臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第65號原 告 己○○訴訟代理人 丙○○
丁○○被 告 甲○○
6弄44乙○○戊○○
5弄5號上三人共同 范光柱律師訴訟代理人上列當事人間請求確認土地所有權存在事件，本院於民國94年 8月24日辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積二一四七點六平方公尺移轉登記應有部分萬分之六七八，被告乙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地移轉登記應有部分萬分之八０九予原告。
被告乙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段一四二之三地號土地，面積四四０點九七平方公尺移轉登記應有部分萬分之九九０，被告戊○○應就坐落新竹縣竹北市○○段一四二之三地號土地移轉登記應有部分萬分之四九五予原告。
被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積五六０點０八平方公尺移轉登記八三點三一平方公尺予原告所有。
原告與被告甲○○共有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地准予分割，其分割方式為：如附圖所示方案（二）Ｃ部分面積八三點三一平方公尺之土地由原告取得，Ａ、Ｂ部分面積合計三一七點八二平方公尺之土地則由被告甲○○取得。
訴訟費用被告甲○○負擔百分之五十一，被告乙○○負擔百分之四十二，被告戊○○負擔百分之七。
事實及理由
壹、原告主張：
一、查兩造祖先所有坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段78及81之1 地號田地，面積共0.9023公頃，於民國42年政府辦理土地放領時誤以被告乙○○、甲○○、戊○○之父即訴外人李維道名義登記，惟上開土地應係原告、被告之被繼承人李維道及訴外人李維照、李維藏 4兄弟所共有，然因農業發展條例未修正前，農地依法不得分割，故原告及被告之被繼承人李維道及訴外人李維照、李維藏乃於65年1月1日訂立「分鬮合約書」約定：「一、仝立分鬮合約書人李維照、李維道、己○○、李維藏等兄弟各自外出謀生，今將在堂父母之同意，請公親到堂將祖先遺下座○○○鄉○○○段麻園小段1 之1地號（註：應係81之1地號）面積0.1292公頃，仝段78地號面積0.7731公頃，合計0.9023公頃。此係祖先遺下之產業，因在民國42年政府辦理土地放領時，放領給第 2房李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做4份，兄弟4人各得 1份…」等情。嗣於78年5月1日，依此分鬮合約書之精神，另訂立「耕地分管協議書」，共有人各依持分分管耕種，此有耕地分管協議書及所附分管圖可證。
二、依耕地分管協議書第2 條約定：「現因政令所限耕地不能細分，經 4兄弟全體同意依照兄弟分家時所分得耕種的位置及面積，為其永久之管業，日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人」，故在農業發展條例92年2月7日修正施行前，上開土地無法分割，僅係分管而已。嗣上開土地於91年 5月30日經政府徵收，並於93年8月，改配為新竹縣竹北市○○段○○○○號、面積2147.6平方公尺，同地段142之3地號、面積440.97平方公尺、同地段 242地號面積560.08平方公尺，地目為建，分割條件至此成就，則依協議書約定李維道於政府規定耕地可以分割時，應無條件辦理分割移轉登記，而上開土地原登記名義人李維道，業於91年1月30日逝世，被告3人為其繼承人，且已辦畢土地所有權登記，故被告負有將原告所有如訴之聲明所示之土地持分移轉登記予原告之義務。
三、再者，就原竹北市○○○段麻園小段81之1 、78地號土地，由原告等兄弟4人約定各人所得之分管部分。其中於81之1地號（面積共1,292平方公尺）中之248平方公尺，為老屋地所在，亦即分鬮書合約中所言之「現有房屋」，故對此老屋地部分，原告、被告之被繼承人李維道及訴外人李維照、李維藏等兄弟4人原各有4分之1權利存在，其後原告於78年4月28日以新臺幣（下同）900,000元向李維道、李維照及李維藏3人，購買其等對老屋地之持分權利（包含地上物），雙方並立有不動產買賣契約書為憑。則被告雖否認原告所舉耕地分管協議書及分管圖之真正，然並不爭執78年 4月28日簽定之不動產買賣契約書，與系爭耕地分管協議書中，被告之被繼承人李維道所蓋之印鑑章是同一個，足證李維道承認系爭耕地分管協議書中所記載是事實，猶可證明分管協議書及分管圖為真正，且耕地分管合約書中所指竹北市○○○段麻園小段81之 1地號被告之被繼承人李維道亦已無條件移轉登記予原告所有，又78年5月1日所訂立之「耕地分管協議書」，係依據65年1月1日訂立之「分鬮合約書」而來，故當時是針對祖產中之土地部分分配給原告兄弟 4人，故與遺產繼承無關，所以毋須被繼承人李乙貴之所有繼承人同意「分鬮合約書」及「耕地分管協議書」始生效力。
四、關於被告應移轉予原告土地持分之計算方式：
㈠、政府徵收土地之權利價值公式：
１、政府徵收土地及發配補償抵價地之作業，係將被徵收土地依其地目、公告現值之不同，先行計算被徵收土地（例如：ａ土地）可得之「申請領回抵價地之徵收補償地價（申領抵價地地價）」。再將該申領抵價地地價除以該被徵收之區段全部（例如：麻園段全部土地）的「區段徵收補償地價總額」，所得即為該被徵收之ａ土地佔麻園段全部土地之比例。
２、在計算「應領抵價地之權利價值」時，即係以上述１計算出之比例乘以被用作發配的「抵價地之總地價」，來計算出「應領抵價地之權利價值」。亦即，原本被徵收的ａ土地在被徵收之區段土地上的價值比例，與發配回來的抵價地在該抵價地區段全部的價值比例應是相同的，亦即（申請領回抵價地之徵收補償地價）／（區段徵收補償地價總額）＝（應領抵價地之權利價值）／（抵價地之總地價），其不以單純被徵收土地（ａ土地）與該區段土地全部之面積計算比例，而係將土地面積乘以公告現值，換算成價值（金錢）計算比例之方式，即係考慮到各土地之面積雖然相同，但地目、使用方式不同，其土地價值自不可同語之情況。故在計算土地被徵收可得發配多少的抵價地，即係依上述之比例，計算出「應領抵價地之權利價值」究為多少，再依此「應領抵價地之權利價值」就抵價地之各筆土地，依抽籤序號及各該抵價地依地段、使用分區之不同所標明之公告地價，分配抵價地。而計算「應領抵價地之權利價值」之公式如下：應領抵價地之權利價值＝（申請領回抵價地之徵收補償地價）／（區段徵收補償地價總額）ｘ（抵價地之總地價）。
㈡、竹北市○○○段麻園小段81之1、81之4地號土地的徵收價值計算式：原竹北市○○○段麻園小段81之 1地號土地（地目田，面積共1,292平方公尺），其中248平方公尺為老屋所在地，依約由兄弟4人各持分4分之1，其餘之1,044平方公尺田地為原告所分管之耕地。嗣於78年4月28日，原告以900,000元代價向李維照、李維道、李維藏 3人購買老屋地之持分，並於78年7月19日辦理移轉登記完畢，其後原告於79年5月12日因建築房屋，申請分割增加第81之 4號土地（地目建，面積342平方公尺）。
１、申請領回抵價地之徵收補償地價（徵收面積ｘ公告現值）
⑴、81之1地號（地目田）：950ｘ4,500＝4,275,000元
⑵、81之4地號（地目建）：342ｘ9,000元＝3,078,000元
⑶、故原告之申請領回抵價地之徵收補償地價合計為：
4,275,000＋3,078,000＝7,353,000元
２、依據新竹縣政府所開具之「合法建物拆遷戶之權利價值計算表」所示之「區段徵收補償地價總額」為13,723,518,936元，「抵價地之總地價」為20,580,018,509元。則依前開㈠２的公式計算可得出原告之「應領抵價地之權利價值」為：
7,353,000／13,723,518,936ｘ20,580,018,509＝11,026,682元
３、若81之4地號土地未被分割變更為建地，則計算原81之1地號土地（地目田，面積共 1,292平方公尺）之「申請領回抵價地之徵收補償地價」僅為： 1,292ｘ4,500＝5,814,000元，其「應領抵價地之權利價值」僅為：
5,814,000／13,723,518,936ｘ20,580,018,509＝8,718,772元
㈢、原告購買老屋地應保留之比例計算方式：
１、如上所述，政府徵收土地及發配抵價地之作業方式係採取將公告現值乘以土地面積之價值計算方式，而非純以土地面積計算，即係考慮到因土地地目係屬「田地」抑或「建地」之不同，土地價值自亦不同之故。
２、又依耕地分管協議書所載，原81之 1地號土地係屬原告所分得產業之一部分，既已辦理移轉登記完畢，依分家後所得家產各自經營之精神，該筆土地自係原告得自由使用、收益、處分之財產。又原告因建築房屋所需，經合法之行政程序將原81之1地號土地分割出342平方公尺之建地（81之 4號地面積較原老屋地增加94平方公尺，係因79年申請分割土地時，竹北地政事務所實地測量得老屋地面積為 342平方公尺），致增加該地之徵收補償地價值，此自係原告之努力致增加之該地價值，屬原告所購得老屋地部分之價值。
３、故於計算原告所配發竹北市○○段○○○○號土地（原81之1、81之 4地號土地配回之抵價地。面積為693.49平方公尺）上，原告價購老屋地所應扣除之比例時，不惟應依政府徵收發配抵價地以金錢價值之計算方式為之，同時亦應將原告變更地目，增加土地徵收補償地價之部分一併納入考慮，將之視為原告價購所得之老屋地，佔該地之「應領抵價地之權利價值」計算原告應保留，不應納入分配之比例。81之 4地號（地目建）「應領抵價地之權利價值」為： 342ｘ9,000／13,723,518,936ｘ20,580,018,509＝4,615,820元，所以家興段334地號不應納入分配之價值比例即為：（81之4地號之應領權利價值）／（81之4地號＋81之1地號之應領權利價值係為4,615, 820）／11,026,682≒41.7﹪，亦即693.49㎡ｘ41.7﹪≒289.19平方公尺之土地不應納入分配。
㈣、原告訴之聲明主張之權利與本院主張之比較：
１、依前述計算方式所得各人就祖產（原78地號土地及81之 1地號土地之田地部分）之發配回之抵價地可得面積之計算式如下：3148.65＋（693.49－289.19）／4＝888.2375平方公尺即原告、李維照、李維藏、李維道（註：被告之被繼承人）均可得888.2375平方公尺。
２、依原告所列訴之聲明，僅就原竹北市○○○段麻園小段78地號土地按比例向被告請求之計算式如下：
⑴、李維藏：3148.65ｘ（2194／7731）＝893.56平方公尺
⑵、李維照：3148.65ｘ（2193／7731）＝893.17平方公尺
⑶、原告：3148.65ｘ（1150／7731）＋404.3＝872.67平方公尺
３、如前開說明，於計算老屋地佔原81之 1地號土地之比例時，需考慮政府辦理土地徵收及發放應領抵價地之作業方式，係以土地面積乘以公告現值之金錢價值方式計算之，故於本案計算原告向兄弟價購所得之老屋地部分時，亦應以與徵收補償作業計算方式相同之金錢價值方式為計算，同時採此種計算方式，方亦符合政府區分田地、建地，定其不同之公告地價，此種政府制定土地地價政策及徵收作業背後之價值考量。
４、復參照前開２之計算式，則依原告訴之聲明所請求，就竹北市○○段242、142之3、681號等三筆土地上各有 7,731分之2,194 權利存在，所得結果與本院所認應將祖產（原78地號及81之1地號之田地部分，共8,775平方公尺）發配回之抵價地全部（竹北市○○段242、142之3、681號，及家興段 334號地中之404.3平方公尺土地）平均分為4等分，二者結果相差不遠（僅 5.3平方公尺）。惟就政府對土地政策之考量，為提高土地之利用價值，如土地分割過於零碎，將不利於土地經濟價值效用之發揮，故就土地不鼓勵細分之政策觀之，前述兩種計算方式均堪稱公允，所以認為家興段 334地號土地不應重行納入分配。
五、原告為此聲明：
㈠、被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地，面積2,147.6 平方公尺移轉登記應有部分千分之67.8，被告乙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地移轉登記應有部分千分之80.9予原告。
㈡、被告乙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段142之3地號土地，面積440.97平方公尺移轉登記應有部分千分之99，被告戊○○應就坐落新竹縣竹北市○○段142之3地號土地移轉登記應有部分千分之49.5予原告。
㈢、被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地，面積560.08平方公尺移轉登記83.31平方公尺予原告所有。
㈣、原告與被告甲○○共有坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地准予分割，其分割方式為：如附圖所示方案（二）Ｃ部分面積83.31平方公尺之土地由原告取得。
貳、被告則以：
一、被告否認原告所舉系爭耕地分管協議書附分管圖之真正及曾有依協議書第 2條之約定分管之事實，且原告對於「耕地分管協議書」乙節，在本院另案93年度重訴字第48號甲○○等與李維照損害賠償事件中於93年7月6日審判期日與李維藏同為證人供述不實：
㈠、原告於上開案件中經本院提示系爭耕地分管協議書後稱：該耕地分管協議書在關西鎮太平里老焿寮壹佰號老家寫的，經被告抗辯後改稱「耕地分管協議書是在六家我二哥家即李維道的家寫的」（該案93年 7月20日辯論筆錄）其陳述前後不一，原告連「寫的」地點亦弄不清，足見其虛。
㈡、原告又稱：代書徐昌乾已過世，根本不實在，徐昌乾尚在，有病，現住新竹縣○○鄉○○村○○街○○號。代書徐昌乾之妻與另案原告李維照之妻係親姊妹，亦即代書徐昌乾與另案原告李維照係連襟，因而徐昌乾與本案兩造及證人李維藏、李維照均係親戚而有往來，知生死，焉可為隱瞞事實隨口指其已過世？
㈢、原告又證稱：「當時我爸、媽還在世」云云：經查原告之父李乙貴（即被告祖父）於77年5月8日歿，母李魏宜妹（即被告祖母）則於66年間歿，其提出之「耕地分管協議書」所載之簽立當時78年5月1日均已歿，足見原告證言不實。
㈣、原告提出之分鬮合約書，有父親李乙貴，公親邱金泉、徐昌坤、代筆人徐昌乾列名於該分鬮合約書之後，而「耕地分管協議書」則無公親，代書列名，兩者相比可見其虛。又該「耕地分管協議書」係用打字方式作成，然無論關西老家或六家李維道之家均無打字機，原告一再指稱用「寫的」，顯然與事實不符，且系爭耕地分管協議書附圖不實，原告稱依該圖示分管分耕，亦屬不實，可知依證人李維藏所述，作成「耕地分管協議書」之情節均與事實均不相符。
㈤、又如系爭土地為原告之父及被告之祖父李乙貴之遺產，則依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而李乙貴於75年間去世，當時有繼承權之繼承人可查訪知悉者除原告外，尚有長男李維照、3男李維道即被告先父、6男李維藏、長女李笋妹（其時已歿，子女有繼承權）、3女李米妹及6女李賢妹，而依民法第828條第2項規定，公同共有物之處分及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意，而原告提出之分管協議書，因李乙貴之其他繼承人李笋妹（或其子女）、李米妹及李賢妹均未參與訂立，所以其法律行為違反強制規定而無效，故原告憑此不實且無效之「耕地分管協議書」請求為無理由。
二、系爭竹北市○○段 ○○○○號土地為被告甲○○單獨所有，並非屬被告祖父李乙貴所遺之「祖產」，則原告對系爭土地既無共有關係之所有權，其請求分割共有物，依法無據，並為此聲明：原告之訴駁回。
叁、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限。一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、4、7款及同條第2項定有明文。
經查原告起訴時之訴之聲明原為：「一、請求確認原告對甲○○、乙○○共有坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號，面積2147.6平方公尺原告，及被告乙○○、戊○○共有坐落同段第142之3地號，面積440.97平方公尺，及被告甲○○所有坐落同段第 242地號，面積560.08平方公尺土地，均有應有部分7731分之1150之權利存在。二、被告等應將原告所有前開土地持分分別移轉登記予原告」等情，並主張係依據兩造所簽立之耕地分管協議書為請求，又因耕地分管協議書中記載：「日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人」乙節，原告乃變更及追加訴之聲明為：「一、被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，面積2,147.6平方公尺移轉登記應有部分千分之67.8，被告乙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地移轉登記應有部分千分之80.9予原告。二、被告乙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段142之3地號土地，面積440.97平方公尺移轉登記應有部分千分之99，被告戊○○應就坐落新竹縣竹北市○○段142之3地號土地移轉登記應有部分千分之49.5予原告。三、被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地，面積560.08平方公尺移轉登記
83.31 平方公尺予原告所有。四、原告與被告甲○○共有坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地准予分割，其分割方式為：如附圖所示方案（二）Ｃ部分面積 83.31平方公尺之土地由原告取得」，嗣原告將原訴變更及追加他訴，既係本於同一之基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，猶經被告於本院94年 7月12日言詞辯論期日對於原告所為之訴之變更或追加表示無意見，而為本案之言詞辯論，揆之上開規定，應視為同意原告為變更及追加訴訟，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被告乙○○、甲○○及戊○○為李維道之繼承人，又原告與被告之被繼承人李維道、李維照及李維藏4人為兄弟關係。
二、原告與李維道及訴外人李維藏、李維照於65年1月1日，在父親李乙貴，公親邱金泉、徐昌坤之見證下，訂立分鬮合約書，內載：「一、仝立分鬮合約書人李維照、李維道、己○○、李維藏等兄弟各自外出謀生，今將在堂父母之同意，請公親到堂將祖先遺下座○○○鄉○○○段麻園小段1之1地號（註：應係81之 1地號），面積0.1292公頃，仝段78地號，面積0.7731公頃，合計0.9023公頃。此係祖先遺下之產業，因在42年政府辦理土地放領時，放領給第 2房李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做4份，兄弟4人各得1份，不論何人耕作每份應備900台斤蓬萊谷給父母親之養瞻之用，本土地仍然李維道之名義，但土地權狀由父母親保管，不得自由變賣轉讓等事，日後父母親百年歸身以後，各自做各人名義，但費用各自負擔之事」等情，業據原告提出該分鬮合約書1紙附卷可稽，且為被告所不爭執（本院94年7月12日言詞辯論筆錄）。
三、原告於78年 4月28日與李維照、李維道及李維藏簽立不動產買賣契約書，由原告以總價款 900,000元向李維照、李維道及李維藏等3人購買坐落竹北市○○○段麻園小段81之1地號土地內面積 0.0248公頃之老屋地屬於原告等3人所有權利範圍4分之3土地（包含地上物全部），亦據原告提出該不動產買賣契約書1件附卷為憑，且為被告所不爭執（本院94年7月12日言詞辯論筆錄）。
四、李維道於78年7月11日將坐落竹北市○○○段麻園小段81之1地號土地全部面積0.1292公頃，以買賣為原因移轉登記予原告所有，而其中面積0.0248公頃是買賣，另外面積0.1044公頃則為贈與，亦為兩造所不爭（本院94年 7月12日言詞辯論筆錄），且經本院依職權調閱本院94年度重訴字第71號確認土地所有權存在民事卷宗查核，其內所附向新竹縣竹北地政事務所調閱竹北市○○○段麻園小段81之 1地號土地登記謄本及移轉登記之相關資料，並經新竹縣竹北地政事務所以93年10月15日北地所登明字第0930006455號函檢附該移轉登記資料無誤附卷可證。
伍、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後應在於原告與被告之被繼承人李維道於78年5月1日所簽訂之耕地分管協議書是否為真正？如為真正原告得請求被告移轉權利之範圍？
二、原告與被告之被繼承人李維道於78年5月1日所簽訂之耕地分管協議書是否為真正？
㈠、經查，原告主張其與被告之被繼承人李維道及訴外人李維照、李維藏曾於78年5月1日簽立耕地分管協議書乙節，雖為被告所否認，惟觀之該耕地分管協議書記載：「仝立協議書人李維照、李維道、己○○、李維藏等 4人為分管祖產事宜經全體共有人同意訂立協議書條件如下：「１、茲有座落竹北市○○○段麻園小段78及81之1號2筆土地面積共計0.9023公頃，係先父李乙貴所遺留之祖產，因40年耕地放領時，誤用李維道名義登記。２、現因政令所限耕地不能細分，經 4兄弟全體同意依照兄弟分家時各人所分得耕種的位置及面積為其永久之管業。日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人，其分割費、登記費及增值稅等全部由登記人各自負擔。３、各人所分管之位置及面積如附圖所示。⑴、李維照分管之位置如附圖桔黃色部份面積0.2193公頃。⑵、李維藏分管位置如附圖草綠色部份面積0.2194公頃。⑶、李維道分管位置如附圖藍色部份面積0.2194公頃。⑷、己○○分管位置如附圖紅色部份面積0.2194公頃。４、目前應繳之各項稅捐、水租等由各人平均負擔。５、恐口無憑特立此協議書1式4份，每人各執 1份」等情，顯與被告所不爭原告曾與其被繼承人李維道及訴外人李維照、及李維藏於65年1月1日，訂立分鬮合約書約定竹北市○○○段麻園小段78地號面積0.7731公頃，係祖先遺下之產業，因於42年政府辦理土地放領時，放領給被告之被繼承人李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做4份，兄弟4人各得 1份，日後父母親百年歸身以後，各自做各人名義訂立旨趣相同，是被告之被繼承人李維道既於先前所訂立之分鬮合約書中承認竹北市○○○段麻園小段78地號土地，係祖先遺下之產業，惟係以其名義登記，此係祖業不能獨得，應由兄弟 4人分得，則原告主張其與被告之被繼承人李維道及訴外人李維照及李維藏依分鬮合約書之精神，再於78年5月1日，另訂立系爭耕地分管協議書，明定竹北市○○○段麻園小段78地號土地為兄弟 4人共有，及各人所分管之位置及面積，顯無悖常情，要非無據。
㈡、又被告雖否認系爭耕地分管協議書之真正，惟觀之系爭分管協議書既明定原告分管位置係在竹北市○○○段麻園小段78地號土地，面積0.1150公頃，及同小段81之 1地號土地，面積0.1044公頃，合計所分得之面積為0.2194公頃，至竹北市○○○段麻園小段81之 1地號土地面積0.0248公頃則未在原告分管之位置範圍內，然原告既曾於78年 4月28日與李維照、李維道及李維藏簽立不動產買賣契約書，由原告以總價款900,000 元向李維照、李維道及李維藏等3人購買該81之1地號土地內面積0.0248公頃之老屋地屬於原告等 3人所有權利範圍4分之3土地（包含地上物全部），嗣經被告之被繼承人李維道於78年7月11日將坐落竹北市○○○段麻園小段81之1地號土地全部面積0.1292公頃，以買賣為原因移轉登記予原告所有，且其中面積0.1044公頃則為贈與之事實，既為兩造所不爭執，則被告之被繼承人李維道如非有與原告、李維照及李維藏等訂立系爭耕地分管協議書，衡之常情，其應無僅與原告簽訂竹北市○○○段麻園小段81之 1地號土地中老屋所在面積0.0248公頃之土地權利範圍4分之1之不動產買賣契約書後，即願移轉登記該81之 1地號土地全部面積0.1292公頃予原告所有之理，參以被告之被繼承人李維道就該81之 1地號土地中較小部分之老屋地面積0.0248公頃部分，既知出售土地持分予原告，可收取買賣價金，則依一般經驗法則，應無理由損失該筆土地面積較大0.1044公頃部分，而平白贈與原告致減低可獲取之利益，是被告辯稱其父李維道並無與原告、李維照及李維藏約定系爭耕地分管協議書之內容云云，顯與常理不符，難以採信。
㈢、再者，訴外人李維照亦依此系爭耕地分管協議書，向本院另案訴請被告應給付土地經政府徵收後之損害賠償，目前由本院93年度重訴字第48號案件審理中，業經本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，且訴外人李維藏亦依此系爭耕地分管協議書，向本院另案訴請確認其對於被告所領得之抵價地，其有所有權存在，亦經本院94年度重訴字第71號判決訴外人李維藏全部勝訴在案，從而，本院審酌上開各情，堪認系爭耕地分管協議書為真正，被告之抗辯應不足採。
㈣、至被告另抗辯系爭「耕地分管協議書」違反強制規定無效部分，惟查，原告與李維道及訴外人李維藏、李維照於65年 1月 1日，在父親李乙貴，公親邱金泉、徐昌坤之見證下，訂立分鬮合約書乙節，既為兩造所不爭執，足認訂立分鬮合約書當時原告之父及被告祖父李乙貴尚仍健在，參以其內容敘述用語為：「一、仝立分鬮合約書人李維照、李維道、己○○、李維藏等兄弟各自外出謀生，今將在堂父母之同意，請公親到堂將祖先遺下座○○○鄉○○○段麻園小段1之1地號（註：應係81之 1地號），面積0.1292公頃，仝段78地號，面積0.7731公頃，合計0.9023公頃。此係祖先遺下之產業，因在42年政府辦理土地放領時，放領給第 2房李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做4份，兄弟4人各得1份，不論何人耕作每份應備900台斤蓬萊谷給父母親之養瞻之用，本土地仍然李維道之名義，但土地權狀由父母親保管，不得自由變賣轉讓等事，日後父母親百年歸身以後，各自做各人名義，但費用各自負擔之事」等情，可知分鬮合約書之性質為李乙貴於生前對「祖產」預作分配，否則其內容不會兼及對父母之養瞻，是系爭土地當時既非李乙貴之遺產，則被告主張該土地之分配須適用民法第1151條及第828 條第 2項之規定，由李乙貴之全體繼承人參與訂立分鬮合約書及分配，顯屬誤會，而原告與被告之被繼承人李維道及訴外人李維照及李維藏係依分鬮合約書之精神，再於78年5月1日，另訂立系爭耕地分管協議書，明定竹北市○○○段麻園小段78地號土地為兄弟 4人共有，及各人所分管之位置及面積之事實，既詳如前述，故被告抗辯系爭耕地分管協議書違法無效，亦無可採。
三、原告得請求被告移轉之土地權利範圍？
㈠、原告主張依系爭耕地分管協議書第 2條、民法第225條第2項規定，求為命被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地，移轉登記應有部分千分之67.8，被告乙○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之80.9予原告所有。被告乙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段142之3地號土地，移轉登記應有部分千分之99，被告戊○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之49.5予原告所有。被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，移轉登記83.31平方公尺予原告所有等語。按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條第1項、第 2項定有明文，而政府徵收土地給與上訴人（即出賣人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第 225條第 2項之規定，請求讓與，最高法院80年台上字第2504號判例可資參照。經查，系爭耕地分管協議書既屬真正，得以拘束兩造，再依系爭耕地分管協議書第 2條約定，被告之被繼承人李維道本應於竹北市○○○段麻園小段78地號土地經政府規定可以分割時，負移轉登記之義務。然該土地因被政府徵收，被告之被繼承人李維道所負義務陷於給付不能，惟被告之被繼承人李維道領得抵償地，屬於其所負債務陷於給付不能所生之代替利益，而該抵償地並無任何移轉登記之限制，原告自得類推適用民法第225條第2項規定，請求繼承李維道債務之被告移轉領得抵價地之應有部分。
㈡、次查，竹北市○○段242、142之3及681地號土地均係政府徵收竹北市○○○段麻園小段78地號土地後配回之抵償地，既為被告所不否認（94年度重訴字第71號93年12月15日調解程序筆錄），則原告本於類推適用民法第225條第2項規定，請求繼承李維道債務之被告移轉領得竹北市○○段242、142之3及681地號土地之應有部分，核屬有據。則原告依政府徵收土地之權利價值公式計算竹北市○○○段麻園小段78、81之1地號、81之4地號土地申請領回抵價地之徵收補償地價、應領抵價地之權利價值，認竹北市○○○段麻園小段81之 4地號土地佔原告原所有81之4及81之1地號土地經政府徵收後，配回竹北市○○段 ○○○○號土地之價值比例為百分之41.7，即家興段 334地號土地中有289.19平方公尺之土地不應納入分配後，合計被告取回抵價地面積 3148.65平方公尺，及原告已取回抵價地面積693.49平方公尺扣除289.19平方公尺後之面積4等分，即原告、李維照、李維藏及李維道可得888.2
375 平方公尺，是依原告僅就原竹北市○○○段麻園小段78地號土地按7731分之2194比例計算原告可得872.67平方公尺、被告及李維藏分別可得893.56平方公尺，李維照可得893.17平方公尺等情，業有新竹縣政府合法建物拆遷戶之權利價值計算表、高速鐵路新竹車站特定區區段徵收申領抵價地清冊、土地登記簿謄本等件附於本院94年度重訴字第71號民事卷宗可證，且被告對原告所提之計算式並未爭執或表示意見，本院審酌系爭耕地分管協議書雖係就竹北市○○○段麻園小段78地號及同小段81之 1地號土地合計面積0.8775公頃訂定原告、被告之被繼承人李維道、李維照及李維藏之永久管業面積，惟因政府嗣後徵收上開土地時，係以土地面積乘以公告現值計算應領抵價地之權利價值，則原告另向李維照、李維道及李維藏購買81之1地號土地內原老屋地面積 0.0248公頃，嗣於79年5月3日既自81之1地號分割342平方公尺之面積，另編為81之 4地號，且地目變更為建地，致增加該地嗣後經政府徵收時得申請領回抵價地之徵收補償地價，及應領抵價地之權利價值，即難認該土地價值與其餘81之 1地號面積950平方公尺之田地價值相同，而採與81之 1地號面積950平方公尺之田地相同計價基準，再加之除外不納入分配（註：此係原告向李維道、及李維照及李維藏另外購買，故應先予扣除此部分經政府徵收後，配回抵價地之面積再加分配，方為公允），是原告依政府徵收補償作業計算上開應得之抵價地權利價值，認被告須移轉所取得抵價地權利範圍7731分之1150，要無不當，堪予採信。
四、原告請求被告甲○○應將其等共有新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地應予分割如附圖所示方案二Ｃ部分面積 83.31平方公尺予原告所有，有無理由？
㈠、按各共有人，得隨時請求分割共有物，民法第823條第1項前段定有明文。查系爭竹北市○○段 ○○○○號土地為兩造共有，無因物之使用目的不能分割或約定不為分割之情形，又兩造既無分割協議，則原告訴請裁判分割，既無悖系爭耕地分管協議書所定「日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人」之約定，自應准許。而系爭竹北市○○段 ○○○○號土地，位於高速鐵路新竹車站站區附近，該土地兩旁之竹北市○○段 414、399 地號土地目前舖設柏油道路，該土地目前雜草叢生，未作任何使用，有94年3月3日勘驗筆錄 1紙附於本院94年度重訴字第71號民事卷宗可稽，又訴外人李維藏於他案即本院94年度重訴字第71號確認土地所有權存在事件中所提出之分割方案，經該案承審法官囑託新竹縣竹北地政事務所人員具體測量位置及面積，亦經新竹縣竹北地政事務所以94年3月7日北地所測辰字第0940001218號函檢具土地複丈成果圖附卷可稽，且該方案同為原告所同意並據以主張分割之方案，而被告就此部分則未為任何表示或陳述，是本院審酌系爭土地地形、面積適宜性、土地利用情形、現有道路狀況等因素綜合考量，認就該土地以採原告所提出附圖方案二所示之分割方式，應屬最符合兩造利益及發揮土地之最大價值。
㈡、至被告雖辯稱竹北市○○段 ○○○○號土地係其單獨所有，並無共有人乙節，惟為原告所否認，而觀之被告所提「高速鐵路車站地區區段徵收範圍內合法建物拆遷戶安置配地作業要點」二關於安置對象及資格之規定：「㈠、本區段徵收範圍內被拆除之合法建物所有權，應符合下列條件者，始得列為安置對象：１、合法房屋所有權人或其配偶或其直系血親尊卑親屬於區段徵收公告前 6個月，即於該合法建物設有戶籍，且至區段徵收公告時，仍設籍於該處，並有居住事實者。
２、合法建物所有權人於區段徵收範圍內有被徵收之土地，且經核定領回抵價地者；如於區段徵收範圍內無被徵收之土地，且經自行協調經核定領回抵價地之土地所有權人同意以其抵價地供安置者，其協議對象之應領抵價地權利價值應大於或等於一建築單位權利價值」，則上開竹北市○○段 ○○○○號土地，縱認係屬高速鐵路新竹車站特定區區段徵收範圍內合法建物拆遷戶安置配回之土地，惟建物所有權人既須於區段徵收範圍內有被徵收之土地，且經核定領回抵價地者，方得列為安置對象，是本案被告甲○○之配偶溫月英在區段徵收範圍內雖有合法建物被拆除，惟既係因被告甲○○繼承其父李維道可領回抵價地之權利，方會准許被告甲○○取得上開竹北市○○段 ○○○○號安置配回之土地，否則如未經核定領回抵價地，或未協調經核定領回抵價地之土地所有權人同意以其抵價地供安置者，縱有合法建物遭拆除，均不得列為安置對象，即難認該 242地號土地，並非屬於被告甲○○所繼承其父債務陷於給付不能所生之代替利益。是被告甲○○上開所辯，核與「高速鐵路車站地區區段徵收範圍內合法建物拆遷戶安置配地作業要點」規定不符，尚難採信，足認坐落竹北市○○段 ○○○○號土地確係李乙貴之祖產，且係李維道經由放領所得之土地。
五、綜上，原告本於民法第225條第2項規定，請求被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地，面積2147.6平方公尺移轉登記應有部分千分之67.8（即萬分之 678），被告乙○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之80.9（即萬分之 809）予原告所有。被告乙○○應就坐落新竹縣竹北市○○段142之3地號土地，面積440.97平方公尺移轉登記應有部分千分之99（即萬分之 990），被告戊○○應就前開土地移轉登記應有部分千分之49.5（即萬分之 495）予原告所有。
被告甲○○應就坐落新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地，面積560.08平方公尺移轉登記 83.31平方公尺予原告所有。原告與被告甲○○共有新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地應予分割如附圖所示方案二Ｃ部分面積 83.31平方公尺予原告所有，Ａ、Ｂ部分面積合計317.82平方公尺之土地則由被告甲○○取得（Ｄ部分面積158.95平方公尺，業經本院94年度重訴字第71號另訴判決為李維藏取得），為有理由，應予准許。
陸、本案事證已臻明確，兩造其餘陳述與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
柒、據上論結：本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡孟芳
法 官 王佳惠法 官 楊數盈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日
書記官 王恬如