臺灣新竹地方法院民事判決 94年度重訴字第3號原 告 華升上大營造事業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
林鼎鈞律師李元德律師被 告 新竹市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊隆源律師複 代理人 丙○○上列當事人間給付工程款事件，本院於95年2月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰貳拾壹萬壹仟玖佰捌拾玖元。
被告應另給付原告新台幣壹拾貳萬捌仟玖佰柒拾陸元及自民國九十四年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰柒拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌佰貳拾壹萬壹仟玖佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣肆萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹拾貳萬捌仟玖佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）按預備之訴之合併，係同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張，而預備之合併通常認有提起之必要，包括判斷不明者，即事實雖屬明顯，而依此事實所生之法律效果，究為Ａ請求或Ｂ請求判斷不明，得許提起預備合併之訴。經查本件被告所給付原告之款項，究先為抵充工程款？抑或抵充工程款所生之遲延利息？兩造間有所爭議；而上開爭議所涉者，乃法律上對系爭請求金額，係應為工程款或遲延利息之認定，且二者間非此即彼，顯不能同時並存，屬理論上不相容之請求，即與上述所稱「判斷不明者」之情形相符。是原告追加備位聲明乙節，即屬有據。次按以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之；但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之，民事訴訟法第七十七條之二第一項定有明文。本件原告係請求本院就先位聲明及備位聲明，擇其一而為判斷，且所追加備位聲明之價額，並未高於原先位聲明之價額，揆諸上揭法條之規定，自無需另繳納裁判費。
（二）緣原告前承攬被告「北二高茄苳交流道往新竹市區○○道路工程第一標工程」（下稱系爭工程），業已完工並經被告於91年12月30日正式驗收合格在案；然因兩造對工程款之給付內容有所爭議，原告乃依法聲請行政院公共工程委員會進行調解，並經該會調解成立，於92年4月29日核發調解成立書，則依前開調解成立書之內容，被告本應速將結算應付工程款計新台幣（下同）13,896,610元給付原告，惟原告於92年5月14日發函催告被告付款，被告竟仍拖延遲未付款，迨至93年1月16日，始支付原告部分款項15,723,966元，另於同年9月3日再行給付原告121,169,644元。
（三）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。復按債務人對於債權人欠有本息而為給付者，如未得債權人之同意，應以之先充利息之清償，不能主張係屬還本；債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院18年度上字第1661號及19年度上字第989號判例意旨參照）。查原告於92年5月14日發函催告被告付款，並於92年5月16日將催告通知送達被告，惟被告並未立即給付，嗣被告雖已於93年1月16日給付原告15,726,966元，但自上開催告翌日起算，迄至93年1月16日，已遲延245日，被告自應負給付遲延之責任，而此段期間被告應給付之遲延利息即為4,586,036元，是被告前開給付之15,726,966元，即應先抵充遲延利息4,586,036元，所餘部分始能清償工程款本金，亦即被告僅給付工程款本金11,140,930元，合計仍尚欠原告工程款125,755,680元。又被告雖另於93年9月3日給付原告121,169,644元，然自93年1月16日起至93年9月3日之期間，又已遲延給付231日，依尚欠之工程款125,755,680元計算應付之延遲利息為3,961,304元，故被告給付之121,169,644元，依上開說明，應先行抵充遲延利息3,961,304元後，僅清償工程款本金117,208,340元，故被告尚積欠原告工程款8,547,340元未給付。
（四）查系爭工程於91年12月30日即經被告驗收合格，而依兩造簽訂之系爭工程合約第37頁，第3.37.1：「˙˙˙˙全部工程經驗收合格即由本府（即被告）於14日內簽發營繕工程結算驗收證明書」之約定，是被告本應於92年1月13日前簽發結算驗收證明書，以終止原告履約保證金責任。詎被告迨至上開調解成立後，仍不簽發程結算驗收證明書，屢經原告催告，亦未置理；嗣經原告積極抗議，被告始於93年1月20日通知保證銀行終止。又原告所提繳納履約保證金手續費收據所載金額，乃係針對系爭工程，請求中國信託商業銀行城東分行所出具連帶保證書而支付之手續費用，且僅請求自調解成立時起算之手續費損失135,215元（6,239+64,488+64,488=135,215），自屬合理有據。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告係於92年5月14日具函催告被告給付系爭工程款，並於92年5月16日將催告通知送達被告，而被告遲至93年1月16日及同年9月3日始分別給付15,726,966元及121,169,644元，既為被告所不爭執；從而被告於給付上開款項之時，顯已對原告負有應給付未付工程款及遲延利息之債務自明。而原告就被告所給付不足清償全部債務乙節，並未同意被告得先充原本後充利息，被告自不得片面主張所給付之款項係針對工程款本金部分為給付，而不及於遲延利息，是被告此部分所辯即不足採。
２、次查被告就系爭工程於驗收完畢尚欠之工程款，有依約給付之義務，且此部分亦經行政院公共工程委員會調解成立等情並不爭執；而上開調解內容，依法亦與確定判決具同一效力；是被告依法律及契約約定，均負有給付工程款之義務自明。又被告依地方制度法第三十八條之規定，固應執行新竹市議會之議決案，然此規定乃在規範被告須對新竹市議會之監督，負其行政責任而已，並非謂新竹市議會之決議，得逾越其他法律規範之效力，而得免除被告依法律及契約應為按時付款之義務。被告將其行政責任與契約約定及確定判決法律效力混為一談，顯無理由，而不足採。且依被告所提出之會議記錄，其內容業明白表示可同意先行支付部分款項，並載明：「其餘尚未支付部分，俟新竹市議會解除暫緩付款決議後，再行依合約規定辦理」等語；顯見被告於「新竹市議會解除暫緩付款決議」前，並非不得給付款項，否則上開會議記錄內容，豈不亦同屬違反前揭地方制度法之規定？被告何得為之？由此益證被告所辯因新竹市議會決議而不得付款，不構成遲延責任云云，乃推託之詞，並不可採。又按債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第二百二十九條第一項及第二百三十一條第一項及第二項，分別定有明文；查原告就系爭工程款業於92年5月14日發函催告被告給付，並於同年月16日送達被告，是被告自92年5月17日起即應負給付遲延責任。
詎被告未依上開催告付款，嗣於其遲延付款期間，遭新竹市議會議員提案議決暫緩付款。則被告就此遲延中所生損害，縱認具不可歸責事由，依上開規定，亦應負擔遲延責任，從而被告辯稱其依新竹市議會決議暫緩付款，並無構成給付遲延云云，自不足採。
３、原告早於91年6月至同年8月間，即已陸續依約備妥估驗申請書及工程進度報告向被告請款，而被告則一直拖延付款，原告只得依法聲請行政院公共工程委員會進行調解；是被告於92年4月29日調解成立後，並無另需原告交付上開文書之情形，亦即應立即付款。詎被告仍拒不付款，故原告以催告送達翌日（即92年5月17日）起計算遲延利息，於法自屬有據。
４、又按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款或第二項為協議者，應受其拘束，此觀同條第三項之規定意旨自明；而前開規定之立法理由為：「為求兩造之衡平，使當事人之一造不擅自變更或擴張爭點範圍，爰增定第三項規定，當事人應受其拘束」等情，經查兩造於本院94年7月21日之期日行爭點整理程序時，被告並未提出「兩造是否曾於93年1月15日之會議，就系爭工程款之給付時期另有約定」之爭點。詎被告於兩造完成爭點協議後，始再另於94年8月16日準備書狀暨調查證據聲請狀之證物一另提出會議記錄影本一件，以主張兩造就系爭工程款之給付另有約定云云，顯係在兩造協議爭點外，另行擴張其爭點範圍，與上開規定不符，自不足採。次查原告並未參加該次會議，業為被告所自認，且上開會議記錄僅係載明被告同意付款之結論，並未記載原告有任何曾經同意拋棄請求遲延利息權利之表示，而原告亦僅係受被告通知同意付款而已，兩造間並未有原告同意另行約定付款日期或拋棄請求遲延利息權利之合意，被告據之辯稱兩造就系爭工程款之給付另有約定云云，亦顯屬誤解。
５、又原告在93年1月16日被告已為部分付款之後，並非未再對被告為付款之請求，此觀兩造於93年1月16日之後所往來函文內容即明；至被告辯稱該會議紀錄內容為兩造另行約定付款期日，且原告已經默示同意云云，顯非實在，而不足採。
６、又縱可認被告所給付之款項係經原告同意為清償系爭工程款項而不包括遲延利息，則按被告經催告後遲延給付之日期，先行抵充工程款後為計算，被告亦尚積欠原告遲延利息計8,418,273元未為給付，原告仍得以備位之訴請求被告給付上開款項。又按對於已經發生之遲延利息債權，仍為債權之一種，如債務人經債權人催告後，仍然拒絕給付者，難謂非屬給付遲延。債權人要非不得就已經發生債權之遲延給付，請求遲延利息，是原告就備位之訴有關工程款遲延利息請求部分，自仍得再行請求遲延利息。被告抗辯原告不得就已發生之遲延利息債權請求遲延給付之利息云云，顯有誤解。
（六）原告之先位聲明：
１、被告應給付原告8,547,340元及自93年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。。
２、被告應另給付原告135,215元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即94年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、訴訟費用由被告負擔。
４、原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：
１、被告應給付原告8,418,273元，及自民事準備書（二）狀繕本送達翌日即94年6月3日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。
２、被告應另給付原告135,215元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、訴訟費用由被告負擔。
４、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查原告提起本件訴訟原係請求給付工程款，嗣又追加備位之訴，請求給付遲延利息，二者之訴訟標的，迥不相同，被告不同意原告之追加起訴，依上揭規定，原告所為訴之追加，自不合法。次按預備之合併者，乃同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張。而將該數項請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判。如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求裁判。故先位請求無理由，為後位請求之停止條件，先位請求有理由，係後位請求之解除條件。查原告提起本件訴訟，原係請求給付工程款，嗣又追加備位請求給付遲延利息，惟給付工程款請求權與遲延利息請求權，二者在理論上並無不相容情形，且二者亦無互為停止條件與解除條件之關係，原告所為顯不符合預備訴訟之訴訟型態。
（二）原告前雖曾承攬被告系爭工程，業已完工，並經被告於91年12月30日正式驗收。然因兩造對工程款之給付內容有所爭議，原告聲請行政院公共工程委員會為調解，並經該會於92年4月29日調解成立。被告則於93年1月19日以府工土字第0930005860號函，通知原告檢附金額15,726,966元之發票，以利被告辦理付款，原告即開立發票，並於同年2月5日以（93）華升工字第0029號函向被告詢問上開款項之計算方式，被告乃於同年月25日以府工土字第093001044號函通知原告，上開款項係被告給付尚未給付金額扣除可能逾期罰款、保固保證金後之餘額，原告獲函後並無意見，足見兩造均認上開15,726,966元係為工程款而為給付。至被告於93年9月3日給付原告121,169,644元，依原告所交付之統一發票明載品名「尾款」，亦足見兩造均認上開款項係為給付工程尾款而為給付。
（三）查兩造於行政院公共工程委員會調解成立後，被告本即應辦理結算付款事宜，惟因新竹市議會於92年6月9日以92竹市市議議字第0985號函通知被告該會第六屆第三次定期會議議決：「公共工程委員會調解有關本市○○○○道』工程款付款問題，因涉及工作天天數之計算等問題尚有疑問，請市府暫緩付款」等語；按新竹市議會為地方立法機關，被告為行政機關，依地方制度法規定應受新竹市議會監督，且依地方制度法第三十八條規定「市政府對於市議會之議決案應予執行」，被告係依新竹市議會決議暫緩付款，故並無遲延之問題。又被告既為依法行事暫緩付款，並非遲延，故原告主張被告於92年1月16日及同年9月3日所付款項應先抵充遲延利息4,586,036元及3,961,304元一節，並無理由。
（四）原告曾於93年1月13日至同年月15日就給付本件工程款事宜申請集會遊行，被告乃應原告之要求而於同年月15日上午9時於召開「北二高茄苳交流道通往新竹市區○○道路工程第一標」承包商申請給付工程款事宜會議。會議中達成二項重點結論，一為關於工程款部分，被告同意先行給付15,726,966元予原告，其餘尚未支付部分，俟新竹市議會解除暫緩付款決議後，再依合約規定辦理。二為關於「履約保證金百分之四十」之解除部份，被告同意先行解除。原告雖未出席上開會議，惟被告於作出會議結論後，即由承辦人員以電話將會議結論通知原告，並請原告依會議結論辦理請款15,726,966元及解除履約保證金事宜。原告於獲悉後即於同年月16日向被告請款15,726,966元，被告於同日立即付款。原告另於同年月19日向被告提出申請退還履約保證金，被告翌日接獲上開申請，即於同年月20日通知銀行解除原告履約保證金責任。又原告於93年8月9日即新竹市議會通知被告得依權責及合約相關規定辦理付款後，即提出統一發票請款121,169,644元，被告於同年9月3日付款，亦未逾契約所約定之28日期限，故自無給付遲延之情事。且自上開會議作出結論之翌日起至93年8月9日止，原告均未對121,169,644元部分為付款之請求，原告之上開請款作為與上開期間內未為請求之不作為，均與上開會議結論之內容相符，足證原告對於上開會議結論已默示同意，並生合意之效力，亦即原告已同意被告在市議會解除暫緩付款決議前得暫緩付款。
（五）又縱認被告不能以新竹市議會決議及上開協調會之決議作為無給付遲延之理由，惟依兩造簽訂之工程合約第77、78頁有關估驗付款之約定，原告須於每期估驗時備妥估驗申請書及工程進度報告送被告批准，被告就估驗款申請書審核完竣，並經簽署後，於28日內辦理付款。因此本件工程款之給付時點，如依契約本應於被告就估驗款申請書審核完竣，並經簽署後，於28日內辦理付款。然因本件發生爭議，經行政院公共工程委員會調解成立，是應以調解成立之日認為前述「審核完竣，並經簽署之日」，再加上契約所定28天即被告內部循行政程序辦理付款之期間，故本件工程款應於行政院公共工程委員會調解成立之日起28日內付款，如該期限內未付款始有遲延之問題。
（六）次查兩造前於93年1月15日達成結論，關於15,726,966元之工程款部分，被告同意先行給付原告；其餘尚未支付部分即121,669,644元，俟新竹市議會解除暫緩付款決議後，再依合約規定辦理，已如前述。因此，被告縱使不能以上開新竹市議會之決議而主張暫緩付款，惟上開工程款之給付時期，既經兩造另為約定，自應依約定辦理。被告就上開金額所為之給付時期，均符合93年1月15日所達成之結論，並無任何遲延，自無給付遲延利息之義務。又倘認被告仍應負遲延責任，參諸前述，其遲延利息仍應依約扣除被告辦理請款之行政程序期間28日，故原告所得請求之遲延利息合計應為7,429,699元；且若認原告得請求利息，原告就此部分請求之遲延利息並無再行請求遲延利息之理。
（七）另依照工程合約之約定，本件之履約保證責任，原應至本件工程驗收合格並簽發結算驗收證明書或被告通知解除時，始得解除。惟兩造於同年月15日召開之協調會，雙方達成之共識中關於「履約保証金百分之四十」之解除部份，被告同意先行解除。本件被告雖於93年8月10日始核發結算驗收證明書，惟因兩造已有提前解除履約保證責任之協議，因此，原告於93年1月19日即向被告提出申請退還履約保證金，被告於翌日接獲上開申請，即於同日通知銀行解除履約保證金；足見被告係兩造之協議結論而提前通知解除保證責任，並無遲延之情事，自無給付履約保證金手續費之必要。又縱認原告於92年4月30日起至93年1月20日之期間內確實必須支出履約保證金手續費合計135,215元，惟原告所提證據與所證明之期間尚有不合。綜上，並聲明駁回原告之訴，如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
三、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告原起訴請求被告給付積欠之工程款；惟被告辯稱先前給付原告之款項，均係給付積欠之工程款，並非遲延利息，而原告則主張被告先前給付之款項係先抵充工程款所生之遲延利息，有餘部分始抵充工程款本身，因而兩造間就此發生爭議，是被告先前給付之款項究竟係有部分係先抵充遲延利息或均均係清償積欠之工程款，即為兩造間之最主要爭點，而原告因被告提出上開抗辯，始追加備位聲明，亦即慮及如被告抗辯所給付之款項果均為工程款，其仍得請求被告所積欠之遲延利息，足見原告所追加之備位之訴，與先位之訴之主要爭點有其共同性，且兩造就本件訴訟之各項主張及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內亦具有同一性或一體性，是為避免重複審理，進而紛爭之根本解決，參諸上開說明，應認原告追加之備位之訴訴訟標的與原起訴主張訴訟標的之基礎事實係屬同一。次查原告係於本院第二次言詞辯論期日即提出書狀追加備位之訴，且追加之備位之訴因前述主要爭點之共同性，經核亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭說明，原告追加備位之訴，應予准許。
（二）次查本件原告就所主張因被告未依約解除履約保證責任導致增加支出履約保證金手續費用部分，雖於先位之訴及備位之訴均有主張，惟此部分並無先備位論究之問題，是應待就前項所述先位及備位之訴為論述後，再行就此部分為審究，併此敘明。
四、本件行集中審理程序，經兩造協商並簡化爭點如下：
（一）請求權基礎：兩造之工程契約之約定民法承攬契約之規定民法有關金錢給付遲延利息之規定
（二）兩造不爭執之事項：
１、原告前承攬系爭工程，業已完工，並經被告於91年12月30日正式驗收。然因兩造對工程款之給付內容有所爭議，原告聲請行政院公共工程委員會為調解，並經該會於92年4月29日調解成立；亦即就原告提出之結算驗收證明書、履約爭議調解成立書之真正不爭執。
２、被告在前開調解成立後，尚應給付之工程款（扣除保固金）共計136,896,610元。
３、原告於92年5月14日以（92）華升管字第0112號函，催告被告核撥系爭工程第十六、十七、十八期之工程款，被告於92年5月16日收受上開函件。
４、被告於93年1月16日給付原告15,726,966元。另於93年9月3日給付原告121,169,644元；原告則有開立被證一所附發票二紙交被告。
５、原告曾於93年1月19日向被告申請退還履約保證金40%，被告於同年1月20日發函銀行解除該部分保證。
６、上開調解成立後，新竹市議會於92年6月9日決議請被告暫緩付款。
７、被告有於93年2月25日以府工土字第093001004號函，說明上開給付之15,726,966之款項計算方式，原告收受後，並未再就此向被告表示其意見。
（三）兩造之爭點：
１、原告所為追加備位之訴，是否合法而得准許？
２、被告於93年1月16日給付原告15,726,966元及93年9月3日給付原告121,169,644元之兩筆款項，是為給付工程款，或係如原告主張乃先充費用、次充利息後，始充原本（即工程款）？
３、兩造於行政院公共工程委員會調解成立後，因新竹市議會決議暫緩付款，則被告是否得因上開議會之決議，就暫緩付款係屬依法為之，而認並無給付遲延情事？
４、如被告不能以新竹市議會決議作為無給付遲延之理由，則系爭工程款究應於何時給付？
５、茍原告得為備位之訴請求（即程序上得提起備位之訴，亦不得以上開新竹市議會之決議主張不構成給付遲延），則所得請求之遲延利息共計為多少？
６、履約保證金之責任解除時點應為何時（即以工程驗收完成時，或是提出聲請退還履約保證金時）？另金額、手續費為多少？兩造均同意以上開整理之爭點為限，其餘不再主張。
五、本院之判斷：
（一）本件既經兩造協商並簡化爭點如上述，即應就各項爭點為論述，惟就第一項爭點部分，於上開程序方面之第一項已加以論述，在此即無庸再為論究，合先敘明。
（二）被告於93年1月16日給付原告15,726,966元及93年9月3日給付原告121,169,644元之兩筆款項，應均為給付工程款，而非先抵充利息，其餘部分始抵充工程款本身：
１、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第三百二十三條固定有明文；惟上開規定並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（最高法院27年度上字第3270號判例意旨參照）。本件原告固主張其經發函催告被告付款，被告竟拖延至93年1 月16日始支付15,723,966元，再於同年9月3日給付121,169,644 元，因已給付遲延，是上開給付之款項即應先行扣除遲延利息，其後始得就所餘部分充抵工程款云云；惟查兩造就系爭工程款發生爭議，經行政院公共工程委員會調解成立後，經原告通知被告後仍未獲付款，原告乃於93年1月13日至同年月15日就給付系爭工程款事宜申請集會遊行，嗣被告於同年月15日上午召開系爭工程有關承包商即原告申請給付工程款事宜之會議，會議中達成之結論中第一項即為因新竹市議會針對本工程工期尚有疑義，請被告暫緩付款，是除可能逾期罰款保留外，其餘部分同意給付給原告，另第二項則針對原告尚未領得之工程款扣除可能逾期罰款（含結算之驗收罰款）、保固保證金後，計算得先行給付原告之工程款為15,726,966元等情，被告其後並將上開結論之會議結論通知原告，另即於93年1月19日以府工土字第0930005860號函通知原告檢附金額為15,726,966元之發票辦理付款，而原告亦即開立發票，其上品名係記載「北二高茄苳交流道往新竹市區○○道路工程第一標」工程款，原告嗣並於同年2月5日以（93）華升工字第0029號函向被告詢問上開款項之計算方式，被告乃於同年月25日以府工土字第093001044號函，通知原告上開款項係被告給付尚未給付金額扣除可能逾期罰款、保固保證金後之餘額，原告獲函後並未表示異議或其他意見等情，有上開協調會議紀錄、被告前後所發原告之公函、原告所提出請領此部分工程款發票等在卷可考，亦為原告所不爭執；則由上述各節以觀，被告於93年1月15日召開協調會時所作之結論，就上開同意先給付之工程款15,726,966元，顯係針對尚未給付之工程款本身，而原告既不爭執被告有通知上開會議之結論，另當被告通知原告開立上開金額之發票，其發票亦係記載工程款，完全未提及有包括遲延之利息，甚至當原告發函請被告說明此部分給付款項之計算方式，被告亦依據上開會議結論之內容函覆，原告則未再就此有所異議或表示其他意見，足見兩造均認上開15,726,966 元係為尚未給付工程款本身而為給付自明。又查被告於93年9月3日給付原告121,169,644元，依原告所交付之同金額統一發票，其上品名亦記載「北二高茄苳交流道往新竹市區○○道路工程第一標尾款」，另被告亦於93年9月8日以府工土字第0930090373號函覆知原告業於93 年9月3日支付工程尾款在案，而原告接獲該公函亦未表示異議等情，有原告提出於被告之發票及被告所發公函在卷可考，並為原告所不爭執；而查兩造不爭執在前開調解成立後，被告尚應給付之工程款（扣除保固金）共計136,896,610元，而上開未付之工程款扣除93年1月16日所給付之15,726,966 元後，尚餘121,169,644元，洽與被告於93年9月3日所給付之金額相符，而原告並於開立給被告發票上明載係屬於系爭工程之尾款，足見兩造均認此部分款項係為給付工程尾款而為給付，且由兩次給付之金額合計與所積欠之工程款總額相符，均可證被告辯稱兩造有合意所給付之兩次款項均為抵充工程款本身等情，尚堪採信。
２、原告固主張以該公司之立場，無論係工程款或工程款所生之利息，均係屬於工程款云云；惟查不論本件原告得否向被告請求遲延利息，惟系爭工程款與利息乃不同之債務，即工程款本身為原物，遲延利息則為孳息，兩者間之時效、得否再行計算利息不同，而何者先抵充，更影響兩造間甚大之利益，豈會不慎重，是原告此部分主張尚不足採。原告雖又主張其並未同意被告給付之工程款係先充原本後充利息云云；惟此不僅與原告自行提出之發票記載內容不符，且茍原告確有不同意被告所給付之款項係針對工程款本身部分為給付，而不及於遲延利息，則當被告先就上開第一次所給付之工程款函覆如何計算之方式及其後就第二次給付之款項表明屬於工程尾款且已支付等情，衡情原告應即為異議，何以其並未為此途，亦足見原告此部分之主張不足採。
３、小結：被告於93年1月16日給付原告15,726,966元及93年9月3日給付原告121,169,644元之兩筆款項，均係為給付工程款，而兩造在前開調解成立後，尚應給付之工程款（扣除保固金）之金額總計為136,896,610元，則被告就積欠之工程款即已完全給付，從而原告以先位之訴請求被告應給付尚積欠之工程款8,547,340元及自93年9月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，即屬無理由，應予駁回。又原告先位之訴既經駁回，其此部分假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。次查本件原告先位之訴既無理由，則就兩造其餘爭點，即一併於備位之訴為論究，併此敘明。
（三）被告尚無從以新竹市議會決議或其後於93年1月15日作成之會議結論為由暫緩付款，亦即並不能主張就系爭工程款所為暫緩付款係屬依法為之，不構成給付遲延：
１、原告主張系爭工程業已完工並經被告於91年12月30日正式驗收合格，然因兩造對工程款之給付內容有所爭議，原告乃聲請行政院公共工程委員會為調解，並經該會調解成立，於92年4月29日核發調解成立書之事實，業據提出結算驗收證明書、行政院公共工程委員會於92年4月29日以工程訴字第09200175700號函所發調解成立書各1份等為證，亦為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
２、被告固辯稱兩造於前開調解成立後，因新竹市議會於92年6月9日以92竹市市議議字第0985號函通知被告暫緩付款，而被告為行政機關，依地方制度法規定應受新竹市議會監督，因此始依新竹市議會決議暫緩付款，自不構成給付遲延云云。查新竹市議會於第6屆第3次定期會議雖有：「公共工程委員會調解有關本市○○○○道』工程款付款問題，因涉及工作天天數之計算等問題尚有疑問，請市府暫緩付款」之決議，並將該議決案送被告；惟按縣（市）議會之職權為：議決縣（市）規章、議決縣（市）預算、議決縣（市）特別稅課、臨時稅課及附加稅課、議決縣（市）財產之處分、議決縣（市）政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、議決縣（市）政府提案事項、審議縣（市）決算之審核報告、議決縣（市）議員提案事項、接受人民請願、其他依法律或上級法規賦予之職權等，此觀地方制度法第三十六條規定意旨即明；而查新竹市議會係針對兩造間已簽訂之系爭工程，以工程款付款所涉及工作天天數計算有疑問，而決議暫緩付款，參諸前開規定，其上開所為決議，是否屬於縣市議會之法定職權範圍，已非無疑。次查兩造間就系爭工程所生爭議，經調解結果，原告依合約約定之完工期限為91年1月24日，而實際竣工日為91年7月11日，計遲延完工167日，惟依據監造單位昭凌工程顧問股份有限公司所審核認台電高壓電塔遷移影響施工期間為75天，台灣鐵路管理局斷電時程影響工期78天，因區外借土部分延誤工期35天，亦即屬於合理展延工期
188 天，另因桃芝、納莉颱風來襲展延工期7天，是雙方均同意展延工期195天，因而調解成立等情，有上開調解成立書在卷可按，亦為被告所不爭執；足見縱認兩造間曾就有無遲延及可為展延之工作天天數發生爭議，亦經中央主管機關即行政院公共工程委員會調解成立，則依據政府採購法第八十五條之一第三項準用民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項規定，該調解即與確定判決有同一之效力，兩造除依法提出調解無效或撤銷調解之訴外，本無從再為爭議，是新竹市議會再以已確定之紛爭為由決議暫緩付款，自不能對被告產生拘束。又既然兩造間有關展延工作天天數之爭議，業經調解成立，亦即無從再以此為由拒絕給付工程款，則縱令新竹市議會得為上開之決議，被告亦應依據地方制度法第三十九條第二項規定送請新竹市議會覆議，而非執行該項決議，否則自仍不能作為得暫緩付款之正當理由，是被告此部分所辯即不足採。
３、被告雖另辯稱其於93年1月15日上午9時召開會議，決議先行給付15,726,966元予原告，其餘尚未支付部分，俟新竹市議會解除暫緩付款決議後，再依合約約定辦理，嗣被告即由承辦人員以電話將會議結論通知原告，原告即於同年月16日向被告請款15,726,966元，被告亦於同日立即付款，又新竹市議會於93年8月9日通知被告得依權責及合約相關規定辦理付款，原告即提出統一發票請款121,169,644元，被告並於同年9月3日付款，足見被告並無給付遲延情事云云。惟查被告自認93年1月15日召開會議時，並未通知原告與會，則被告於會議中縱有如上述之決議，因原告並未出席，自無從拘束原告。雖被告辯稱上開會議之結論有告知原告等情，惟即令如此，原告並未具體表明同意會議之結論，亦無任何事實足認原告已有默示同意上開會議結論；況上開會議記錄亦僅係載明被告同意先為部分付款，其餘部分在新竹市議會解除暫緩付款決議後，再行依合約辦理，並未記載被告有要求或原告已同意拋棄請求遲延利息權利之表示，是被告此部分所辯亦不足採。被告雖又辯稱自上開會議作出結論之翌日起至93年8月9日止，原告均未對所餘121,169,644元尾款部分為付款之請求，而原告之收到通知為請款作為及上開期間內未為請求之不作為，均足證原告對於上開會議結論已默示同意被告在市議會解除暫緩付款決議前得暫緩付款云云；惟此亦為原告所否認，而查原告於93年1月16日被告為部分付款後，仍有於
93 年4月26日以（93）華升工字第0106號函、93年6月29日（93）華升財字第0175號函通知被告儘速履約支付工程款，甚至向監察院陳情，有原告公司前開發給被告之函2份及被告93年9月8日府工土字第0930090373號函1份附卷可稽，足見被告此部分所辯亦與實情不符而不足採。
４、小結：被告尚無從以新竹市議會決議或其後兩造有就被告93年1月15日會議結論為由暫緩付款，況被告並未能證明原告同意上開會議結論或與被告間有默示之合意，亦即無從以上開事由抗辯其並無給付遲延。
（四）本件兩造就系爭工程款之給付日期已有約定，並非屬於給付無確定期限，亦即應依照兩造間之系爭工程合約約定，而依據該合約約定，被告已構成給付遲延，且應自調解成立（92年4月29）日起加計28日之屆滿日為給付系爭工程款之期限：
１、原告主張系爭工程完工後，因兩造對系爭工程款之給付內容有爭議，嗣經行政院公共工程委員會調解成立後，被告本應速將結算應付工程款13,896,610元給付原告，惟原告於92年5月14日發函催告被告付款，被告於同年月16日收到卻仍未付款，則自93年5月17日起即應負遲延責任云云；惟依照兩造簽訂之工程合約第78、79頁有關估驗付款之約定，原告須於每期估驗時備妥估驗申請書及工程進度報告送被告批准，被告就估驗款申請書審核完竣，並經簽署後，於28日內辦理付款；而就末期估驗，則由原告於驗收合格收到結算驗收證明書後向被告申請等情，有該工程合約1本在案可稽；而審兩造合約之所以約定28日之期間，即在於被告係屬於政府機關，各項支出款在審核完畢，尚需一段期間完成行政、會計及撥款作業程序，因而給予被告上開作業之期間；是依據兩造上開約定，有關每期工程估驗款之給付時點，本應於被告就估驗款申請書審核完竣，並經簽署後，於28日內辦理付款，應堪認定。
２、然查本件就原告是否有遲延完工、合理得展延工作天之天數及原告得否請領遲延完工之額外支出費用賠償、提前完工趕工獎金等，兩造發生爭議，以致系爭工程雖於91年7月10日完工並於91年12月30日驗收合格，被告尚無從依據前開約定即為核發結算驗收證明書（該證明書係於93年8月10日始核發），原告乃就此聲請行政院公共工程委員會進行調解，調解結果認為原告雖遲延完工167日，惟因施工期間有台電高壓電塔遷移影響施工期間75天，台灣鐵路管理局斷電時程影響工期78天，區外借土部分延誤工期35天，亦即應合理展延工期188天，另因桃芝、納莉颱風來襲展延工期7天，是雙方均同意展延工期195天，至於原告則放棄請求遲延完工之額外支出費用賠償、提前完工趕工獎金，亦即調解結果與兩造原本主張均有所不同等情，有該調解書1份在卷可按；是上開調解成立之內容，並未變更原本契約約定之給付日期，且該調解成立之內容亦未令被告直接對原告為給付；惟因兩造所生之上開諸爭議，經調解及各自讓步結果，已確定被告經展延工期195天之結果，實際已無遲延完工，另就尚應行給付之工程款總額亦已確定，此時已無待被告再為審核，惟考量前開兩造約定給予被告28日行政及會計作業之期間，認被告辯稱應以調解成立之日即92年4月29日為係前述「審核完竣，並經簽署之日」即屬可採；蓋兩造雖經調解成立，惟至該時相關爭議始為確定，則被告亦始能根據調解成立之內容進行相關撥款之行政、會計及撥款程序，則自上開調解成立之日即92年4月29日起算，加計28日之期間，被告至遲即應於
92 年5月27日前支付尚積欠之工程款。
３、原告雖主張前開被告積欠之工程款並未約定給付期限，是應於其催告之意思表示到達被告之翌日92年5月17日即構成給付遲延云云；惟此不僅與兩造間之前開約定不符，且兩造成立之調解書亦未就給付日期加以變更，調解內容亦非直接令被告為給付，從而原告此部分主張尚不足採。
４、小結：本件參諸兩造簽訂之工程合約約定本旨、其後發生爭議之經過及調解成立內容，應認被告就系爭工程款應於調解成立加計28日期間屆滿日即92年5月27日前給付積欠之工程款。
（五）被告既應於92年5月27日前給付尚積欠之工程款，已如前述，則被告係於93年1月16日給付原告15,726,966元，另於93年9月3日給付原告121,169,644元，自已構成給付遲延，而原告所得請求之遲延利息合計為8,211,989元，惟無從再就此部分給付請求遲延利息：
１、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。本件被告尚積欠之工程款136,896,610元之給付期限既為92年5月27日，則於該期限屆滿時仍未給付，被告即應負遲延責任，而被告係於93年1月16日始給付15,726,966元，另於93年9月3日給付原告121,169,644元，參諸前述，自已構成給付遲延；則自92年5月28日起至93年1月16日之期間共計234日，此部分被告所應給付之遲延利息即為4,388,193元（136,896,610x5%x234/365=4,388,193，元以下四捨五入，下同）。又因被告已於93年1月16日給付15,726,966元工程款，是當時尚有121,169,644元之工程款未給付（136,896,610-15,726,966=121,169,644），則迄至被告於93年9月3日給付該部分工程款121,169,644元，此期間為231日，此部分被告所應給付之遲延利息則為3,823,796元（121,169,644x5%x231/366=3,823,796），亦即被告尚積欠原告遲延利息之總額為8,211,989元（4,388,193+3,823,796=8,211,989）。
２、惟按利息不得滾入原本再生利息；但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定；又上開規定，如商業上另有習慣者，不適用之，民法第二百零七條定有明文。查被告所積欠者既屬於遲付工程款所生之利息，參諸前開規定，自不能滾入原本再生利息。又按本件原告備位之訴所得向被告請求之遲延利息，係本於遲延給付工程款所陸續發生之債務；而參諸原告提出之證明，均係就遲延之工程款為催告，尚無從認為已對遲延利息為催告，況縱原告以準備書（二）狀對被告遲延給付之利息為催告，參諸前述，亦與上述須經由兩造約定，且在遲付逾1年經催告仍未償還時始得滾入原本再生利息之規定不符；況原告並未提出兩造間就此有如上開之書面約定，更不能以有經催告，即得再為請求遲延利息；又原告亦未舉證兩造間就此部分利息債權另有商業上習慣可再行計算利息，從而原告就備位之訴關於工程款遲延利息之給付部分，自不能再行請求遲延利息。
３、小結：原告就備位之訴有關遲延利息請求部分在8,211,989元之範圍部分，即屬有理由，應予准許；至逾上開範圍及此部分給付再行請求遲延利息部分，則屬無據，應予駁回。
（六）本件依據兩造間之約定本旨及發生履約爭議，應認被告應於前開調解成立後，即行核發結算驗收證明書或通知銀行解除原告之履約保證責任；惟被告遲至93年1月20日始通知保證銀行解除履約保證責任，導致原告受有繳納履約保證金手續費12 8,976元之損失：
１、原告主張其有於92年2月10日繳納履約保證金手續費62,385元，另於92年5月8日、92年11月19日分別繳納履約保證金手續費64,488元之事實，業據提出繳款收據3份、履約保證金連帶保證書、支付傳票各1份等為證，亦經中國信託商業銀行以94年10月5日中信銀法不動產字第94811620178號函查覆屬實，復為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張其上開合計支出費用中之135,215元，係因被告未依約核發結算驗收證明書或通知銀行解除履約保證責任所致之損失，則為被告所否認，是此部分爭點首應論究者即為被告應於何時核發結算驗收證明書，又被告所核發之結算驗收證明書是否有未依約定。
２、按系爭工程履約保證金保證期限自提供保證時起迄承包商即原告繳交保固保證金且工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書時止，或至被告通知解除保證責任止；履約保證金並依工程施工進度分四階段，即進度達25%、50%、75%及工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書退還，退還金額各為履約保證金之15％、20%、25%、40%；又初驗合格後，即由被告審核全部文件進行驗收作業，如認為符合驗收之條件即定期辦理之，全部工程經驗收合格即由被告於14日內簽發營繕工程結算驗收證明書，並發還履約保證金等情，此觀兩造簽訂之工程合約所附投標須知16.2（1）①、一般作業規範3.37.1之約定自明。查原告主張系爭工程係於91年12月30日即經被告驗收合格，既為被告所不爭執，參諸上開約定，被告本應於92年1月13日前核發結算驗收證明書；惟參諸前述，本件涉及兩造間就有無遲延完工、得展延工期日數及原告得否請求延遲完工支出費用、提前完工獎金等發生爭執，而結算驗收證明書復應就此部分為結算確定後加以記載，因此被告並未依上開約定核發結算驗收證明書，尚難認當然可歸責於被告，惟兩造間就上開爭議事項，既經行政院公共工程委員會調解成立，就展延之工期、原告尚可領取之工程款均已為確定，則被告即應於調解成立後即行核發結算驗收證明書，使原告得以領回繳納之履約保證金，是原告主張被告至遲應於調解成立之翌日即92年4月30日核發結算驗收證明書，即非無據。又縱認被告尚須行政作業之時間，然觀諸此結算驗收證明書之核發，係由工務局局長即可代為決行，則於調解成立後之1至2日期間，應認亦屬足夠；又縱認此部分核發結算驗收證明書所需之作業時間較長，亦可由被告逕行以通知銀行方式解除原告履約保證金責任，惟被告均未及時為上開行為，自有違反契約之約定。被告雖辯稱原告係於93年1月19日始向被告提出申請退還履約保證金，被告於翌日接獲上開申請，即於同日通知銀行解除履約保證金，並未違約云云；惟參諸兩造前開合約約定，有關第4期（最後一期）履約保證金責任之解除，只要工程完工驗收合格且原告繳交保固保證金時，被告即應依約簽發結算驗收證明書或通知銀行解除履約保證責任，並無庸原告提出申請，是被告此部分所辯即不足採。次查原告於92年2月11日繳納履約保證金手續費之保證期間係至92年5月8日止，自調解成立之日92年4月29日觀之，原本之保證期間亦足供被告辦理上開程序；惟被告於該次保證期間屆至前，並未核發結算驗收證明書或通知銀行解除履約保證責任，係至93年
1 月20日始通知保證銀行終止，以致原告另於92年5月8日及92年11月19日各繳納履約保證金手續費64,488元，以延長履約保證責任之期間，則原告此部分導致多繳納手續費之損失，自係因被告遲延核發結算驗收證明書或通知銀行解除履約保證責任所致，是原告請求被告賠償此部分所受手續費損失128,976元（64,488+64,488=128,976）部分，即屬有據。
３、原告另請求被告應賠償自92年4月30日至92年5月8日之9日期間計6,239元之手續費損失云云；惟查依據原告與中國信託商業銀行間之委任保證契約第4條約定，保證期限若有縮短時，對於已付費用不得主張退還，有中國信託商業銀行95年1月23日中信銀法不動產字第95811620002號函及所附之委任保證契約在卷可按，兩造就此亦不爭執；則參諸上開委任保證契約約定，縱令被告於調解成立之翌日即92年4月30日解除原告之履約保證責任，就原告於92年2月10日繳納之保證金62,385元亦無從再聲請為部分之退還，從而原告此部分主張所受之損失，尚難認係被告之遲延核發結算驗收證明書或通知銀行解除履約保證責任所致，其此部分之主張即不足採。
４、小結：被告應於前開調解成立後，即行核發結算驗收證明書或通知銀行解除原告之履約保證責任，惟被告遲至93年1月20日始通知保證銀行終止，以致原告於92年5月8日及92年11月19日各繳納履約保證金手續費64,488元，合計128,976元，即屬原告因被告遲延解除履約保證責任所致之損失，從而原告請求被告另賠償此部分增加履約保證金手續費損失在128,976元範圍及該部分金額自起訴狀繕本送達翌日即94年2月5日起至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之利息部分即為有理由，應予准許，至逾上開範圍部分，則為無理由，應予駁回。
六、備位之訴及賠償履約保證金手續費損失請求部分之假執行宣告：
兩造均陳明有關備位之訴（先位之訴假執行聲請部分，已因訴之駁回而併駁回之，已如前述）及賠償履約保證金手續費損失請求部分，願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告此部分無理由部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
七、結論：原告之先為之訴為無理由，備位之訴（含履約保證金手續費損害賠償請求）部分，則為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
民事第一庭 法 官 李承訓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
書記官 吳玉蘭