臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第677號原 告 新竹縣政府法定代理人 己○○訴訟代理人 鄭勵堅律師複代理人 李佳玲律師被 告 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間確認地上權不存在事件，本院於民國96年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告所有之新竹市○○段○○段○○○號、二０之一地號土地上如附圖甲A部分所示面積三０點七九平方公尺、B部分所示面積四一點七五平方公尺及如附圖乙C部分所示面積七平方公尺之地上權登記請求權不存在。
確認被告對於原告所有之新竹市○○段○○段○○○號土地上如附圖乙D部分所示面積三二平方公尺之地上權不存在。
被告應就原告所有之新竹市○○段○○段○○○號及二０之七地號土地上，由新竹市地政事務所以九四空白字第一九四六六０號收件，於九十四年十二月二十九日登記之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時原係請求：確認被告對於原告所有之新竹市○○段○○段20、20之1、20之7、20之8地號土地（其中20地號土地使用面積為2平方公尺、20之1地號土地使用面積為19平方公尺、20之7地號土地使用面積為51平方公尺、20之8地號土地使用面積為10平方公尺）之地上權不存在；同年12月13日具狀變更為：確認被告對於原告所有之新竹市○○段○○段20、20之1、20之7、20之8地號土地（其中20地號土地使用面積為22平方公尺、20之1地號土地使用面積為19平方公尺、20之7地號土地使用面積為63平方公尺、20之8地號土地使用面積為10平方公尺）之地上權不存在；嗣新竹市地政事務所於94年12月29日准許被告就原告所有之新竹市○○段○○段○○○號及20之7地號土地為地上權登記，而本院經會同新竹市地政事務所人員履勘及測量，原告乃依據被告已登記之地上權及被告主張之地上權範圍暨複丈成果圖，於96年5月31日具狀更正為：「⑴確認被告對於原告所有之新竹市○○段○○段20、20之1地號土地上如附圖甲所示編號A及B部分面積共72.54平方公尺、如附圖乙所示編號C部分面積7平方公尺之地上權登記請求權不存在。⑵確認被告對於原告所有之新竹市○○段○○段○○○號土地上如附圖乙所示編號D部分面積32平方公尺之地上權不存在。⑶被告應就原告所有之新竹市○○段1小段20地號及20之7地號土地上，由新竹市地政事務所以94空白字第194660號收件，於94年12月29日登記之地上權登記予以塗銷。」。核原告所為，係於同一之請求基礎事實下變更其聲明，或擴張及減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。
二、本件被告前主張其係以行使地上權之意思繼續占有使用原告所有新竹市○○段○○段20、20之1、20之7、20之8地號土地共82平方公尺（同小段20地號2平方公尺、20之1地號9平方公尺、20之7地號51平方公尺、20之8地號10平方公尺，見卷二第22頁），而向新竹市地政事務申請為地上權登記，經原告提出異議，該地政事務所調處結果准予被告就原告所有新竹市○○段○○段○○○號（面積20平方公尺）、20之7地號（面積12平方公尺）為地上權登記（此部分係測量錯誤，實際坐落位置應係新竹市○○段○○段○○○號如附圖乙D部分、面積32平方公尺，詳後述），此有新竹市地政事務所函及所附之申請資料影本在卷可稽（卷一第159頁、卷二第14至112頁），是原告就前開土地已為地上權登記部分之所有權已受有限制，另就其餘被告主張有地上權登記請求權之土地部分，法律關係亦有不明確之虞，此項危險得以對被告之確認判決予以除去，原告自有即受此項判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落新竹市○○段○○段20、20之1、20之7、20之8地號土地為原告新竹縣政府所有，為被告佔有使用，其中新竹市○○段1小段20、20之1地號土地係被告向原告承租，而系爭20之7、20之8地號土地係被告無權占有。惟被告於民國（下同）94年10月7日向新竹市地政事務所請求登記時效取得地上權，經原告異議，新竹市政府不動產糾紛調處委員會乃召集雙方調處，調處結果為「本案土地20、20之1地號因所有權人無法提出其出租土地之位置圖，20之7、20之8地號所有權人亦無法提出其租賃契約以為反証，本案應准申請人之申請，准予辦理時效取得地上權登記。」，新竹市政府並發函命原告於收到調處紀錄後15日內起訴，逾期則依調處結果辦理。
（二）按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。次按，依代理被告丙○○出席新竹市地政事務所不動產糾紛調處前置會議之訴外人乙○○所陳述，被告於89年9月1日，始繼受取得系爭新竹市○○街35、33及33-2號房屋之事實上管理權，縱算被告於繼受之初，即以行使地上權之意思占有前開房屋所坐落之系爭土地（惟事實上被告迄未舉證），迄94年6月9日被告向新竹市地政事務所申請系爭土地之地上權登記時為止，被告自行占有系爭土地之期間，顯未達法定之20年期間。
（三）再者，被告雖主張與前占有人即訴外人丁○○、甲○○、乙○○占有之時間合併計算，已占有系爭土地逾20年，被告得因時效屆滿而取得地上權云云，顯有誤會。蓋占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，逕認占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院87年度台上字第1284號判決著有明文。被告欲主張合併前占有人之占有時間，俾符合時效取得地上權之要件，依民事訴訟法第277條之規定，應由被告負舉證責任。
（四）事實上，系爭20與20之1地號土地，有部分原係被告向原告承租，此為被告所自認，雖其辯稱其有地上權登記請求權並申請登記者，為租約以外之部分土地云云。然而，坐落於系爭20與20之1地號土地上之新竹市○○街33與35號房屋，客觀上係相通，並無明顯之界線或區隔，此經本院履勘現場並製有勘驗筆錄及繪製土地複丈成果圖可稽，乃被告竟主張伊就內部相通之房屋，部分基於租用、部分基於地上權之意思，分別占有使用，顯與常情有違。依前揭實務見解，應由被告就其確以行使地上權意思占有系爭土地之事實，負舉證責任。
（五）再者，依被告訴訟代理人乙○○於本院95年5月4日庭訊時所陳述，乙○○於89年9月1日已將系爭新竹市○○街35、33及33-2號房屋一併贈與給被告，惟被告卻遲至90年1月16日始將戶籍由新竹市○○區○○里○鄰○○路○○巷○號5樓遷至系爭仁愛街33號，其間中斷近4個半月，則乙○○縱然曾經本於地上權之意思占有系爭土地，該等占有意思應已隨著坐落其上之房屋贈與被告而中止，依民法第771條前段之規定，取得地上權之時效已中斷，被告實無從主張與乙○○合併計算占有時間。況且，被告自行占有系爭土地之期間，尚未滿5年，顯不符合法定時效取得地上權之要件。
（六）此外，被告係無權占有附圖乙所示C、D部分土地，至系爭20之7與20之8地號土地，應非被告現在占有使用之範圍，而係被告申請地上權設定前，自行委託新竹市地政事務所赴現場測量時，該所測量員戊○○誤判所致，業經戊○○到庭證述明確，並有新竹市地政事務所96年1月4日新地測字第0960000101號函所附土地複丈成果圖可資佐證，則該所於94年12月29日就系爭20、20之7地號土地所為地上權登記，顯有錯誤，且承前所述，被告就系爭土地並無任何地上權登記請求權，故前開地上權登記應予以塗銷。
（七）為此聲明：
１、確認被告對於原告所有之新竹市○○段○○段20、20之1地號土地上如附圖甲所示編號A及B部分面積共72.54平方公尺、如附圖乙所示編號C部分面積7平方公尺之地上權登記請求權不存在。
２、確認被告對於原告所有之新竹市○○段○○段○○○號土地上如附圖乙所示編號D部分面積32平方公尺之地上權不存在。
３、被告應就原告所有之新竹市○○段○○段○○○號及20之7地號土地上，由新竹市地政事務所以94空白字第194660號收件，於94年12月29日登記之地上權登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）緣被告於74年1月間，即以行使地上權之意思，和平繼續公然占有原告所有坐落新竹市○○段○○段20、20之1、20之7、20之8地號上如附圖甲A、B部分、附圖乙C、D部分所示面積82平方公尺土地，與前占有人丁○○、甲○○、乙○○占有之時間合併計算，迄今已逾20年，依民法第772條準用第769條之規定，被告因時效屆滿而取得系爭土地之地上權，得請求登記為地上權人，乃於94年6月9日依土地登記規則第118條之規定，檢具占有土地四鄰證明書向新竹市地政事務所申請系爭土地之地上權登記，經該所審查證明無誤後，依土地法第55條規定公告之，公告期間內因原告提出異議，由該所送請新竹市政府交由不動產糾紛調處委員會依土地法第59條第2項規定調處，調處結果，准予被告辦理時效取得地上權登記，被告就新竹市○○段○○段○○○號土地內權利範圍20平方公尺、20之7地號土地內權利範圍12平方公尺，業已取得地上權，並由新竹市地政事務所發給他項權利證明書在案。惟新竹縣政府不服調處結果，於94年11月14日向本院提出訴狀。查新竹縣政府於94年12月13日向本院提出之民事更正案，實質上是屬追加訴訟標的，於同年月27日、95年10月26日提出之更正狀，實質上係變更訴訟標的，又依土地法第59條第2項及不動產糾紛調處委員會設置及調處辦法第18條規定，其異議已逾15日期限應不予受理，被告亦均不同意其追加及變更，應予駁回。
（二）按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，民法第769條定有明文，該條規定亦為同法第772條所準用。查被告以行使地上權之意思占有原告所有系爭土地迄今已逾20年，業已具備取得時效地上權請求登記之要件，並檢具證明文件向地政機關申請登記，而地政機關業已受理並依內政部頒「時效取得地上權登記審查要點」逐項審查無訛並公告，復經不動產糾紛調處委員會調處結果，准予登記在案。惟原告竟向本院提出確認地上權不存在之訴，致被告權益受損。
（三）又被告與前占有人丁○○、乙○○前係承租原告所有坐落新竹市○○段○○段○○○號內3、內6及20之1地號內4三筆土地面積共66平方公尺，並於其上興建房屋使用（門牌號碼新竹市○○街○○號、35號），房屋總面積超過180平方公尺，而被告與前占有人丁○○、乙○○於興建、使用前開房屋之初，即均得知該等房屋實際面積遠超過其等向原告所承租之土地面積，然為繼續使用該等房屋，遂繼續使用其等所承租土地附近之系爭土地，依民法第832條規定，被告與前占有人丁○○、乙○○既均係以在原告所有土地上有建築物為目的而使用系爭土地，顯見被告與前占有人丁○○、乙○○自始即係以地上權人之意思自居。
（四）又被告就系爭新竹市○○段○○段20之7地號土地有51平方公尺及就同段20之8地號土地有10平方公尺之地上權，於95年5月29日現場指界時被告曾有指界上開土地被告占有使用。因此在聲請地上權時，始聲請上開二筆之地上權登記請求權。被告占有使用系爭土地實質上係由乙○○向前占有人丁○○、甲○○購買系爭新竹市○○段○○段20、20之1、20之7、20之8面積82平方公尺之土地，一直占有使用迄今，有明園燒鴨營業稅繳納證明及土地四鄰證明人蔡俊證明書為證，雖現有部分房屋及土地贈與被告，但均為親屬關係繼續占有使用中，經營燒鴨店並未中斷使用期間之行為。依據時效取得地上權登記審查要點，93年8月20日內授中辦地第0000000000號令第9項規定占有人具備地上權取得時效要件後，於申請取得地上權登記時，不因占有土地所有權人之移轉或限制登記而受影響及第10項占有人占有時效之期間悉依其主張無論20年或10年均予受理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張坐落新竹市○○段○○段20、20之1、20之7、20之8地號土地為其所有，被告原向其承租新竹市○○段○○段○○○號面積65平方公尺、同段20之1地號面積1平方公尺，並在其上有門牌號碼新竹市○○街○○號、35號磚造一層建物，惟上開租期至93年12月31日屆滿，原告並於94年7月8日以94年7月8日府財產字第094009087號函通知被告租期屆滿不再續租，然被告於94年6月間向新竹市地政事務所申請以時效取得地上權登記，主張其無權占有原告所有如附圖甲、乙所示
A、B、C、D部分有地上權，並經地政機關准就如附圖乙D部分所示，面積32平方公尺土地登記為地上權人等情，業據其提出台灣省新竹縣縣有基地租賃契約書、新竹縣政府函、土地登記申請書、地上權位置圖等件為證（卷一第118、121至156頁），並為被告所不爭，堪信屬實。惟被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者厥為，被告及其前手是否本於行使地上權之意思而占有系爭土地？茲審酌如下：
（一）按主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。又行使地上權之意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責（最高法院91年度台上字第2225號、91年度台上字第949號判決可資參照）。
（二）查坐落新竹市○○街○○○○號及33號、35號磚造一層房屋，原分別係訴外人甲○○（33-2號）、丁○○（33、35號）所有，於75年12月間由被告訴訟代理人乙○○向甲○○、丁○○買受，而丁○○並於76年1月間，將33、35號房屋坐落基地之一部分即其向新竹縣政府所承租新竹市○○段○○段○○號內3、內6及20之1內4，面積共66平方公尺之承租權，向新竹縣政府申請過戶轉讓予乙○○；嗣乙○○復於89年9月間，將系爭33號、35號房屋贈與並移轉登記予被告，並由被告自89年10月1日起，向新竹縣政府過戶承租同段20地號面積65平方公尺，21之1地號面積1平方公尺之基地迄93年12月31日止等情，有房屋稅籍證明書、建築改良物贈與所有權移轉契約書、契稅繳款通知書、買賣所有權移轉契約書、新竹縣政府函稿、縣有基地過戶承租申請書、縣有基地租賃契約在卷可資佐證（卷一第50至52頁、75至79頁、107至118頁），並為兩造所不爭，堪信為真正。被告雖主張其與前手乙○○、丁○○、甲○○均係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，惟為原告所否認，自應由主張權利存在之被告負舉證責任。查證人甲○○到院證稱：「（你之前是否住過新竹市○○街○○號？）（註：應係33-2號之誤）是，之前好像是21號之2，不太記得了」、「（這房子怎麼來的？）我跟樓先生買的」、「（有契約書嗎？）我不曉得，我49年跟他買的，過幾年稅捐處來查，說要繳房屋稅，我住到60年，搬到城北街，房子後來給新陶芳的廚師和親戚住，他們拿二百、三百給我，後來賣給乙○○」、「（新陶芳那些人住幾年？有沒有10年？）有10年」、「（你住的房子土地是誰的？）新竹縣政府的」、「（你有跟新竹縣政府租嗎？）沒有，樓先生賣給我，我知道土地沒有權利，只有地上物」、「（你是否有問樓先生，縣政府有同意你們使用土地嗎？）有，我這間跟縣政府沒有契約」、「（你是否知道地上權何意思？）就是房子有使用權」等語（卷二第197、198頁）；又證人丁○○結稱：「（33號何時買的？）六十幾年，跟姓樓的買的，買約三十幾萬，我原來住13號，後來我哥哥要住，我才另外買，當初買時有二棟，前面一棟是七坪多，後面一棟是十幾坪，前後有打通，門牌號碼是33及33之幾我忘記了，買來後我自己住二年，後來縣政府要我買一坪三萬多，我沒有錢買，後來我二棟都賣給乙○○，賣了100萬左右，約20年前賣的」、「（你買時知不知道房子有沒有權利？）土地是縣政府的，有向縣政府租」、「（房子的範圍有沒有超出租約範圍？）沒有超出，因為有畫圖」、「（你賣給乙○○時有跟他說土地是縣政府的，有跟縣政府租？）有」、「（你後來有再加蓋嗎？）沒有，只有換屋頂」、「（你一直認為你賣給乙○○的房子有合法的使用權？）是，我們賣房子時要先通知縣政府，要經過縣政府同意，才能賣別人」等語（卷二第200、201頁）。足見被告之前前手甲○○明知其所購買之仁愛街33-2號房屋所坐落之基地，係無權占有使用原告所有之土地，且主觀上亦係基於無權占有使用之意思，另其於出賣系爭33-2號房屋予乙○○之前，早已將系爭33-2號房屋借予餐廳廚師及親戚居住而中止占有使用系爭土地，是被告主張甲○○係基於行使地上權之意思並無中斷占有使用系爭土地，自無足採。又被告主張新竹市○○街33、35、33之2號房屋坐落土地總面積超過180平方公尺，超出前手乙○○與丁○○向被告所承租土地總面積66平方公尺甚多，縱認屬實，惟證人丁○○主觀上既認其讓售予乙○○之仁愛街33、35號房屋所坐落之基地，均係合法向新竹縣政府承租，且房屋未超出租約範圍，則其縱有越界使用系爭土地，亦係誤認他人土地為承租範圍而占有使用，顯見其並非以行使地上權之意思而占有系爭土地甚明。次查，坐落於系爭20與20之1地號土地上之新竹市○○街33與35號房屋內部相通，並無明顯之界線或區隔，此經本院履勘現場並製有勘驗筆錄及繪製土地複丈成果圖可稽（卷二第114至117頁），被告之前前手丁○○已不知其越界使用原告所有系爭土地，乃被告及其前手乙○○竟主張渠就內部相通之房屋，部分基於租用、部分基於地上權之意思，分別占有使用，亦與常情有違。此外，被告對於其與乙○○究係何時變更前手甲○○、丁○○占有意思，改以行使地上權意思占有系爭土地之事實，俱未能舉證以實其說，尚難逕以被告所有房屋占有系爭土地迄今已超過二十年之事實，即遽認被告因之取得系爭土地之地上權登記請求權。至被告雖提出戶籍謄本及房屋稅籍證明書、台灣電力公司新竹區營業處書函、土地四鄰證明書等件為證，並經證人蔡俊到庭證稱被告及乙○○確於75年底搬至前揭房屋繼續居住迄今等語（卷二第215頁），然至多僅能證明被告及乙○○有繼續占有使用系爭房地之事實，尚難作為被告係基於行使地上權之意思而占有之憑據，併予敘明。
（三）又被告雖辯稱其因時效而取得系爭土地地上權，並向新竹市地政事務所申請地上權登記，經該所審查無誤後公告，因公告期間內原告提出異議而由新竹市政府不動產糾紛調處委員會調處，調處結果已依法就原告所有新竹市○○段○○段○○○號土地內權利範圍20平方公尺、20之7地號土地內權利範圍12平方公尺土地取得地上權登記並發給他項權利證明書在案，原告不應再提起確認地上權不存在之訴，致被告權益受損云云。惟查，地政機關所為之審查，僅為行政上之審查，並無確定私權之效果，況地政機關於所寄發之通知書上亦載明，如不服調處結果，可於收到通知後15日內向司法機關起訴，有該通知書在卷可考。再者，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，而非具備地政機關審查之形式要件，即認係符合時效取得地上權之要件，並進而認定被告係有權占有系爭土地，最高法院80年第2次民事庭會議決議，足資參照。本件被告在形式上雖已取得如附圖乙D部分所示，面積32平方公尺之地上權登記，然實質上其既不符合登記為地上權人之法定要件，自無法據該形式上之登記使得被告取得登記為前揭土地地上權人之合法權源，是被告上開抗辯，亦無足取。
（四）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。本件被告就系爭土地所為之地上權登記並不合法，且該地上權對系爭土地之所有權人即原告已造成妨礙，從而，原告依民法第767條物上請求權之規定，請求確認被告對於系爭土地之地上權不存在，自屬有據。又本件被告就系爭土地已登記地上權範圍為坐落新竹市○○段○○段○○○號如附圖乙D部分所示，面積32平方公尺之特定部分土地，惟因地政人員測量有誤致位移，致誤登記該地上權範圍為同小段20地號20平方公尺，20之7 地號12平方公尺等情，業據證人即測量員戊○○到庭結證屬實，並有他項權利證明書在卷可按（卷二第145頁、第10頁）。從而，原告主張被告對於原告所有之新竹市○○段○○段○○○號土地上如附圖乙所示編號D部分面積32平方公尺之地上權不存在，並請求確認被告對於原告所有之同小段20地號、20之1地號土地上如附圖甲A（紅色）部分所示面積30.79平方公尺，及B（藍色）部分所示面積41.75 平方公尺、如附圖乙所C部分所示面積7平方公尺土地之地上權登記請求權不存在；暨被告應就原告所有之新竹市○○段○○段○○○號及20之7地號土地，由新竹市地政事務所以94空白字第194660號收件，於94年12月29日登記之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
書記官 龔紀亞