臺灣新竹地方法院民事判決 94年度重訴字第42號原 告 乙○○訴訟代理人 王志陽律師
甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 魏早炳律師
魏翠亭律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國95年5月4日辯論終結，判決如下：
主 文本院91年度執字第3267號清償票款強制執行事件94年2月21日所作分配表，其中分配表所示關於被告第二順位抵押權壹仟陸佰萬元之債權，應予剔除，不得列入分配表。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告之主張：
（一）本院91年度執字第3267號清償票款強制執行事件，拍賣原告乙○○及訴外人黃四川所有座落新竹縣○○鄉○○○段寶斗仁小段239-3地號等18筆土地及其地上松柏及果樹以及暫編33建號房屋，被告丙○○以第二順位抵押權人，抵押債權原本16,800,000元聲明參與分配，並經本院民事執行處將其列入分配表優先受償，分配金額為2,954,761 元。但原告乙○○與被告丙○○間並無任何金錢債權債務關係之存在，且該16,800,000元抵押權之設定，係由被告丙○○擅自盜用原告乙○○之證件自行辦理者，所有土地登記申請書之內容，均由被告丙○○填寫，原告乙○○事前根本不知名下239-3地號等21筆土地遭被告丙○○辦理設定16,800,000元抵押權登記之事。原告乙○○發覺此事，曾立即於88年5月26日寄發竹東郵局第354號存證信函予被告丙○○。被告丙○○亦曾於89年7月27日寄發新竹西大路郵局第八五號存證信函予原告乙○○，而由上開存證信函之內容明顯可知，兩造間根本無16,800,000元債權債務關係之存在。況由該抵押權設定契約書上「權利存續期間」及「債務清償日期」欄均記載為不定期，「利息」、「遲延利息」及「違約金」欄均記載為無，另「聲請登記以外之約定事項」欄亦有「本件抵押權設定非金錢借貸」之記載，足徵被告丙○○與原告乙○○間確無1680萬元抵押債權之存在。再者，被告丙○○並未提出任何其對原告乙○○有16,800,000元債權存在之證明（例如：本票、支票、借據或匯款證明等憑證），而僅提出其脅迫原告乙○○夫妻簽名之切結書影本，然該切結書為影本，而非原本，請命其提出切結書原本，以查核其內容是否遭竄改，況其上並未記載兩造間有任何金錢債權債務關係之存在，亦無原告乙○○同意被告丙○○設定16,800,000元抵押權之記載，此殊不足作為被告丙○○對原告乙○○有16,800,000元債權之憑證。本院民事執行處未就被告丙○○聲明參與分配之債權，命其提出足以證明對於原告乙○○有該16,800,000元債權之憑證，僅依被告丙○○所提前開切結書影本（並非原本），即逕認其對於原告乙○○有16,800,000元之抵押債權，並將之列入分配表中，使其參與分配，並核算其分配金額及不足額，嚴重損害原告乙○○之財產權益，並使本院前揭分配表所載各債權人之分配金額、不足額以及應發還債務人之金額，發生不正確之結果，原告提起本件分配表異議之訴，請求本院91年度執字第3267號清償票款強制執行事件94年2月21日所作分配表，其中分配表所示關於被告第二順位抵押權16,800,000元之債權，應予剔除，不得列入分配表受分配。
（二）按無代理權人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。又民法第170條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，最高法院23年上字第3888號判例亦著有明文。原告因不堪被告之長期恐嚇、騷擾，不得已同意給予上開土地持分八分之一之權利，並交付身份證、印章及印鑑證明予被告，以供辦理土地過戶移轉登記，不料被告丙○○竟與其妻黃碧雲自行於土地登記申請書上填載「本件抵押權設定非金錢借貸，係權利人購買本案土地所有權持分之擔保」等字句，被告丙○○並自以雙方代理人名義，自行將該21筆土地設定1,680萬元抵押權予其本人，已如前述，是被告以原告代理人身份，就上開土地所為本件設定1,680萬元抵押權登記之法律行為，顯屬無權代理，原告並不承認，其對於原告自不生效力。
（三）聲明：本院91年度執字第3267號清償票款強制執行事件94年2月21日所作分配表，其中分配表所示關於被告第二順位抵押權16,800,000元之債權，應予剔除，不得列入分配表。
二、被告之抗辯
（一）被告丙○○為原告之妹黃碧雲之夫，74年至76年間，原告及其兄弟姊妹黃碧蘭、黃勝元、黃碧彩、乙○○、黃三貴、黃四川、黃碧霞及被告丙○○等共同出資購買新竹縣○○鄉○○○段寶斗仁小段239-3等21筆土地（以下簡稱系爭土地）而登記在原告名下，八人各有八分之一之權利，上開事實於78年間曾由原告之父黃海確認，並由原告之母黃顏雙見證。但於87 年間被告及其他兄弟姊妹發現原告向新竹市第十信用合作社借款，並擅自將系爭土地設定抵押予新竹市第十信用合作社，嚴重損及被告及其他兄弟姊妹之權益，原告自知理虧乃簽立切結書表明系爭土地及同段之241-5及241-6二筆訴外人黃四川之土地共23筆，原告願意將各兄弟姊妹之持分返還登記予各該兄弟姊妹或其指定之第三人，原告願意設定抵押或過戶登記。嗣於87年12月8日原告交付所有權狀、身分證影本、印鑑章及印鑑證明等資料設定一般抵押權，擔保系爭土地被告應有之權利之損害賠償，系爭抵押權是擔保將來發生之債權，只要抵押權人行使抵押權時該債權發生且存在，即符合抵押權之從屬性。系爭土地已因原告無法清償借款致遭訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（即嗣後併購新竹市第十信用合作社之銀行）聲請拍賣，使被告原有對系爭土地之權利喪失而發生損害，依法被告得向原告請求損害賠償，因此，抵押權擔保之債權已發生，被告自得以第二順位抵押權人之地位受分配。且被告就系爭土地有八分之一之權利，即百分之十二點五之權利，被告受償之比例並未超過上開百分筆，因此仍未受足額抵押債權之清償，故無更正分配表記載金額之必要，因此，請求駁回原告之訴。
三、本件不爭執之事實
（一）87年11月30日原告簽具切結書同意將系爭土地及訴外人黃四川所有之241-5及241-6二筆土地之應有部分各八分之一移轉登記予被告。
（二）被告辦理系爭土地抵押權之權狀、身分證影本、印鑑、印鑑證明均為原告所提供。
（三）原告以系爭土地之抵押權在本院91年度執字第3267號清償票款強制執行事件94年2月21日所作分配表，以第二順位抵押權16,800,000元之債權，優先受償2,954,761元。
四、本件爭執之要點原告是否同意就系爭土地設定第二順位抵押權予被告？
五、法院之判斷
（一）按法院得命提出文書之原本不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，民事訴訟法第第353條訂有明文。被告提出有原告簽名按納指印之87年11月30日之切結書影本為證，抗辯原告確有授權辦理系爭土地之第二順位抵押權登記，雖原告不爭執確實曾簽具切結書一份交予被告，內容為原告承認系爭土地原告之兄弟姊妹各有應有部分八分一，但否認切結書內容有同意被告就系爭土地設定抵押權之文字之記載（即被告提出之切結書影本中之第三點內容），主張該文字為其簽名後所添具。經查：被告無法提出切結書原本供核對影本是否確實與原告相同而未經變造，又被告提出之切結書影本，原告簽名之位置在該用紙之末端，簽名之位置與該切結書影本之本文第三點尚有三行空白，且被告自承該切結書之文字為被告之妻黃碧雲所書，故原告所簽具之切結書之原本尚非不能使被告之妻黃碧雲在空白地方加以添具原所未有之文字，況如再加以影印即不能辨識墨色，以分辦文字為事後添具或原本即有。因此，被告不能提出切結書之原本供核對影本與原本是否相符及原本是否有遭人添具原文書所無之文字，自不能依據被告提出之有疑義之切結書影本，遽認為兩造已有設定抵押權之合意及原告提供證件予被告係授權就系爭土地辦理抵押權之有利被告之事實。
（二）縱認為被告所提出之切結書影本為真正，且原告亦不爭執其將土地所有權狀、印鑑、印鑑證明等物交付被告等情，但原告主張交付上開證件係供被告辦理系爭土地之應有部分八分之一之移轉登記手續，並無授權被告就系爭土地辦理第二順位抵押權等語。經查：依據該切結書影本第3項記載「乙○○願給丙○○設定抵押或過戶登記，並同意將黃碧雲戶口遷入同一戶後辦理」，該切結書中原告同意之行為有二選項，分別為設定抵押或過戶登記。且被告於本院94年12月19日言詞辯論時自承設定抵押權之文件為其妻黃碧雲所寫，登記程序為被告辦理，有該次之言詞辯論筆錄在卷可參。上開切結書中原告同意之行為既有二選項，且為二選一，即不能依該切結書影本即認定原告交付證件為授權被告就系爭土地設定抵押權。被告主張原告提供證件授權辦理之項目為設定抵押權而非應有部分八分之一所有權之移轉登記，自應就授權之內容加以證明，但被告並未提出證據證明，故原告提供證件予被告，究竟係為辦理何種登記程序即有疑義。
（三）又被告自承書寫該切結書之目的即為索回78年間被告及原告其他兄弟姊妹信託登記在原告名下之土地應有部分。因此，切結書之最終目的為將系爭土地之應有部分以每人八分一之比例移轉登記予被告及其他原告之兄弟姊妹，故抵押權之設定應僅在如該目的無法達到，使以次之設定抵押權方式保障被告或其他原告兄弟姊妹對於系爭土地之權益。原告提供被告印鑑、印鑑證明、所有權狀等物即可辦理系爭土地應有部分八分一所有權之移轉登記，應無必要以設定抵押之方式保障被告就系爭土地之權益。因此，原告提供之證件既足以供被告辦理系爭土地應有部分八分一之所有權移轉登記，且無其他原因不能完成所有權應有部分之移轉登記，自以認定原告提供證件係授權被告為所有權應有部分移轉登記之主張較為可採。
（四）雖自執行結果觀察，設定抵押權使被告就系爭土地等之拍賣價金中優先受償其因系爭土地遭拍賣之損失，似較移轉系爭土地應有部分八分一而僅領回拍賣餘額八分一較為有利，但被告請求原告書立切結書並非僅為自身，而係受原告其他兄弟姊妹所託，業經被告在新竹地方法院檢察署90年度偵字第3881號自承，有91年4月25日檢察官之訊問筆錄附於該偵查卷內可參，且原告之手足黃四川、黃勝元及黃碧彩亦在上開偵查案中證述確實有授權被告與原告處理系爭土地應有部分之情，有91年4月25日、91年5月23日之檢察官訊問筆錄附於上開偵查卷內可參。因此，如依據系爭切結書為黃四川等人委託被告與原告談判處理，苟應設定抵押權，亦係將抵押權設定於被告及原告其他手足，亦非由被告獨得，如設定抵押權予被告及原告其他手足，則原告恐無法獲得如此高額之分配，僅能就第一順位之抵押權人受償後之餘額，與原告其他手足平分該餘額，此即與被告僅有八分之一應有部分時，按比例領回拍賣後之餘額並無太大之差異。因此，並無原告特別授權被告設定抵押權而不是移轉所有權應有部分，以完成切結書書立目的（移轉系爭土地之應有部分）之理由。
（五）就抵押權設定之程序，被告雖嗣後改稱設定抵押權為其妻黃碧雲與原告一同前往戶政事務所辦理云云。惟查，被告在本院94年12月19日已自承系爭抵押權是被告與其妻黃碧雲辦理，嗣因本院質問被告是否越權將原告交付之證件辦理抵押權時，被告始改口稱，抵押權設定程序為被告之妻黃碧雲與原告一同辦理云云。而被告在新竹地方法院檢察署90年度偵字第3881號檢察官訊問時亦陳稱設定抵押權為其與其妻黃碧雲所辦理，且原告因為心虛才交付印鑑給被告等語，有90年10月5日之檢察官訊問筆錄附於該卷可參。顯見，系爭土地之抵押權為被告與其妻黃碧雲持原告之所有權狀、印鑑、印鑑證明等物所辦理，被告嗣後改稱為其妻黃碧雲與原告一同辦理云云，應為嗣後卸責之詞，不能採信。
（六）被告雖另抗辯稱，辦理系爭土地抵押權設定之原因，係因當時無法取得自耕農身份，而系爭土地均為農地，無法辦理所有權移轉登記云云。然被告於95年5月4日本院審理時自承其當時身分證職業欄之職業記載為僱農，而實際則在貿易公司上班，薪資並未申報所得等語。如依被告上開所述，被告之職業既登記為雇農，且在貿易公司上班並無所得申報，則形同以僱農為職業，與具備自耕能力之定義相符，應無不能申請自耕能力證明以承受系爭土地之所有權應有部分之理，被告亦未具體陳述其究竟因何原因無法以雇農身分取得自耕能力證明，因此，被告抗辯因無自耕農身份無法移轉所有權應有部分云云，顯非可採。
（七）綜上所陳，被告無法證明原告提供證件授權被告辦理系爭土地之抵押權設定，而原告主張提供上開證件係為辦理系爭土地之所有權移轉登記等語，為可採信，故被告持原告提供之證件未按照原告之授權辦理系爭土地八分之一之應有部分所有權移轉登記，而逕行設定第二順位抵押權為無權代理。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條定有明文。被告無權代理原告就系爭土地設定第二順位抵押權應為無效，被告自不得以該無效之抵押權就本院91年度執字第3267號清償票款執行事件參與分配，因此，原告請求被告於上開執行案件，於94年2月21日所作分配表，其中分配表所示關於被告第二順位抵押權16,800,000元之債權，應予剔除，不得列入分配表，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及主張抗辯均與上開之論斷無關，自不再一一贅述。
七、訴訟費用負擔之依據：事訴訟法第78條中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
民事第一庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
書記官 黎秀娟