告所否認，原告對於其已將系爭建物之事實上處分權交付予被告一節亦未舉證以實其說，且原告於本院審理時曾稱系爭建物係於90年11月29日調解完畢後交付被告使用（見本院95年8月28日言詞辯論筆錄），嗣又稱系爭建物係於入口遭被告堵住後即已交付被告使用（見本院95年12月4日言詞辯論筆錄），前後陳述已有不一，且原告主張被告將系爭建物入口堵住之時間為90年9月間，乃在90年11月29日調解成立之前，是原告主張其已交付系爭建物予被告使用，已足質疑。至原告雖聲請傳訊證人劉奕能，惟依原告之陳述，證人劉奕能至多僅能證明原告有交付印章等文件予被告之事實，其餘事實則均係劉奕能聽原告傳述者，即證人劉奕能並無法證明原告是否有將系爭建物之事實上處分權交付予被告之事實，是本院認尚無傳訊證人劉奕能之必要。
（三）再者，系爭建物曾因原告積欠訴外人吳建藩債務而經吳建藩聲請假扣押執行，並於91年1月8日經本院民事執行處至系爭建物現場實施查封，當時系爭建物之情況為「本件不動產係經營天風餐廳，已停止營業，玻璃活動門未鎖，屋內散置廢棄桌椅，債權人（即吳建藩）稱目前房屋無人使用」，業經本院依職權調閱91年度執全字第3號假扣押案卷查核屬實，即於兩造調解成立後之91年1 月間，系爭建物乃無人使用且屋內散置原告經營餐廳使用之桌椅之情況，並無從證明原告已將系爭建物之事實上處分權交付予被告。
（四）此外，系爭建物因新竹市政府實施都市計畫（市場改建）之故需予拆除，而新竹市政府於91年2月22日所發拆除通知單，原告自承係其前妻所收受者（見本院95年8月28日言詞辯論筆錄），所寄發地點又係系爭建物之地址，有該新竹市政府工務局違章建築拆除通知單影本附卷可稽，亦足認系爭建物於91年2月間並無交付被告使用之情形；參以系爭建物係於93年3月間拆除完竣，且係經新竹市政府拆除部份後，由原告自行拆除完畢等情，此有新竹市政府95年5月10日函可憑，並經原告於本院審理時自承在卷（見本院95年8月28日、95年9月27日言詞辯論筆錄），亦足認時至93年3月間系爭建物拆除時，原告均仍享有系爭建物之事實上處分權能，並未將之交付予被告，否則原告何以得自行拆除系爭建物？又被告何須於92年3月間仍向本院起訴請求原告拆屋還地？是原告並未履行和解契約所負義務，未將系爭建物之事實上處分權交付被告，被告以之主張同時履行抗辯，而拒絕150萬元之交付，於法自有理由。
（五）又系爭建物嗣於93年3月間已拆除完竣，且係經新竹市政府拆除部份後，由原告自行拆除完畢，已如前述，而系爭建物雖係經原告自行拆除完竣者，然原告係因新竹市政府實施都市計畫（市場改建），通知其需予拆除而自行拆除者，且兩造於93年3月8日參加新竹市政府建設局所開新竹市南寮市場地上物搬遷協調會時，亦已達成「雙方將地上建物於九十三年三月二十日前自行拆除完畢，否則市府依照規定執行強制拆除並依法辦理」之結論，有該協調會議紀錄影本在卷可憑。申言之，原告拆除系爭建物之原因乃系爭建物坐落之新竹市○○段541、5 55、555之1地號土地，因新竹市政府實施都市計劃（市場改建）而需拆除，應非可歸責於兩造，此觀之原告於本院審理時亦自承拆除建物非兩造之過錯等情（見本院95年8月28日言詞辯論筆錄）。是原告雖因將系爭建物拆除而無法完成和解契約所負義務之履行，且已為客觀上給付不能，然該給付不能之原因非可歸責於原告，當亦非可歸責於被告，依民法第266條之規定，被告自免為其對待給付之義務。
四、綜上，兩造雖於90年11月29日就原告應將系爭建物之事實上處分權交付予被告，被告則應給付原告150萬元之和解條件達成合意，然原告未能舉證證明其已完成系爭建物事實上處分權交付之義務，被告自得主張同時履行抗辯，拒絕150萬元之給付，且系爭建物業經拆除完畢，原告客觀上已無法完成系爭建物事實上處分權之交付，而該給付不能之原因不可歸責於兩造，被告自亦免其對待給付義務。從而，原告基於和解之法律關係，請求被告給付150萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結果無涉或無違，爰不再予論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
書記官 楊書棼