臺灣新竹地方法院民事判決 94年度重訴字第43號原 告即反訴被告 午○○
弄1號2訴訟代理人 楊進興律師訴訟代理人 ｃ○○被 告 戊○○被 告 己○○被 告 丁○○被 告 庚○○被 告 乙○○上列五人共同訴訟代理人 鄭潤祥律師被 告 地○○ 住新竹市被 告 Ｄ○○○ 住新竹市被 告 天○○ 住台北市○○區○○路○○巷○○弄○號
號3樓被 告 辰○○ 住新竹縣被 告 酉○○ 住新竹市被 告 Ｇ○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○○號3樓被 告 亥○○ 住台北縣板橋市○○路○段正隆巷59號
2樓被 告 Ａ○○ 住新竹市被 告 Ｊ○○ 住新竹市被 告 黃○○ 住新竹市被 告 Ｉ○○ 住新竹市兼上列十一人共同訴訟代理人 未○○ 住新竹市被 告 ａ○○ 住新竹市上列十三人共同訴訟代理人 魏早炳律師
魏翠亭律師李克欣律師上列十三人共同複代理人 陳恩民律師被 告 Ｙ○○ 住新竹市○○街○○巷○號被 告即反訴原告 Ｋ○○ 住新竹市○○街○○號被 告即反訴原告 Ｌ○○○ 住新竹市○○街○○號被 告即反訴原告 Ｅ○ 住新竹市○○街○○號被 告即反訴原告 巳○○ 住新竹市○○路○段○○○號被 告即反訴原告 Ｈ○○ 住新竹市○○○街○○號4樓被 告即反訴原告 Ｆ○○ 住新竹市○○街○○號上列六人共同訴訟代理人 周德壎律師上列五人共同複代理人 ｂ○○ 住台北羅斯福路二段95號十九樓之三被 告 卯○○ 住台北市○○區○○街○○巷○○號4樓被 告 申○○ 住新竹市○○街○○號被 告 宇○○ 住新竹市○○街○○號被 告 宙○○ 住新竹市○○路○○○巷○號兼上列三人共同訴訟代理人 玄○○ 住彰化市○○○路○○巷○弄○號被 告 Ｃ○○ 住台北市○○區○○路○○號被 告 Ｘ○○ 住新竹市○○街○號被 告 戌○○ 住新竹市○區○○里○鄰○○路○○○號被 告 Ｐ○○（傅祖養之繼承人）
住新竹市○區○○里○○鄰○○街○○○巷○○弄○○號3樓（戶）被 告 寅○○○（傅祖養之繼承人）
住新竹市○區○○里○鄰○○街○○○巷○號輔 佐 人 丑○○ 住新竹市○區○○里○鄰○○街○○○巷○
號被 告 Ｑ○○（傅祖養之繼承人）
住新竹市○區○○里○鄰○○路○○○號被 告 Ｒ○○（傅祖養之繼承人）
住新竹市○○區○○里○○鄰○○路○○巷
○○號(戶)被 告 Ｎ○○（傅祖養之繼承人）
住新竹市○區○○里○鄰○○○街○○巷○
○號7樓被 告 Ｏ○○○（傅祖養之繼承人）
住新竹市○區○○里○鄰○○路○○○號被 告 Ｍ○○（傅祖養之繼承人）
住新竹縣竹北市○○里○○鄰○○街○○號被 告 子○○（傅祖養之繼承人）
住嘉義市西區下埤里4鄰下埤12之7號被 告 辛○○（傅祖養之繼承人）
住台北縣中和市○○里○○鄰○○路113
之2號被 告 壬○○（傅祖養之繼承人）
住台北縣中和市○○里○○鄰○○路113
之2號被 告 丙○○○（傅祖養之繼承人）
住台北市○○區○鄉里○鄰○○○路○段
○○號3樓被 告 癸○○（傅祖養之繼承人）
住台北市○○區○○里○鄰○○路○段○○
○巷○弄○號（戶）被 告 Ｚ○○（傅祖養之繼承人）
住台南市○區○○里○○鄰○○街○○○巷○
○○弄○○號（戶）被 告 Ｂ○○○○○（傅祖養之繼承人）
住新竹市○區○○里○鄰○○路○段○○○
巷○弄○○號（戶）被 告 甲○○（李炳仁之繼承人）
住新竹市○區○○里○鄰○○路○○弄○○
號被 告 Ｖ○○(黃清俊之繼承人)
住新竹市○○街○○號被 告 Ｕ○○(黃清俊之繼承人)
住新竹市○○街○○號被 告 Ｓ○○(黃清俊之繼承人)
住新竹市○○街○○號被 告 Ｔ○○(黃清俊之繼承人)
住新竹市○○街○○號被 告 Ｗ○○(黃清俊之繼承人)
住新竹市○○街○○號上列當事人間分割共有物等事件，本院於民國96年5月21日辯論終結，判決如下：
主 文如附表所示之兩造所共有之座落於新竹市○○段第2小段21、32、33地號土地應予變價分割，並按附表所示之共有人應有部分比例分配價金。
被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○應將如附件複丈成果圖所示A34地上物拆除返還土地給原告，並將坐落新竹市○○段○○段○○○號土地上如複丈成果所示B21、B34之建物(建號：南門段2小段6建號)即門牌號碼：新竹市○○街栗倉巷4號房屋騰空遷讓返還原告並給付原告新台幣肆拾玖萬貳仟捌佰元及自94年3月12日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並自九十二年三月十日起至返還該房地之日止按年給付原告玖萬捌仟伍佰陸拾元之損害金。被告Ｙ○○應自上開複成果圖所示Ａ34部分及B21、B34之建物遷出。
被告卯○○、申○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ｃ○○、Ｐ○○、寅○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、Ｏ○○○、Ｍ○○、子○○、辛○○、壬○○、丙○○○、癸○○、Ｚ○○、Ｂ○○○○○等20人應將坐落於新竹市○○段○○段○○○號土地上如附件複丈成果圖所示H21、I21部分地上物拆除並交還土地予原告及其他共有人，並給付原告自八十九年七月一日起至返還該土地之日止，按每年肆萬陸仟肆佰貳拾捌元計算之損害金。又被告李軒凌、Ｘ○○應分別自上開H21、I21建物遷出。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，十分之一由如附表所示之原告與被告依該附表所定比例分擔。十分之二由被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、傅月、Ｈ○○、Ｆ○○負擔。十分之二由被告卯○○、申○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ｃ○○、Ｐ○○、寅○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、Ｏ○○○、Ｍ○○、子○○、辛○○、壬○○、丙○○○、癸○○、Ｚ○○、Ｂ○○○○○等20人負擔。
本判決第二項於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。
本判決第三項於原告以新台幣陸拾萬元供擔保後得假執行，被告卯○○、申○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ｃ○○、Ｐ○○、寅○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、Ｏ○○○、Ｍ○○、子○○、辛○○、壬○○、丙○○○、癸○○、Ｚ○○、Ｂ○○○○○於假執行程序實施前，得以新台幣壹佰玖拾萬元為原告供擔保免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
一、原告方面：
㈠.聲明：⒈被告傅作箎應給付原告新台幣 (下同)826,060 元及自起訴
狀送達之翌日起至清償日按年利率百分5計算之利息，並自92年3月10日起至第4項返還土地之日止，按年給付原告165,212 元之損害金。
⒉被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○應
給付原告503,170元及自起訴狀送達之翌日起至清償日按年利率百分5計算之利息，並自92年3月10日起至第4項返還土地之日止，按年給付原告101,234元之損害金。
⒊請准將兩造所共有之新竹市○段○○○段21、32、33地號土
地予以變價分割，由原土地共有人依附表所示應有部分之比例分配價金。
⒋被告傅仲箎、地○○、戌○○、Ｄ○○○、天○○、辰○○
、酉○○、Ｇ○○、亥○○、Ａ○○、Ｊ○○、黃○○、Ｉ○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○、乙○○等18人應將新竹市地政事務所複丈成果圖 (以下簡稱複丈成果圖)所示F21地上物拆除並交付土地予原告及其他共有人，被告傅仲箎複丈成果圖所示C21、C32、D21、D32、E21、E32地上物拆除並交付土地予原告及其他共有人，被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○應將複丈成果圖所示A21 、A32、A33、G21地上物拆除並交付土地予原告及其他共有人，被告ａ○○應自複丈成果圖所示F21部分遷出，被告黃清俊應自複丈成果圖所示G21部分遷出，被告Ｙ○○應自A21 、A32、A33部分遷出。
⒌被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○應
將複丈成果圖所示A34地上物拆除返還土地給原告，並將坐落新竹市○○段○○段○○○號土地上如複丈成果所示B21、B34 之建物 (建號：南門段2小段6建號)即門牌號碼：新竹市○○街栗倉巷4號房屋騰空遷讓返還原告並給付原告492,800元及自起訴狀送達之翌日即94年3月12日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，並自92年3月10日起至返還該房地之日止按年給付原告98,560元之損害金。被告Ｙ○○應自上開複成果圖所示Ａ34部分及B21、B34之建物遷出。
⒍被告卯○○、申○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ｃ○○、
Ｐ○○、寅○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、Ｏ○○○、Ｍ○○、子○○、辛○○、壬○○、丙○○○、癸○○、Ｚ○○、Ｂ○○○○○等20人應將坐落於新竹市○○段○○段○○○號土地上如複丈成果圖所示H21、I21部分地上物拆除並交還土地予原告及其他共有人，並給付原告自89年7月1日起至返還該土地之日止，按每年46,428元計算之損害金。又被告李軒凌、Ｘ○○應分別自上開H21、I21建物遷出。
⒎前述第1、2、5、6項判決請准原告提供擔保宣告假執行。⒏訴訟費用由被告負擔。
㈡.陳述：⒈緣坐落新竹市○○段○○段21、32、33地號土地等三筆為兩
造所共有，共有人之應有部分詳如附表（3筆地號之所有權人均相同），有土地登記簿謄本可稽。
⒉本件請求分割之前述兩造共有之3筆土地，因系爭土地之共
有人人數眾多，難以原物分割，故斟酌實情後，原告主張分割方法「變價分割」，即變更系爭共有土地，依原土地共有人之應有部分比例分配價金，如前述聲明第3項所載。
⒊查上開3筆土地，被告傅仲箎之應有部分僅84分之1，其竟任
意占用上開3筆土地面積約4分之3，而被告Ｋ○○應有部分僅4分之1，竟任意占用系爭3筆土地之特定部分約4分之1，均未徵得其他共有人全體之同意（包括擁有4分之1土地所有權之原告）。而「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，占有系爭土地所得之利益，相當於法定最高限額租金之數額」，參照最高法院61年台上字第1695號判例。又土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」。依上開判例意旨自得請求被告傅仲箎等及Ｋ○○給付相當於租金之不當得利損害金。
⒋又裁判分割採「變價分割」之方法分割共有土地，於判決確
定時，僅發生各共有人得聲請法院為強制執行實施變賣之權，在共有土地尚未經變賣而由第3人買受前，該共有土地仍屬於原土地共有人所共有 (而非立即歸買受人所有)。所以有關訴之聲明第1項及第2項請求被告給付相當於租金之不當得利，其計算期間應算至被告將地上房屋拆除返還土地之日止 (而非算至土地變賣之日止)，爰聲明如聲明第1項、第2項所示。
⒌又有關西門街2號 (即2-3號)房屋其面臨馬路部分，依房屋
稅籍紀錄表所載應屬傅祖沛之繼承人 (被告傅仲箎等18人)所有，而前段占用2地號劉氏家廟土地是由傅仲箎繳納地租及地價稅，且傅祖養之遺言書所載：「座落南門段兩小段20地號已被告三弟祖沛占用」，且92年5月28日現場履勘筆錄載明：「西門街2號占用到20地號等土地並連接20地號才面對新竹市○○街」，故該2號 (即2-3號)房屋之前段確屬傅祖沛之繼承人所有甚明。至於2號 (即2-3號)房屋之後段占用系爭21地號土地之部分 (即複丈成果圖F21)，依現場履勘筆錄所載該後半段房屋因無獨立出入口，於使用上及構造上均依附於前半段房屋而使用，故依民法第811條添附之規定，該後半段房屋，其所有人即傅祖沛之繼承人即傅仲箎等18人，故該後半段房屋其拆除處分權人應為傅仲箎等18人，爰聲明如前述聲明第4項所示。
⒍又西門街4號房屋依被告Ｋ○○於92年5月28日履勘時表示「
承租之房屋表示要負責重新搭蓋」「就重新蓋的費用以折抵租金」，即由其父親委請房客黃清俊重新搭建，依證人黃清俊證稱：「於74年左右，因自助餐炒菜發生火災....，當時4號建物只剩下牆壁，屋頂部分已經塌陷，當時我就與傅永泉說好，整修之費用我先支，之後再由租金扣除，但整建時我希望能夠多加建半樓」「火災係從西門街4號開始，所以受損情形較嚴重」等語 (且由黃清俊提出之整建明細內容明列拆牆壁等可知為重新搭建)。由此足見西門街4號建物於火災發生時，受損情形最為嚴重，其屋頂已塌陷，承租人黃清俊與出租人傅永泉講好，由租金中支出整建費用，且於遫建時除重建牆壁外，並加高牆壁高度半層樓且重做屋頂。似此情況，參照最高法院73年度台上字第3971號判決要旨：「屋頂尚未完全完工之房，須其已足避風雨，可達經濟上之使用之目的者，始屬於民法第66條所稱之定著物。」該4號房屋於火災後既僅剩牆壁而無屋頂，且牆壁亦不穩固，顯然不足以避風雨，而非可達經濟上使用之目的，從而已非「定著物」之不動產，而僅是屬於動產之材料。故傅永泉委由黃清俊整建時，另加高半層樓高度並重蓋屋頂，自屬於重建而非修建，即該新完成之房屋依法應由傅永泉原始取得所有權。故該4號房屋 (即複丈成果圖所示之G21)建物其拆除處分權人應為傅永泉之繼承人即被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○等6人無誤，故聲明如聲明第4項所示。
⒎又西門街6號與8號房屋，傅祖養遺言書中並不認為占用21地
號地其有所有權，而房屋碧結構 (磚造)，亦與其父傅子顯所遺留之土木造不同，黃清俊所提遫建明細表示拆除牆壁，顯見火災後確實有重建。現房屋絕非傅子顯於民國元年往生時所遺留。而依地政機關辦理物第1次登記謄本記載為卯○○、傅英雪、傅百騏、宇○○、玄○○、宙○○、Ｃ○○6人所公同共有。但位本院91年度簡上字第18號確定判決認定系爭西門街6號、8號房屋原屬傅祖養所有，於傅祖養過世後，其繼承人除卯○○、傅英雪、傅百騏、宇○○、玄○○、宙○○、Ｃ○○等6人外，尚有Ｐ○○、寅○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、彭洪惠紋、Ｍ○○、子○○、辛○○、壬○○、丙○○○、癸○○、許時即謝林時等14人，故該6號、8號房屋之拆除處分權人應屬卯○○等20人，如前述聲明6所示。
⒏至西門街12巷6號房屋 (面對鐵皮屋右側房屋及鐵皮屋)，依
本院92年5月28日現場履勘筆錄記載，被告傅仲箎自承：「就12巷6號建物非屬鐵皮屋部分係我所興建，但係何時所建不能確定，因原本祖厝係屬土角厝，建物都快崩塌，所以我才決定重建，至鐵皮屋部分係我91年所蓋。」等語，由是可見，西門街12巷6號房屋 (即複丈成果圖所示C21、C32、D32、E21、E32部分)由傅作箎1人負責拆除房屋反還土地，依法並無不合，如前述聲明第4項中段所載。
⒐A21、A32、A33、A34部分，即前開面對新建鐵皮屋左側建物
，Ｋ○○於92年5月28日履勘時自承：「父親在世時，原本祖厝之牆壁倒塌，屋頂也倒塌，所以父親就進行整建，父親過世後，就由我繼承此建物。」故其建物拆除處分權人應為傅永泉之繼承人，如前述6人，如訴之聲明第4項後段、第5項前段所載。
⒑又栗倉巷4號建物 (即複丈成果圖所示B34、B21)，依建物謄
本所載，其有門牌號碼，基地座落為34地號，其建物及基地所有權均為原告1人，詎竟遭被告傅煇等6人無權占用，並出租予Ｙ○○，殊屬無理，自應由Ｋ○○等6人將上開建物騰空遷讓原告鄉力另複丈成果圖所示A34部分亦無權占用原告私人斤有34地號土地，自應由Ｋ○○等6人負拆屋地之義務，並均給付損害金。
⒒以上被告等占用系爭土地建物，均未獲其他土地共有人之同
意，建物均屬前述被告共有，依法應拆屋返還土地給其他共有人。
⒓關於相當於租金之損害金之計算：
⑴傅仲箎部分：
①占用21地號土地面積為214平方公尺，計算式：
26530.4(89年度申報地價)×214×10%×1/4＝141,938②占用32地號土地面積為38平方公尺，計算式：
26530.4×38×10%×1/4＝23,274以上2項合計為165,212元 (每年)。自87年3月10日至92年3月9日之5年損害金為826,060元。
並自92年3月10日起至返還土地之日止，按每年165,212元計算之損害金。如訴之聲明第1項所示。
⑵被告Ｋ○○等6人部分：
①占有共有土地部分：
占用33地號土地，面積29平方公尺，計算式：
17600×29×10%×1/4＝12,760占用21地號土地，面積114平方公尺，計算式：
26530×114×10%×1/4＝75,612占用32地號土地，面積21平方公尺，計算式：
24499×21×10%×1/4＝12,862以上3項合計為101,234元 (每年)。自87年3月10日至92年3月9日之5年損害金為506,170元。
並自92年3月10日起至返還土地之日止，按每年101,234元計算之損害金。如訴之聲明第2項所示。
②占用原告單獨所有34地號土地部分：
占用34地號土地面積56平方公尺 (A34＋B34為49平方公尺、室外走道部分7公尺)，計算式：
17600×56×10%＝98560自87年3月10日至92年3月9日之5年損害金為492,800元。
並自92年3月10日起至返還土地之日止，按每年98,560元計算之損害金。如訴之聲明第5項所示。
⑶被告卯○○等20人占用21地號土地，合計70平方公尺(H21加上I21)，計算式：
26530×70×10%×1/4＝46,428
㈡.對被告主張之陳述：⒈就被告傅仲箎主張傅子顯就名下房屋分配使用狀態，該2房
個別使用範圍即如今使用狀態部分，被告傅仲箎應就其主張提出分管契約，並說明原告分管之部分為何。且西門街28號房屋之面積，自民國13年至81年一再增加，應無分管可言。
況被告傅仲箎自69年間封閉通往西門街倉栗巷4及祖厝大廳之道路並起房屋，致原告無使進入祖厝大廳。且原告以系爭土地申報地價之百分之10請求損害金，應不算過高。
⒉就被告Ｋ○○等6人及Ｙ○○之主張部分：
⑴就前述系爭34地號土地部分，被告Ｋ○○之被繼承人傅永泉
已拋棄繼承，並非信託原告，被告Ｋ○○等人主張有信託關係。應就其主張舉證證明。
⑵被告Ｋ○○等人就其所占用之34地號土地，並不能證明有占用之權源，顯係無權占用。
⑶就西門街12巷6號口對面原祖厝公廳左方部分之建物，並不
屬被告Ｋ○○所有，因傅永泉家族於60年間即舉家遷離該地，由原告繼為戶長，但69年間傅永泉卻侵占使用該房屋。⑷被告Ｋ○○等人長期無權占用，原告以申報地價總額年息百分10計算損害金，請求被告Ｋ○○等人賠償，應屬合理。
⒊對被告卯○○等人主張之陳述：
⑴雖被告卯○○等人辯稱此係祖先時代就土地及建物分配不一
致所致云云；惟查傅祖養雖為大房，但早年有抽鴉片之習慣，因缺錢只好將系爭21、32、33地號土地抵押，嗣經兩位胞弟傅祖沛、傅祖 贖回，但傅祖養之子孫卻不願歸還非屬於自己之系爭21地號土地，一直占用迄今，並非係由傅祖養3兄弟進行分管。
⑵西門街2之3號（整編前為同街2號）建物原本並未占用到上
開20地號土地，目前占用乃事後增建之結果，且該建物曾因火災而重建，故與被告卯○○等人應拆除西門街6號、8號建物占用系爭21地號土地部分，係屬二事，不應混為一談。⑶又系爭21地號土地自日據時代即登記為傅祖沛、傅祖 所有
，而同段3地號、20地號土地則自日據時代即登記為傅祖養所有，並非繼承而來，故並無被告卯○○等所稱系爭21等地號土地本為祖產，係傅祖沛、傅祖 2人聯手排除傅祖養之繼承權情事。且縱然西門街6號、8號建物有長期占用系爭21地號土地情事，亦不能因此變成「有權占有」。
二、被告地○○、Ｄ○○○、天○○、辰○○、酉○○、Ｇ○○、亥○○、Ａ○○、Ｊ○○、黃○○、Ｉ○○、傅仲箎部分：
㈠.聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，原供擔保請准宣告免假執行。
㈡.陳述：⒈就原告所提出之變價分割方案，被告地○○、Ｄ○○○、天
○○、辰○○、酉○○、Ｇ○○、亥○○、Ａ○○、Ｊ○○、黃○○、Ｉ○○、傅仲箎等人亦同意該方案。
⒉被告傅仲箎係有權使用該土地，依被告傅仲箎所占有之系爭土地上之使用狀況，可證該地確有默示之分管之事實。
三、被告戊○○、己○○、林與國、庚○○、乙○○部分：
㈠.聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡.陳述：同意原告所提出就前述與原告共有土地進分割，並同意原告所提出之變價分割之提議。
四、被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○部分：
㈠.聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡.陳述：⒈系爭土地上之建物多年來如現狀分管使用，細節上有些變動，但大體上多年都係如此。
⒉至就前述34地號土地部分，該土地及其上建物所有權2分之
1，係被告Ｋ○○等人之被繼承人傅永泉信託在原告之名下被告Ｋ○○等人自有權使用。
五、被告Ｚ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、彭陳麗玉、申○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ｘ○○等人，未於最後言詞辯論期日到庭，其之前所為之聲明及陳述如下：
㈠.聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡.陳述⒈被告Ｚ○○自50年因結婚即離開新竹，養父傅祖養之遺言書
中亦載明未予親生女繼承權，被告Ｚ○○係其養女，自無取得任何財產。
⒉被告Ｑ○○、Ｒ○○、彭陳麗玉稱其雖係傅祖養之孫，但從
未取得傅祖養任何財產，亦未居住於前述土地之建物內。原告應向確實居住於該地之人主張權利。
⒊被告玄○○、宇○○、傅百騏、宙○○稱被告玄○○等人所
使用之建物雖占有原告21地號部分土地，但原告及其共有人亦同占有被告所有20地號土地，原告單方面要求被告拆屋還地，並不合理。此情況係70、80年前祖先所造成，原告請求拆屋還地於情理不符。
⒋被告Ｘ○○稱係向被告玄○○承租西門街8號建物，就原告與其他被告間之爭執情況不清楚。
六、被告卯○○未於最後言詞辯論期日到庭，其之前所為之聲明及陳述如下：
㈠.聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，原供擔保請准宣告免假執行。
㈡.陳述：⒈新竹市○○街○號、8號之建物係被告卯○○及其他人共有人
繼承傅祖養之所有權，有合法權源，原告主張被告等係無權使用，應舉證證明。
⒉被告卯○○等人所有前述土地既經登記，自非無權占有。
⒊且查原告等人所共有之系爭21、32、33等地號土地及其上建
物，與被告卯○○等人共有之21地號土地及其上建物，原本均為兩造之先祖傅聯登所有，傅聯登過世後，由次子傅子顯單獨繼承，而傅子顯育有3子即傅祖養、傅祖沛及傅祖 （即原告之父），傅子顯過世後，其所留上開土地及建物，即由傅祖養等3人共同繼承，直至日據時代大正13年始進行分家，其中傅祖養分得上開西門街6、8號建物，傅祖沛分得西門街粟倉巷6號建物，傅祖 ，並由其3人共同管理上開21、32、33、34等地號土地；未料傅祖沛、傅祖 竟將上開共同管理之土地辦理登記，將大房傅祖養之應有部分排除，以致上開西門街6號、8號建物之部分有占用到系爭21地號土地；且上開二建物，既係由兩造之先祖傅聯登原始建築，並分歸傅祖養所有，茍就坐落之土地無正當權源，何以前後歷時近80年之期間，居住在上開建物附近之傅祖沛、傅祖 及原告胞兄傅永泉，均未曾爭執，足見原告主張被告卯○○等人係無權占有云云，顯不足採。
⒋又查原告等人共有之西門街2之3號建物亦長期使用傅祖養所
分得之同段20地號土地，而該部分占用土地之地價稅亦均由傅祖養及其繼承人支付；而之所以造成上開之結果，乃係兩造祖先進行財產分配時未顧及建物及坐落土地不一致所致，蓋西門街6號、8號建物，均係祖先所建，於兩造祖父時代即彼此占用各自之土地，長期來亦相安無事，並不能以此即謂被告卯○○等人共有之上開建物係無權占用系爭21地號土地；又在相互為利用之情況下，原告亦不能單方面請求其等拆屋還地。
⒌原告雖主張西門街2之3號建物係被告未○○占用，應由追加
被告另行向未○○請求云云；惟原告與其他被告（不含追加被告）間之財產，並未分割，是任何一共有人占有，即如同共有人全體占有，此諸如原告將所有傅祖養之繼承人均列為被告亦同，原告此部分主張亦不足採。
六、被告Ｙ○○、卯○○、申○○、宇○○、宙○○、玄○○、Ｃ○○、Ｘ○○、戌○○、Ｐ○○、彭陳麗玉、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、Ｏ○○○、Ｍ○○、子○○、辛○○、壬○○、丙○○○、癸○○、Ｂ○○○○○、甲○○、Ｖ○○、Ｕ○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｗ○○、Ｚ○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，就此部分之被告由其一造辯論而為判決。
七、就原告請求就新竹市○○段第2小段21、32、33地號土地為變價分割部分：
㈠.按座落新竹市○○段第2小段21、32、33地號土地為原告及如附表所示之被告所共有之事實，為兩造不爭執，復有該土地登記簿謄本可證。
㈡.次按共有物之分割方法法院得因任何共有人之聲請，命為以原物分配於各共有人，或變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第1項亦有明文。且請求分割共有物之訴，應由法院依前開規定命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束。審判上共有物分割方法，在德、日、瑞民法，固以原物分割為原則，價金分配為例外，但我民法對於二者，則無分軒輊，均應由法院斟酌當事人之聲明，共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決定之，其分割方法縱使選擇兩者之一或併用兩者，亦屬無妨，但就同一共有物對於全體共有人，應採相同之分割方法。
㈢.前述系爭3筆土地上建有房屋，建物所有權分屬不同之人，為兩造所不爭（見94年8月9日筆錄），然系爭土地之共有人多達24人，分居各地，自難以原物分割，且到庭之具共有人身分之被告，亦均同意變價分割，綜上各情，故本院調查審酌結果，認新竹市○○段第2小段21、32、33地號土地以變賣分割為適宜之分割方法，變賣所得價金並分別按兩造如附表所示之應有部分比例分配之。
八、就被告請求拆屋地及請求賠償金部分：
㈠.不爭執之事項：目前新竹市○○街2之3號建物（整編前為西門街2號）有占用到被告卯○○等人（即傅祖養繼承人）共有之新竹市○○段○○段○○○號之土地，而上開被告等共有之西門街6號、8號建物亦有占用到原告與第一項被告共有之新竹市○○段○○段○○○號土地。
㈡.就兩造之爭點及本院之判斷：⒈就原告請求被告卯○○、申○○、宇○○、玄○○、宙○○
、Ｃ○○、Ｐ○○、寅○○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、Ｏ○○○、Ｍ○○、子○○、辛○○、壬○○、丙○○○、癸○○、Ｚ○○、Ｂ○○○○○等20人 (以下簡稱被告卯○○等20人)應將坐落於新竹市○○段○○段○○○號土地上如複丈成果圖所示H21、I21部分地上物拆除並交還土地予原告及其他共有人，並給付原告自89年7月1日起至返還該土地之日止，按每年46,428元計算之損害金。又被告李軒凌、Ｘ○○應分別自上開H21、I21建物遷出部分：
⑴原告就該部分被告提起本件訴訟其當事人是否適格：
①原告主張其為系爭南門段二小段21地號土地共有人之一，則
依據民法第821條及最高法院62年度台上字第1803號、84 年度台上字第339號判例意旨，自得本於共有人之地位單獨提起本件訴訟等情；被告卯○○、Ｑ○○、Ｒ○○、寅○○○則以：原告提起本訴，未得全體共有人之同意，當事人顯不適格，應予駁回等情。
②依民法第821條之規定，各共有人對於第3人得就共有物之全
部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體利益為之，本件原告既係前述21地號土地之共有人，雖未得全體共有人之同意，亦得為全體共有人之利益，提起本訴所有權訴訟，被告卯○○此部分之主張並無可採。
⑵被告卯○○等20人（即傅祖養繼承人）共有之西門街6號、8號建物是否無權占用系爭21地號土地：
原告主張：系爭南門段二小段21地號土地為原告與被告地○○、傅淑娟、戊○○、己○○、丁○○、庚○○、乙○○、Ｄ○○○、天○○、辰○○、酉○○、傅思賢、亥○○、Ｋ○○、Ａ○○、Ｊ○○、黃○○、Ｉ○○、傅仲箎等人所共有，而被告卯○○等20人（即傅祖養繼承人）共有之西門街6號、8號建物竟無權占用上開土地使用，自屬於無權占有；被告卯○○、申○○、宇○○、玄○○、宙○○則以：上開西門街6號、8號建物均經向地政機關完成登記，即屬於合法之建物，亦對於坐落之土地有合法正當之權源。
①被告卯○○等20人所共有之前述房屋占用之面積，分別是如
複丈成果圖所示之H21、I21部分，並分別出租被告Ｘ○○、李軒凌使用之事實，為兩造所不爭執。
②本件被告卯○○雖主張該建既係合法建物，即係有權使用，
惟就被告卯○○等占有前述土地興建房屋，該土地共有人既主張被告卯○○等人係無權占有，被告卯○○等人就有權使用部分即應負舉證責任，自難僅以占有之土地上有合法建物即認係有權使用，被告卯○○既未能舉證證明其係有權使用，自難認係有權使用，故原告主張被告卯○○等20人就前該複丈成果圖所示H21、I21土地係無權占有應可採信。③就損害金之計算部分，被告卯○○等人既出租他人使用，且
該地係在市區，原告以申報地價年息百分之10計算，應堪認適當。
⒉就原告請求被告傅仲箎、地○○、戌○○、Ｄ○○○、天○
○、辰○○、酉○○、Ｇ○○、亥○○、Ａ○○、Ｊ○○、黃○○、Ｉ○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○、乙○○等18人應將複丈成果圖所示F21地上物拆除並交付土地予原告及其他共有人，被告傅仲箎複丈成果圖所示C21、C32、D21、D32、E21、E32地上物拆除並交付土地了原告及其他共有人，被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○應將複丈成果圖所示A21、A32、A33、G21地上物拆除並交付土地予原告及其他共有人，被告ａ○○應自複丈成果圖所示F21部分遷出，被告黃清俊應自複丈成果圖所示G21部分遷出，被告Ｙ○○應自A21、A32、A33部分遷出部分：
⑴就此部分原告主張被告等使用之系爭土地部分之事實，為此部分被告等所不爭執。
⑵原告此部分請求之關鍵在於原告與被告傅仲箎等人是否就該
土地之使用有分管之協議，原告主張並無分管之協議，被告傅仲箎等人則主張依該土地使用之現狀已久，顯有默示之分管協議。
⑶按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定
部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」最高法院87年度台上字第1359號判決著有明文。
⑷原告雖否認系爭土地共有人間就系爭土地有分管之協議或契
約，惟基於下列理由，本院認前述21、32、33地號土地共有人間就該土地之使用有默示分管協議：
①被告傅仲虎等人使用前述土地已有相當時間，如無分管協議
，原告何以未進行法律訴訟程序主張其權利？②況原告於36年10月即取得前述3筆土地之所有權，有該土地
登記簿謄本在卷可稽，且依原告對被告傅仲箎等人關於該土地使用之時程之說明，顯見原告對被告傅仲箎等人使用該土地之情況知之甚詳，但原告遲至92年間始提起本件訴訟，其間經過將近60年時間，是以由原告遲遲未主張其權利之情況，應足以推知前述3筆土地之共有人就該土地之使用有默示之分管之意思，是以原告主張並無分管協議，應無可採。
⑸原告與被告傅仲箎等人關於系爭3筆土地之使用既有分管協
議，則原告起訴請求被告傅仲箎、地○○、戌○○、Ｄ○○○、天○○、辰○○、酉○○、Ｇ○○、亥○○、Ａ○○、Ｊ○○、黃○○、Ｉ○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○、乙○○等18人應將複丈成果圖所示F21地上物拆除並交付土地予原告及其他共有人，被告傅仲箎複丈成果圖所示C21、C32 、D21、D32、E21、E32地上物拆除並交付土地了原告及其他共有人，被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○應將複丈成果圖所示A21、A32、A33、G21地上物拆除並交付土地予原告及其他共有人，被告ａ○○應自複丈成果圖所示F21部分遷出，被告黃清俊應自複丈成果圖所示G21部分遷出，被告Ｙ○○應自A21、A32、A33部分遷出，被告傅仲箎、Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○並應給付損害即無理由。
⒊就原告請求被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○
、Ｆ○○應將複丈成果圖所示A34地上物拆除返還土地給原告，並將坐落新竹市○○段○○段○○○號土地上如複丈成果所示B21、B34之建物 (建號：南門段2小段6建號)即門牌號碼：新竹市○○街栗倉巷4號房屋騰空遷讓返還原告並給付原告492,800元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，並自92年3月10日起至返還該房地之日止按年給付原告98,560元之損害金。被告Ｙ○○應自上開複成果圖所示Ａ34部分及B21、B34之建物遷出部分：
⑴就此部分原告主張被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、
Ｈ○○、Ｆ○○係無權占有，但被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○則主張就34地號土地部分係有權占有等語。
⑵惟被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○
主張就該土地係有權占有部分，除主張該土地及建物所有權2分之1係被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○之被繼承人傅永泉信託在原告名下外，並無其他證據加以證明，但縱認該部分之主張為事實，被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○就34地號土地亦無使用之權限 (該部分經被告被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○提起反訴，並無理由，如後述說明)，是自難認被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、傅月、Ｈ○○、Ｆ○○就34地號土地係有權占有。原告主張被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○、Ｆ○○就34地號土地係無權占有，應可採信。
⑶就損害金之計算部分，被告Ｋ○○等人既出租他人使用，且
該地係在市區，原告以申報地價年息百分之10計算，應堪認適當。
⑷故原告主張被告Ｋ○○、Ｌ○○○、Ｅ○、巳○○、Ｈ○○
、Ｆ○○應將複丈成果圖所示A34地上物拆除返還土地給原告，並將坐落新竹市○○段○○段○○○號土地上如複丈成果所示B21、B34之建物 (建號：南門段2小段6建號)即門牌號碼：新竹市○○街栗倉巷4號房屋騰空遷讓返還原告並給付原告492,800元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，並自92年3月10日起至返還該房地之日止按年給付原告98,560元之損害金。被告Ｙ○○應自上開複成果圖所示Ａ34部分及B21、B34之建物遷出部分為有理由。
九、綜合前述說明，本件本訴部分原告請求如附表所示之兩造所共有之原告請求就新竹市○○段第2小段21 、32、33地號土地應予變價分割，並按附表所示之比例分配價金及聲明5、6部分有理由，應予准許。至聲明1、2、4部分為無理由，應予駁回。至原告勝訴部分，除變價分割外，原告陳明就其勝訴部分原供擔保請宣告假執行，被告卯○○亦稱就其受不利判決部分願供擔保宣告免為假執行，分別定相當金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告：
㈠.聲明：⒈反訴被告應將新竹市○○段○○段○○○號土地及同小段6建號
建物，所有權應有部分各2分之1辦理所有權移轉登記予反訴原告（即被告）6人，各取得所有權應有部分12分之1。⒉訴訟費用由反訴被告負擔。
㈡.陳述：⒈按當事人之本意係由一造將房地之所有權登記予他造名下，
縱認兩造間之行為無法成立信託契約，然依當事人間之本意，仍有將一造所有房地暫登記予他造之合意，當事人一造僅係借用他造作為登記名義人，實無移轉所有權之意思，則仍成立借名登記之無名契約，一造終止該無名契約後，仍得據以請求返還該房地（最高法院91年度台上字第2028號判決參照）。
⒉因民國70年間，反訴被告（即本訴原告）之兄傅永泉出資借
朋友做生意，卻遭陷害為開設地下錢莊，恐畢生所得（包括祖產）被賤價拍賣，遂與反訴被告（即原告）商量，借反訴被告（即原告）名義，將新竹市○○段○○段○○○號土地及同小段6建號建物之祖產，信託登記予反訴被告（即本訴原告），日後再行回復。此有證人即反訴被告（即本訴原告）亦不否認證人，即當年代辦登記手續之蘇振光代書，證實無訛。
⒊因訴外人傅永泉已經去世，反訴原告（即被告）六人為其繼
承人，此為反訴被告（即原告）所不爭執。反訴原告（即被告）六人前以反訴書狀之送達為：終止「信託契約」或類似「借名為登記之契約」的意思表示。契約既經終止，依前揭最高法院判決意旨：反訴被告（即原告）即應將前揭新竹市○○段2小段34地號土地及同小段6建號建物，所有權應有部分各2分之1辦理所有權移轉登記予反訴原告（即被告）6人，各取得所有權應有部分12分之1。
㈢.對反訴被告主張之陳述：⒈反訴被告（即原告）空言否認證人蘇振光之證詞，乃無理由
。蓋：蘇振光代書，為專業代書，為一長者，與兩造非親非故，均無利害關係，無虛偽陳述，致觸犯偽證重罪之必要。
是其證言，應屬信而可採。
⒉至於反訴被告（即原告）以其未向傅永泉要求負擔1/2的過
戶費用、未向反訴原告（即被告）請求付地價稅等，或因其有弄假成真，意圖該系爭1/2之房地所有權，而不即時主張，此乃其個人決定之行為，與反訴原告（即被告）於本件終止借名契約請求返還系爭房地之權利無關。其抗辯無理由，至明。
⒊末查借名契約，意即借用他人之姓名為所有權之登記，所有
應繳之稅賦均已繳納，依前揭最高法院之判決，乃非法所禁止，實無反訴被告（即本訴原告）於該94.9.22之書狀末段所稱各情。其辯詞失之情緒，已不足取。況且，系爭借名登記契約，乃經借、貸雙方，即經反訴被告（即原告）與其胞兄傅永泉二人之合意。故其辯詞，實無可採。
⒋該反訴被告於94.10.6之答辯（二）狀答辯事項第一點，稱
：「系爭房地係屬原告（即反訴被告）母親傅吳查某所有，其所有權絕非屬於傅永泉，傅永泉拿什麼來登記予原告名下？」云云（請見該狀第1頁到數第1、2行）稱反訴原告引用91台上字第2028號判決為不當，乃強詞奪理，毫不足取：
⑴依照反訴被告之推理，應可得以下之推論：「系爭房地係屬
反訴被告與其兄傅永泉之親生母親傅吳查某所有，其所有權絕非屬於傅永綦，傅永綦拿什麼來登記予其名下？」反訴被告之推理，不符論理法則，顯不足取。
⑵按反訴被告與其兄傅永泉，乃其母傅吳查某之繼承人，為兩
造所不爭執之事實。換言之，系爭房地為反訴原告之被繼承人傅永泉與反訴被告傅永綦二人共同繼承自其等母親傅吳查某，於繼承之事實發生時，即各有1/2之應繼分，即對系爭房地各有其1/2之所有權，乃十分明確之事。
⑶如前述說明因民國70年間，反訴被告之兄傅永泉因出資借朋
友做生意，卻遭陷害為開設地下錢莊，恐畢生所得（包括祖產）被賤價拍賣，遂與反訴被告商量，借反訴被告之名義，將系爭房地，即新竹市○○段○○段○○○號土地及同小段6建號建物之祖產，信託登記予反訴被告，日後再行回復。此有證人即反訴被告亦不否認當年代辦登記手續之證人蘇振光代書，證實無訛。完全合於前揭91台上字第2028號判決意旨所示之情形。反訴被告輕言託詞：「兩者之案由不同，不應混為一談」云云，亦不足取。
⒌該反訴被告94.10.6之答辯（二）狀答辯事項第三點（該答
辯狀第2頁、3頁），以與借名登記不相關的本件繼承登記未以傅永綦的印鑑登記遭地政事務所退件乙節，來誣稱證人蘇振光的證詞，亦不足取。蓋：
⑴在地政登記實務，應提出印鑑證明者，原則上以登記義務人
為主。而登記權利人，則並不要求應提出印鑑證明。此參照土地登記規則第40條之規定自明。如買賣房屋，在登記實務上，出賣人應提出印鑑明，買受人則否，即是一例。
⑵本件傅永泉拋棄繼承之登記，登記義務人為傅永泉、登記權
利人為傅永綦。所以，代書蘇振光原僅提出傅永泉之印鑑證明申請登記，竟被要求補件，或為地政機關要求慎重所致，無關代書之專業與否。而遇有文件不足，予以補正，亦事所常有，不足為奇。反訴被告以此挑剔，正顯示其意圖以人身攻擊證人，掩飾其詞窮而已。
⑶最重要的是，證人蘇振光代書，為專業代書，為一長者，與
兩造非親非故，均無利害關係，無虛偽陳述，致觸犯偽證重罪之必要。是其證言，應屬信而可採。
⒍該反訴被告94.10.6之答辯（二）狀答辯事項第四點（該答辯狀第3頁末）以未簽定書面為辯，亦屬狡辯之詞：
⑴首應澄清的事，反訴被告所提出之所謂之「覺書」，反訴原
告Ｌ○○○堅決否認簽立該覺書。反訴被告傅永綦於該答辯狀稱：「…傅永泉傅及蔡玉鸝未婦於另案書立之覺書」云云，以此逕自推定之詞，想誤導鈞院，足以證明其情虛。
⑵該所謂之「覺書」，以傅永綦之工於心計，或係傅永綦因其
兄傅永泉向其借款，要求其兄所為。此與反訴原告Ｌ○○○無關。但是，傅永泉生性善良，無怨無悔的扶養弟弟，豈會想到其一手扶養長大的弟弟竟會在他身故之後，翻臉不認帳，而像傅永綦一般，要求事先寫個書面？所以，反訴被告傅永綦所辯不足採。
⒎至該反訴被告94.10.6之答辯（二）狀答辯事項第五點（該
答辯狀第4頁）要求反訴原告負擔1/2的過戶費用、地價稅等乙節。如前所述：或因其有弄假成真，意圖該系爭1/2之房地所有權，而不即時主張，此乃其個人決定之行為，與反訴原告於本件終止借名契約請求返還系爭房地之權利無關。其抗辯無理由，至明。
二、反訴被告：
㈠.聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由反訴原告負擔。
㈡.陳述：
1.除引用本訴部分關於反訴之陳述外，反訴被告否認有反訴原告所稱之借名登記之行為，反訴原告應就此部分舉證。
⒉反訴原告辯稱暫時假借拋棄繼承, 此為被告自創之法律名詞
, 惟於法無據, 且依最高法院之判例 (詳見答辨書四), 所謂拋棄繼承, 係指全部拋棄而言, 如為一部拋棄, 自為拋棄繼承所不許. 即應失其從來所有該物一切權利. 亦不得謂其業經喪失之繼承權,可因登記繼而恢復.⒊反訴原告辯稱信託, 惟依反訴被告 (即原告)於95年11月6日
反訴辯論意旨 (二)所舉之五個最高法院判例, 均駁斥了反訴原告捏造信託存在之詞, 理由是 (1)傅永泉信託是因已犯法, 為了逃避刑責, 屬脫法行為. 屬通謀而為之虛偽意思表示; (2)反訴被告 (即原告)始終無任何管理使用處分權 (如無任何可立足之地), 因係爭反訴被告 (即原告)所屬房地完全被傅永泉及反訴原告無權侵佔22年, 並長期收取租金不當得利; 而完全由反訴被告 (即原告)負責繳交全部繼承費用及22年之地價稅金. 傅永泉及反訴原告 (即被告)從來均不聞不問 (顯見何來信託之有?), 縱使反訴原告 (即被告)辯稱之信託屬實 (事實上根本沒有信託), 亦違反法律上信託之意旨, 即違反信託是為達成一定經濟上或社會上目地的正面積極行為, (即信託若為脫法及侵權行為自為法所不許),故最高法院諸判例即均認定此種信託為無效。
⒋依據民法總則第71條之規定: 法律行為違反強制或禁止之規
定者無效，而信託法第2條亦有明文規定：信託應以契約或遺囑為之；同法第5條亦規定: 信託行為有左列各款情形之一者無效：一. 其目的違反強制或禁止規定者。二. 其目的違反公共秩序或善良風俗者…。
⒌反訴原告 (即被告)以第二順位之繼承身份向第一順位之反訴被告 (即原告)請求繼承權，於法無據。
三、反訴部分兩造之爭點：
㈠.就南門段2小段34地號土地及同小段6號建物應有部分2分之1，是否為傅永泉基於信託關係才登記為反訴被告名義？另傅永泉是否真正有拋棄對母親傅吳查某之繼承權？
㈡.如傅永泉及反訴被告間當時無信託關係，是否就傅永泉本得因繼承取得第一項所示不動產權利而借反訴被告名義辦理登記？
㈢.如有上開信託或借名登記關係存在，反訴原告得否請求反訴被告移轉返還第一項所示之不動產？
四、就反訴兩造間之前述爭點，本院判斷如下：
㈠.就南門段2小段34地號土地及同小段6號建物應有部分2分之1，是否為傅永泉基於信託關係才登記為反訴被告名義？另傅永泉是否真正有拋棄對母親傅吳查某之繼承權？⒈前述34地號土地及6建號之建物係原告於73年12月13日以繼
承方式取得之事實，為兩造所不爭執，復有該土地及建物之登記簿謄本在卷。
⒉反訴原告之被繼承人傅永泉於73年間雖亦係前開土地及建物
之繼承人之一，但拋棄繼承由原告單獨辦理繼承之事實，亦為兩造所不爭執。
⒊就傅永泉拋棄繼承是否為基於信託關係，該土地及建物始登
記在原告名下部分，本院基於下列理由，認反訴原告與傅永泉間就此土地及建物並無信託關係之存在：
⑴證人即辦理土地及建物移轉登記之代書蘇振光在本院92年12
月11日言詞辯論時雖證稱辦理登記時反訴被告與傅永泉一起找他，並同時表示土地及建物先登記在反訴原告之名下，將來屬於傅永泉部分再還給他，但並未談到返還的時間，其並同時證稱：「其二人有向我表示係按照其二人之應繼分比例，也就是其二人各二分之一，在辦理繼承登記後其二人就未再與我聯繫，直到今年初，聲請人午○○有打電話給我稱前開不動產繼承登記事宜係由我辦理 其大嫂即傅永泉之妻四處向別人說聲請人午○○霸佔傅永泉之財產，要我告訴傅永泉之妻將帳算一算，算清楚後聲請午○○會將前開土地及建物還給傅永泉之妻，之後我有與傅永泉之妻聯繫，並將聲請人午○○告訴我前開事項轉知傅永泉之妻，也就是傅永泉之妻如能將租金等算清楚，聲請人午○○就會將土地及建物還給他，不要再說聲請人午○○霸佔傅永泉財產，傅永泉之妻也有表示會算清楚，但就所述之帳係指何意並未說清楚，而據傅永泉之妻告訴我聲請人午○○有向其索討租金，聲請人午○○有提到前開繼承之財產稅金都係其繳納，但都係傅永泉之妻在管理收租，所以希望傅永泉之妻將租金等與其算清楚，至其後傅永泉之妻與聲請人午○○侑無在算相關帳目，我則不清楚。」⑵然傅永泉在繼承原因發生後，在尚未辦理該繼承土地及建物
登記前，依民法第759條之規定，不能處分該不動產，是以縱認傅永泉確有將該土地及房屋信託給反訴原告之意，其拋棄繼承之行為，已使反訴被告取得該土地及建物之全部所有權，該信託或借名登記行為並不能發生信託或借名登記之法效果。
⑶況反訴被告與傅永泉間是否有信託登記，實有疑義，證人蘇
振光係民國4年生，作證時年齡已88歲，負責辦理前述土地及建物所有權登記之時間為73年間，年齡為69歲，且其數十年辦理之登記案件數量應相當繁多，何以其能記得20年前所辦理之個案，委託間詳細之對話，實有疑義？是以證人蘇振光前述證詞應無可採。
⑷況反訴被告與傅永泉間如確有信託關係存在，在傅永泉過世
前，何以傅永泉竟未主張，請求反訴被告移轉該土地及建物所有權2分之1？如確有信託關係之存在，何以自該土地及建物辦理移轉登記後，相關稅捐均係反訴被告所繳納？⑸是以尚難僅以證人蘇振光前述有瑕疵證詞，即認反訴被告與傅永泉間就此部分之土地及建物有信託關係存在。
㈡.如傅永泉及反訴被告間當時無信託關係，是否就傅永泉本得因繼承取得第一項所示不動產權利而借反訴被告名義辦理登記？反訴被告與傅永泉間就前開土地及建物既無信託關係存在，除證人蘇振光前述證詞外，反訴原告亦未舉證證明反訴被告與傅永泉間就該土地及建物有借名關係存在，亦難認反訴被告與傅永泉間有借名登記之關係存在。
五、綜合前述說明，反訴被告與傅永泉間既無信託或借名登記之關係存在，反訴原告主張傅永泉與反訴被告間有信託或信託關係存在，請求反訴被告應將新竹市○○段○○段○○○號土地及同小段6建號建物，所有權應有部分各2分之1辦理所有權移轉登記予反訴原告（即被告）6人，各取得所有權應有部分12分之1，即無理由，應予駁回。
參、本訴及反訴部分，兩造其餘陳述、證據及爭點，於判決之結果無影響，自無庸逐一論列，併此敘明。
肆、結論：本訴部分，原告之訴一部有理由，一部無理由，反訴部分原告之訴無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項，第390條第2項、第391條第2項判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 4 日
民事第一庭 法 官 王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 4 日
書記官 曾秀貞座落新竹市○○段第2小段21、32、33地號土地所有人持分比例表┌──┬─────────┬─────────┬────┐│編號│共有人姓名 │應有部分 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│1 │午○○ │ 4分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│2 │地○○ │ 24分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│3 │戊○○ │ 72分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│4 │己○○ │ 72分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│5 │丁○○ │ 72分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│6 │庚○○ │ 72分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│7 │乙○○ │ 72分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│8 │Ｄ○○○ │ 84分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│9 │傅仲箎 │ 84分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│10 │天○○ │ 84分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│11 │辰○○ │ 84分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│12 │酉○○ │ 84分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│13 │Ｇ○○ │ 84分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│14 │亥○○ │ 84分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│15 │Ｋ○○ │ 4分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│16 │Ａ○○ │ 12分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│17 │Ｊ○○ │ 18分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│18 │黃○○ │ 18分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│19 │Ｉ○○ │ 18分之1 │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│20 │己○○ │ 公同共有72分之1 │ │├──┼─────────┤ ├────┤│21 │丁○○ │ │ │├──┼─────────┤ ├────┤│22 │戊○○ │ │ │├──┼─────────┤ ├────┤│23 │庚○○ │ │ │├──┼─────────┼─────────┼────┤│24 │戌○○ │ 24分之1 │ │└──┴─────────┴─────────┴────┘