臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第423號原 告 乙○○
庚○○午○○戊○○子○○壬○○癸○○辰○○巳○○共 同訴訟代理人 盛枝芬律師被 告 寅○○
丑○○丙○○共 同訴訟代理人 洪大明律師複 代 理人 申○○上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國96年8月2日辯論終結，判決如下：
主 文被告丑○○應將坐落新竹市○○段○○段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）6樓之樓頂露台上，如附圖所示編號A部分地上物，面積六三點六二平方公尺及採光遮雨棚，面積一四點二六平方公尺拆除，並將該部分之樓頂露台返還原告及其他區分所有權人全體。
被告寅○○應將坐落新竹市○○段○○段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）6樓之樓頂露台上，如附圖所示編號B部分地上物，面積六三點六二平方公尺及採光遮雨棚，面積一四點二六平方公尺拆除，並將該部分之樓頂露台返還原告及其他區分所有權人全體。
被告曾承宗應將坐落新竹市○○段○○段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）6樓之樓頂露台上，如附圖所示編號C部分地上物，面積七四點九七平方公尺及陽台，面積一一點六二平方公尺拆除，並將該部分之樓頂露台返還原告及其他區分所有權人全體。
被告各應給付原告如附表所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第四項得假執行，但被告如於假執行程序實施前，各以新臺幣壹萬貳仟零陸拾元分別為原告乙○○、庚○○、午○○、戊○○、子○○、壬○○供擔保，及各以新臺幣壹萬壹仟叁肆拾元分別為原告癸○○、辰○○、巳○○供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、事實摘要：
一、原告主張：
㈠、緣兩造俱為新竹市附小蓮苑公寓大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人。查系爭大廈為地上6層之大樓，每層樓為3戶，被告等3人皆為6樓之區分所有權人，其等明知屋頂為全體區分所有權人所共有，竟於民國93年5、6月間，封閉系爭大廈通往頂樓之出入口，阻礙原告之通行，並於頂樓搭建違建，將頂樓設為私人專用空間，經管理委員會制止並限期拆除，要求交還屋頂平台予全體住戶，被告皆不予理會，並於所搭建之違建設為其住家之客廳、房間等使用。
㈡、93年6月間系爭大廈完工陸續交屋期間，各買主即原告等人發現頂樓在加蓋施工，經探詢是售屋建商即大郁開發股份有限公司（下稱大郁公司）所為，乃加以阻擋，大郁公司由其經理辛○○主動聯繫所有買主定93年9月4日於國賓飯店開會協商，原告等人要求立即停工，建商表示雙方可再討論，並允諾93年7月11日前再開會協調。嗣於93年7月11日原告等人及大郁公司之經理辛○○再度於系爭大廈處開會，全體住戶一致決議限期建商1個月內自行拆除，回復原狀，未料過後大郁公司即不予理會，不顧原告等人之反對，繼續施工，系爭大廈管理委員會成立完成報備後，再以文通知大郁公司，要求拆除6樓頂之違建，惟皆未獲置理。
㈢、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬之共同部分，推定為各共有人之共有，民法第799條前段定有明文，又按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦裡外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文，而系爭大廈規約第2條第2項規定：「本公寓大廈法定空地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為專用。」，是系爭大廈頂樓平台非經區分所有權人會議決議不得約定為專用。
㈣、自原證6、7之會議記錄可知，交屋前後因住戶發覺頂樓被占用增建，隨即要求建商拆除，會議記錄中建商代表當時並未提及售屋時曾與各承購戶約定頂樓專用之主張，可知當時各住戶承購時並無約定專用，如果有約定專用，豈有不主張之理？可知證人己○○所言不實。又依經驗法則，承購戶購屋時，如知悉頂樓遭占用而無異議者，此種情形，殊難想像，設如果真建商與承購戶有此約定，就此特定事項不可能不定入契約，然兩造等人之合約俱無頂樓由建商或6樓住戶專用之約款，故被告空言頂樓曾約定專用，毫無可採。是被告等人於頂樓平台加蓋房屋，未經區分所有權人會議決議，被告辯稱頂樓平台已約定由被告專用並無可採。
㈤、再依台灣高等法院86年度上字第941號裁判要旨所示「...惟屋頂平台使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，該屋頂依建築設計既屬平台，自應保持平台原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。李○芳於屋頂平台上搭蓋建物、樓梯，顯非依屋頂平台之性質及構造而為使用，有違平台之使用目的，是以李○芳對於系爭大樓之頂樓屋頂平台縱有使用權存在，並於頂樓平台搭蓋建物、樓梯，顯已超出使用權之範圍，亦難認為正當。... 則林○杏本於所有權之作用請求李○芳將前開附圖一G、I所示建物、樓梯拆除，即屬正當。... 」，則假設即使兩造有約定頂樓平台由被告專用（本件並無約定由被告專用），被告亦不能違反頂樓平台之使用目的而使用，仍必須將違建拆除之。經查：
１、被告於頂樓加蓋之房屋為違建，違反建築法規之相關規定。6層樓建物與6層以上建物於建築法規上，如建築構造上及技術規則之規定及要求不同，系爭大廈為6層樓房，建商應係規避建築法規之規定，故第7層樓才以加蓋之違建充之。而被告加蓋之行為未經區分所有權人會議之同意，反經其餘全體區分所有權人及管理委員會再三制止要求拆除無效，繼續施工至94年初直至全部完工為止。
２、依系爭大廈之使用執照所示，系爭大廈之頂樓為：突出物1層，使用類別為梯間、面積35.99平方公尺；突出物2層，使用類別為機房、面積19.15平方公尺、突出物3層，使用類別為水箱、面積16.74平方公尺，餘部分為露台，則系爭大廈之頂樓，自應保持設計之原狀即梯間、機房、水箱及露台等而為使用，始能稱本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用，被告於露台加蓋違建挪用為私人占用空間，自有違使用執照所載用途，應予拆除。
㈥、末按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用收益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年度台上字第1949號裁判）。是故被告無權占用全體共有人共有之頂樓平台，即受有不當得利。又按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求，惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還，最高法院88年度台上字第1341號裁判參照。再依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所得之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號裁判）。
㈦、查被告無權占用屬全體共有人共有之頂樓平台，可受有相當於租金之利益，而系爭大廈位於西大路與西門街交叉口附近，門前的興南路為6米道路，附近有遠東百貨、新生及新中興醫院，交通便利，附近有竹師附小，距離約300公尺，走路約4分鐘可到，供住家使用，是系爭大廈位於市中心，交通便利，鄰近學校、醫院，經濟價值高。又同棟房屋之租金行情每戶每月新台幣（下同）20,000元至25,000元之間，被告寅○○、丑○○、丙○○分別無權占用頂樓使用，每月最少受有不當得利20,000元以上，而原告乙○○、庚○○、午○○、戊○○、子○○、壬○○等人就建物共同使用部分之應有部分各為1000分之67，原告癸○○、辰○○、巳○○就共同使用部分之應有部分各為1000分之63，則被告每人每月應給付原告乙○○、庚○○、午○○、戊○○、子○○、壬○○等6人1,340元（20,000÷1,000×67＝1,340）之不當得利，另應給付原告癸○○、辰○○、巳○○等3人1,260元（20,000÷1,000×63＝1,260）之不當得利，查被告自93年6月起至94年5月止，共無權占用達12個月，被告每人各應給付原告乙○○等6人每人16,080元（1,340×12＝16,080）、各應給付癸○○等3人每人15,120元（1,260×12＝15,120），及被告3人均自94年6月1日起至回復原狀之日止，每人按月支付原告乙○○等6人每人1,340元及按月支付原告癸○○等3人每人1,260元之不當得利。
㈧、綜上，被告等人未得全體區分所有權人之同意或區分所有權人會議之特別決議，無權占用屋頂平台搭建違章建築供私人使用，原告本於所有權人所有權之權能，依民法第767條、第821條、第179條規定，自得請求被告將增建之違建拆除，管線回復原狀，將系爭大廈之6樓平台交還予原告及其他全體共有人暨返還相當於租金之不當得利。為此，爰提起本件訴訟。並聲明：⑴被告丑○○應將坐落新竹市○○段○○段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）頂樓如附圖A部分地上物（面積63.62平方公尺）及採光遮雨棚（面積14.26平方公尺）拆除；被告寅○○應將坐落新竹市○○段○○段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）頂樓如附圖B部分地上物（面積63.62平方公尺）及採光遮雨棚（面積14.26平方公尺）拆除；被告丙○○應將坐落新竹市○○段○○段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）頂樓如附圖C部分地上物（面積63.62平方公尺）及陽台雨遮（面積14.26平方公尺）拆除；俱將頂樓露台回復原狀交還予全體共有人。⑵被告寅○○、丑○○、丙○○應分別給付原告乙○○、庚○○、午○○、戊○○、子○○、壬○○每人16,080元、給付原告癸○○、辰○○、巳○○每人15,120元，及均自94年6月1日起至回復原狀之日止，被告每人應按月支付原告乙○○、庚○○、午○○、戊○○、子○○、壬○○每人1,340元；及按月支付原告癸○○、辰○○、巳○○每人每月1,260元。⑶第2項請求准原告供擔保為假執行。⑷訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告則以：
㈠、按「區分所有建物之出賣人（尤其是原建築商）如保留屋頂或庭院之專用權，而分別附隨於頂樓或1樓出賣時，區分所有人於買受其他區分所有部分，若於買賣契約中已有此項條款之約定，固可視為已承認頂樓或1樓之專用權，倘區分所有人明知此情形而買受，縱未約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，各區分所有人受其拘束。」（謝在全教授著民法物權論上冊第240、241頁參照）；本件被告等3人向建商大郁公司購買時，於合約書第9條約定：「屋頂使用權屬：屋頂突出物如電梯間、樓梯間、機房、水箱等，不得獨立使用或約定為專用，樓頂平台由頂樓所有權人專用之。」，故被告等3人應有樓頂平台之專用權；再者，被告等3人於買受後增建期間，原告等人才與建商簽約購買，並有登上樓頂查看，知悉此一情事，建商派駐現場之出售人員辛○○、己○○亦均有分別告知原告等人，頂樓平台之專用權屬於被告等3人，證人己○○於94年12月6日到庭證稱：當時公司給我的資訊是6樓頂歸6樓之住戶使用，我每一位客戶都有告訴他們，當時頂樓沒有蓋東西，但是我有說之後6樓的人會加蓋...，而且我也有聲明，6樓頂樓是專用，如果有的客戶有意見，我就跟他說，因為這已經是事實，無法改變，如果你沒有辦法接受就不要買。」、「所有的客戶都知道頂樓會加蓋，和我購屋的客戶都知道，而且也沒有意見。」，原告等人既知被告等有頂樓平台專用權，且渠等於購屋時已知悉並買受，自不得事後反悔，要求被告等拆除增建物。原告之訴並無理由。
㈡、據原承造建商告知，於建築設計時，因頂樓平台（露台）屬頂樓專用，故未設計大樓或其他住戶通往頂樓平台之入口，原告稱被告將出入口封閉，並不實在。被告既係依約使用頂樓平台（露台），自無不當得利情形，又原告以附近房屋之租金為標準，作為本件頂樓平台之租金請求依據，似欠公道，均為法所不許，蓋露台與房屋之價值不同，使用目的亦不同，租金豈可比照？
㈢、從而，原告起訴並無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，請准供擔保，免為宣告假執行；⑶訴訟費用由原告負擔。
貳、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告於起訴時，訴之聲明原為：⑴被告丑○○應將坐落新竹市○○段○○段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）頂樓如附圖A（面積約88平方公尺，以實測為主）、寅○○應將如附圖B（面積約88平方公尺，以實測為主）、丙○○應將如附圖C（面積約88平方公尺，以實測為主）之地上物拆除，將頂樓平台依使用執照平面圖回復原狀交還予全體共有人；⑵被告寅○○、丑○○、丙○○應各分別給付原告144,000元及自94年6月1日起至回復原狀之日止，按月給付原告12,000元；⑶第2項請求准供擔保為假執行；⑷訴訟費用由被告負擔。嗣於訴訟進行中，將訴之聲明第1、2項更正為：⑴被告丑○○應將坐落新竹市○○段○○段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）頂樓如附圖A部分地上物（面積63.62平方公尺）及採光遮雨棚（面積14.26 平方公尺）拆除；被告寅○○應將坐落新竹市○○段○○段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）頂樓如附圖B部分地上物（面積63.62平方公尺）及採光遮雨棚（面積14.26平方公尺）拆除；被告丙○○應將坐落新竹市○○段四小段附小蓮苑公寓大廈（門牌號碼：新竹市○○街○○號）頂樓如附圖C部分地上物（面積63.62平方公尺）及陽台雨遮（面積14.26平方公尺）拆除；俱將頂樓露台回復原狀交還予全體共有人。⑵被告寅○○、丑○○、丙○○應分別給付原告乙○○、庚○○、午○○、戊○○、子○○、壬○○每人16,080元、給付原告癸○○、辰○○、巳○○每人15,120元，及均自94年6月1日起至回復原狀之日止，被告每人應按月支付原告乙○○、庚○○、午○○、戊○○、子○○、壬○○每人1,340元；及按月支付原告癸○○、辰○○、巳○○每人每月1,260元，核屬補充或更正事實上之陳述，揆諸上開法條，自非訴之變更，先予敘明。
叁、實體部分：
一、兩造不爭執事項：
㈠、原告主張系爭大廈為地上6層之建物，兩造均為系爭大廈之區分所有權人，此有建物登記謄本在卷可稽，並經本院調取系爭大廈之建造執照、使用執照案卷核閱無訛，有新竹市政府94年11月14日府工建字第0940109530號函暨其所附資料供參，被告對此亦不爭執，自堪信為真正。
㈡、被告在系爭大廈6樓頂分別加蓋如附圖所示A、B、C之地上物及採光遮雨棚、陽台等而為使用，該增建部分在核准之房屋平面圖上用途為露台，為系爭大廈各區分所有權人所共有，此有建物登記謄本、房屋平面圖等在卷為憑，並經新竹市政府認定為違章建築等情，有原告提出之新竹市政府94年5月3日府工使字第0940039632號函存卷可查，本院並依職權函詢查明屬實，此有新竹市政府96年7月3日府工使字第0960067677號函為憑，另經本院至現場履勘測量無誤，製有勘驗測量筆錄及新竹市地政事務所95年8月10日新地測字第0950006620號函暨其所附複丈成果圖在卷可考，且為兩造所不爭執，應信為真實。
二、是本件所應審究者，厥為：㈠系爭大廈6樓頂露台部分有無約定由被告專用？㈡若有約定為被告專用，被告之增建有無超過其使用目的？㈢原告請求被告拆除系爭大廈6樓頂增建部分，有無理由？㈣若原告請求有理由，相當於租金之不當得利計算標準為何？玆分別敘述如下：
㈠、證人甲○○證述：系爭大廈2樓之2是伊以原告乙○○的名義購買，有去現場參觀，找1位林小姐，只有說除了伊要購買的這戶以外，6樓還有地主的房子，沒有至頂樓參觀，林小姐也沒有告知頂樓的事等語，證人未○○即系爭大廈2樓之1區分所有權人戊○○之配偶證述：「伊有看過6樓及2樓之2，林小姐並沒有特別說明，沒有去頂樓或週遭環境看，93年7月發現頂樓在施工等語，證人卯○○即系爭大廈3樓之1區分所有權人子○○之配偶具結證述：93年5月有到系爭大廈之2、3樓看過，當時是成屋，沒有去頂樓看，因為林小姐說
2、3樓的格局一樣，不用到頂樓去看，林小姐有說6樓是原地主的保留戶，93年7月初發現頂樓有加蓋，看房子的時候林小姐沒有提及頂樓要給6樓保留戶使用，簽約時建商公司也沒有告知等語（見本院95年2月23日、95年7月4日言詞辯論筆錄），按共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第4款定有明文，是系爭大廈樓頂露台原則上應為共用部分，洵無疑義，而共用部分尤其是露台，上方無任何頂遮蓋物，常為住戶利用於曬衣使用，若要約定由特定區分所有權人為專用，係攸關系爭大廈各區分所有權人就共有部分使用、管理之權能，在建商銷售房屋時，若看屋者未主動詢及，售屋者應鮮少有主動提起樓頂專用權之約定，以免看屋者因此拒絕購買，此乃人情之常，然此等重要之約定，至遲亦應於簽約時即需明確記載於契約，以資作為專用權之分管約定，而觀諸原告提出之不動產買賣契約書，於第14條特約事項，關於樓頂露台由被告專用之約定，均付之闕如，是原告主張在與建商洽談購買系爭大廈時，並未約定樓頂露台由被告專用，尚非全然無據。
㈡、證人丁○○固證稱：系爭大廈5樓之1係伊出資登記在原告壬○○之名下，買的時候成屋已經蓋好了，有去看頂樓當時是空的，沒有增建，接待小姐說6樓是屋主要自己住，看房子的時候，接待小姐說頂樓要給6樓用，伊說頂樓應該是大家公用的，後來就不了了之，買賣就成交了，簽約的時候伊就沒有再追問等語（見本院96年7月13日言詞辯論筆錄），然觀諸原告壬○○之買賣契約（見本院卷第124至127頁），亦未載明樓頂露台由被告專用之特約事項，尚難以看屋時銷售人員之口頭告知，即認原告壬○○同意被告使用系爭大廈之樓頂露台。
㈢、被告固提出系爭大廈房屋預定買賣合約書，其中第9條固載明「屋頂使用權屬：屋頂突出物如電梯間、樓梯間、機房、水箱等，不得獨立使用或約定為專用，樓頂平台由頂樓所有權人專用之。」等語，惟原告等人之買賣契約書既未有如上之約定，被告等人之合約內容縱有樓頂露台專用權之分管約定，亦不得拘束原告。而原告辰○○之不動產買賣契約書第14條特約事項三固載明「屋頂露台歸六樓使用，甲方（指原告辰○○）絕無異議。」等字句，惟按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理，民法第820條定有明文，系爭大廈樓頂露台既為共用部分，已如前述，換言之，若未經全體共有人協議分管或徵得全體共有人之同意，仍不得對於共有物之全部或一部而為使用，是除原告壬○○外，其餘原告均未於買賣契約中約明樓頂露台由被告專用，仍難謂系爭大廈樓頂露台已有分管約定之存在。
㈣、證人即銷售系爭大廈之銷售員己○○雖證稱：因為當時已經是成屋直接帶看現場，頂樓結構已經完成，有的客戶有去頂樓平台，有的沒有去，就直接看房屋的室內，當時公司給的資訊是，6樓頂歸6樓的住戶使用，伊每1個客戶都有告訴他們，當時頂樓沒有蓋東西，但是伊有說之後6樓的人會加蓋，6樓是地主的保留戶，伊有聲明，6樓頂樓是專用等語（見本院94年12月6日言詞辯論筆錄），參以原告提出之協調會議紀錄93年7月4日決議事項一「七樓加蓋部分暫時停工，俟與住戶協議結果，再行動工。」、93年7月11日提案一：「有關七樓增建是否續建？」、決議：「經全體住戶表決，依大廈管理條例第八條，一致同意，請大郁開發於會議決議後一個月內自行拆除，並恢復大樓原貌，恢復原貌期間，以不影響全體住戶各戶之安全與結構為原則。」（見本院卷第14
8、149頁），若果係就樓頂露台於建商出售房屋時有與各承購戶間成立專用權之約定，建商理應在第1次開會即93 年7月4日協調時極力主張，且無停工之必要，是證人己○○之證詞，尚難逕認兩造間就系爭大廈之樓頂露台已成立專用之分管約定，是原告主張系爭大廈樓頂露台並未約定為被告專用等情，應堪採信。
㈤、退步言之，縱認兩造間就樓頂露台有約定由被告專用之分管協議，惟屋頂露台使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，系爭大廈屋頂依建築設計既屬露台，此有平面圖附卷可稽，且為兩造所不爭執，自應保持露台原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。依建築技術規則建築設計施工編第1條第17款就露台之定義為「建築物直上方無任何頂遮蓋物之平台。」觀之，被告於系爭大廈屋頂露台上搭蓋地上物、陽台、遮雨棚等，顯非依屋頂露台之性質及構造而為使用，有違露台之使用目的，是以被告對於系爭大廈之頂樓屋頂露台縱有使用權存在，其等於樓頂露台搭蓋地上物、陽台、遮雨棚等，顯已超出使用權之範圍，實難認為正當。
㈥、綜上，系爭大廈樓頂露台並未約定由被告享有專有使用權，被告於系爭樓頂露台搭蓋地上物、陽台、遮雨棚，亦非依其構造、性質而為通常之利用，已如前述，是原告依民法第
767 條、第821條規定，請求被告將如附圖所示之增建部分拆除，並將樓頂露台回復原狀返還予原告及其他區分所有權人，於法有據，應予准許，爰判決如主文第1至3項所示。
㈦、再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條規定甚明，是其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占用他人建物，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。查被告無正當權源擅自使用系爭大廈全體區分所有權人所共有之樓頂露台，係屬無權占用，詳如前述，則原告主張依民法第179條規定請求被告賠償相當於租金之損害，揆諸前揭說明，應屬有據。爰審酌系爭大廈所在位置位於新竹市○○路與西門街交口附近，門前的興南路為6米寬道路，附近有遠東百貨、新生及新中興醫院、距離300公尺處有竹師附小，走路約4分鐘可到達，交通便利等情，此經本院至現場履勘屬實，並製有95年8月5日勘驗測量筆錄1份存卷可查（見本院卷第247頁反面），並為兩造所不爭執，另佐以原告提出之系爭大廈出租他人之租金行情，每月租金約為15,500元至22,000元之間，此有原告提出之房屋租賃契約書供參（見本院卷第153至160頁），本院審酌被告無權占有之部分為樓頂露台，其利用之方式究與主建物有所不同，原告主張以每月20,000元作為不當得利之計算基礎，猶嫌過高，認以每月15,000元為計算標準，始為適當。而被告對於原告主張請求之時點亦表示沒有意見（見本院96年7月13日言詞辯論筆錄），故依此計算，核算出被告每人每年應繳納相當於租金之不當得利為180,000元（15,000×12＝180,000）。
㈧、末按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求，惟請求不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還，最高法院88年度台上字第1341號裁判意旨供參。從而，原告依不當得利之法律關係，訴請被告寅○○、丑○○、丙○○分別給付原告等9人按其應有部分比例計算之如附表所示相當於租金之不當得利，及自94年6月1日起至回復原狀之日止，按月給付原告等9人按其應有部分比例計算之如附表所示之金額，於法並無不合，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，被告在系爭大廈樓頂露台搭蓋地上物並無正當權源等情，業詳如前述，從而，原告依民法第767條、第821條及第179條規定，請求被告拆除增建部分，俱將樓頂露台回復原狀後，返還予原告及其他區分所有權人全體暨被告各應給付原告如附表所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、本判決第4項所命被告給付之金額未逾500,000元，應依職權宣告假執行，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無必要，惟被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造攻擊防禦方法及舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 戴家旭附表：
┌────┬──────┬────────────────┐│原告姓名│應給付之金額│自94年6月1日至拆除如主文第1至3項││ │A（新台幣） │所示地上物，並將頂樓露台回復原狀││ │ │返還予原告及其他全體區分所有權人││ │ │之日止，按月應給付相當於租金之不││ │ │當得利損害數額B │├────┼──────┼────────────────┤│乙○○ │12,060 │1,005 │├────┼──────┼────────────────┤│庚○○ │12,060 │1,005 │├────┼──────┼────────────────┤│午○○ │12,060 │1,005 │├────┼──────┼────────────────┤│戊○○ │12,060 │1,005 │├────┼──────┼────────────────┤│子○○ │12,060 │1,005 │├────┼──────┼────────────────┤│壬○○ │12,060 │1,005 │├────┼──────┼────────────────┤│癸○○ │11,340 │945 │├────┼──────┼────────────────┤│辰○○ │11,340 │945 │├────┼──────┼────────────────┤│巳○○ │11,340 │945 │└────┴──────┴────────────────┘計算式：
⒈A＝15,000×原告之應有部分×12⒉B＝15,000×原告之應有部分