臺灣新竹地方法院民事判決 95年度建字第21號原 告 世明科技實業有限公司即世明消防工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張績寶律師複代理人 白裕棋律師被 告 乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年3月27日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「上訴人等四商號係某甲等四人各別獨資經營，雖無從認為非法人之團體，但該商號與其主人既屬一體，而被上訴人提出之起訴狀，亦係列其主人為該商號之法定代理人，茲祇改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題。」（最高法院43年台上601號、44年台上字第271號判例要旨參照）。是獨資經營之商號，原無法律上之人格，不能獨立對外為權利義務之主體，即應以獨資經營之自然人為其主體，至商業登記法之規定，僅為保護社會交易安全而設之行政管理手段，並非因登記而獲得法律上之人格。本件原告原係列「乙○○即金江企業社」為被告，惟查，金江企業社雖為被告乙○○所獨資經營之商號，此有金江企業社之營利事業登記抄本附卷可稽（見本院卷一第60頁），然嗣已於民國93年12月30日經新竹縣政府核准歇業登記，並有新竹縣政府93年12月30日府建商字第0930305496號函附卷可憑，則原告於本院95年11月28日言詞辯論期日當庭將被告當事人更正為「乙○○」（見本院卷一第300頁），揆諸前開說明，核無不合，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告主張：
(一)原告公司原名世明消防工程有限公司，惟嗣已更名為世明科技實業有限公司，合先敘明。緣被告前向原告承攬施作位在桃園八德鄉之「國防大學率真分案主體工程（地下室預埋管件）」，工程總價約定為新台幣（下同）5,000,000元，雙方並簽訂有工程承攬契約。詎被告於開工後進度嚴重落後，且作輟無常，嗣更自93年8月29日起即無故擅自停工，經原告多次催告，被告始終未為回應，致系爭工程工期延誤，原告為免工期持續落後及避免損失擴大，乃於同年12月29日發函通知被告終止系爭承攬契約。原告於終止系爭承攬契約後，另行僱工施作完成被告未能完成之工作，實際給付工程款共計4,006,353元，因被告未能完成工作之工程款為1,533,523元，是原告即受有另行僱工施作額外支出之差價損失2,472,830元（即0000000－0000000＝0000000）。
(二)原告終止系爭承攬契約後，請求被告賠償重新委託第三人施作所增加之工程費損失之請求權基礎，乃係依據系爭承攬契約第30條第1項第2款之約定及民法第502條第2項、第503條之規定。按系爭承攬契約第30條第1項第2款約定乃賦予原告就被告未能依約開工、不照進度施工、工作能力薄弱，經原告認定被告已喪失履行契約之能力時，原告得終止（解除）系爭契約之全部或一部，並原告「因此」（即因終止、解除契約）所遭受一切損失由被告負責賠償。經查，被告於開工後進度嚴重落後，且作輟無常，嗣更自93年8月29日起即無故擅自停工，經原告多次催告，被告始終未為回應，致系爭工程工期延誤，原告為免工期持續落後及避免損失擴大，乃於同年12月29日發函通知被告終止系爭承攬契約，有台中法院郵局存證信函第6467號為證，堪認系爭承攬契約業經原告合法終止。次查，原告於終止系爭承攬契約後，另行僱工以完成被告未能完成之工作，實際給付金額計4,006,353元，與該部分（即被告未能完成之工作）應給付予被告之工程款項1,533,523元相較，原告實受有另行僱工施作額外支出之差價損失2,472,830元。為此，爰依系爭承攬契約第30條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條規定，請求被告賠償原告另行僱工施作額外支出之差價損失。並聲明：㈠被告應給付原告2,472,830元及自支付命令送達翌日（即95年5月26日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：被告雖辯稱：系爭承攬契約之簽訂並未經合法代理，故系爭承攬契約對被告不生效力，又伊與訴外人甲○○（已改名為林聖剛）之間有糾紛，訴外人甲○○冒用伊名義，對外招攬生意，與訴外人志力科技股份有限公司簽約云云，並提出同意書及律師函為證。惟查，系爭承攬契約係由被告授權訴外人甲○○以金江企業社名義與原告簽立，此已據被告於鈞院95年8月16日庭訊時陳述：「兩造簽約之前，我、甲○○確實有與原告公司余經理洽談，而系爭工程地點、種類我都知道，但是都由甲○○負責。後來因我太太生產坐月子，所以才由甲○○簽約。直到我太太93年3月初做完月子，我欲回到公司上班，但甲○○不讓我進公司」等語，可知雖然系爭承攬契約並非被告親自蓋章用印者，但其已明確知悉與原告間存有系爭承攬契約關係，且同意授權訴外人甲○○持金江企業社及其之印章在系爭承攬契約書上用印，則訴外人甲○○自非無權代理，足見被告確實有欲與原告成立系爭承攬契約之意思表示，是原告與被告間確已成立系爭承攬契約之情，洵堪認定。況查，被告亦已依據不當得利法律關係，聲請鈞院對訴外人甲○○核發95年度促字第6644號支付命令，請求訴外人甲○○返還系爭承攬契約（已領取部分）之工程款項，而該支付命令並已於95年6月6日確定，則本件縱有被告所辯無權代理之情，該瑕疵亦已因被告前舉而獲得補正，即被告前舉已生承認訴外人甲○○以其名義所為法律行為之效力，是被告自不得再飾詞予以否認，至訴外人甲○○是否有冒用被告名義與訴外人志力科技股份有限公司簽約，則與本件訴訟無關，是被告前開所辯均非足採。
貳、被告則以：伊為金江企業社獨資商號之負責人，由於對外承攬工程事宜，伊較不在行，故均是委由訴外人甲○○對外接洽、負責，系爭承攬契約於簽約前，伊、訴外人甲○○曾與原告公司之余經理當面洽談系爭承攬契約事宜，惟嗣因伊妻子生產坐月子，故伊並未參與系爭承攬契約之簽訂，乃係由訴外人甲○○與原告簽訂系爭承攬契約，迄於93年3月初妻子坐完月子，伊欲返回公司處理業務，竟遭訴外人甲○○阻撓，拒絕讓伊進入公司行使經營權，伊乃對訴外人甲○○提起返還無權占有物等之訴訟，經本院以93年度訴字第452號判決訴外人甲○○不得妨礙被告進入金江企業社，伊並即另對訴外人甲○○提起涉犯竊盜、詐欺、偽造文書及侵占罪等刑事告訴，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查終結後，並以95年度偵緝字第91號提起公訴，刻正由鈞院刑事庭審理中，是以，縱認系爭承攬契約係以被告名義簽訂，惟因是時被告遭訴外人甲○○阻撓無法行使經營、履約權，則原告訴請被告賠償其因系爭工程另行僱工施作額外支出之差價損失，實無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、得心證之理由：
本件原告主張兩造簽訂系爭承攬契約後，因被告施工進度嚴重落後，且作輟無常，更自93年8月29日起即無故擅自停工，經原告依約催告履約，被告仍置之不理，原告乃於93年12月29日發函終止系爭承攬契約，又為免工期持續落後及避免損失擴大，原告乃自行僱工完成被告未能完成之工作，致受有另行僱工之差價損害2,472,830元云云，惟此已為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處應在於，被告是否為系爭承攬契約之當事人？原告主張有可歸責於被告之事由，依系爭承攬契約第30條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條之規定終止系爭承攬契約，並請求賠償另行僱工施作額外支出之差價損失，是否有理由？茲論述如下：
一、被告是否為系爭承攬契約之當事人？查原告主張兩造簽訂有系爭承攬契約，由原告將位在桃園縣八德鄉之「國防大學率真分案主體工程（地下室預埋管件）」發包由被告施作，工程總價約定為5,000,000元之事實，業據其提出被告所不爭執之系爭承攬契約附卷可稽（見本院卷一第12至16頁），且據被告自承：兩造於簽訂系爭承攬契約前，伊及甲○○有與原告公司之余經理洽談系爭承攬工程之事宜，關於所承攬之系爭工程地點、種類伊都清楚，後來因伊妻子生產坐月子，故由甲○○去簽約，簽約後，甲○○有告知伊簽約承攬系爭工程之事，但因為工程事宜，伊比較不懂，故都是由甲○○對外洽談承接工程等語詳實（見本院卷第72、73、395、396頁），是以，系爭承攬契約雖非被告所親自簽訂，惟依被告所陳，堪認被告確有委託、授權訴外人甲○○簽訂並處理系爭工程之承攬事宜等情為實，則原告主張被告為系爭承攬契約之當事人之事實，自堪可採認。
二、原告主張有可歸責於被告之事由，依系爭承攬契約第30條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條之規定終止系爭承攬契約，並請求賠償另行僱工施作額外支出之差價損失，是否有理由？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917號判例足資參照。
(二)本件原告主張被告於承攬系爭工程後，施工進度嚴重落後，且作輟無常云云，雖據證人丙○○到庭結證稱：金江企業社在施作系爭工程時，就陸續有人向金江企業社催討貨款，金江企業社不僅有積欠廠商料款，亦有積欠工人款項，後來有一家百晟公司因為催討債務無著，而向法院聲請扣押原告公司應給付金江企業社之工程款等語（見本院卷一第372、373頁），惟依證人丙○○所證上情，僅足認定金江企業社於施作系爭工程期間曾有積欠他人貨款及工資等情形，並無從遽認金江企業社有何開工後施工進度嚴重落後，且作輟無常之事實為真。至金江企業社現場負責人甲○○固於93年8月間起即未再進場施作系爭工程，此分據證人甲○○、丙○○證述屬實（見本院卷一第326、373頁），雖堪信實，惟此乃係金江企業社因認原告未依約給付第三次計價款暨追加減及設計變更材料款3,800,000元，導致其資金週轉困難而拒絕繼續施作，嗣雖於93年8月17日發函催告原告於函到5日內給付第三次計價款暨追加減及設計變更材料款3,800,000元，否則即要暫停施工，惟原告於93年8月23日則函覆否認有指示金江企業社變更設計及積欠工程款之事實，並要求金江企業社依約履行及配合現場繼續施作等情，業據證人甲○○及丙○○證述屬實（見本院卷一第326頁、第371至374頁、第378頁），並有新竹武昌街郵局第1437號存證信函及台中北屯郵局第2467號存證信函等件附卷可佐（見本院卷一第331至336頁、第371至374頁），準此，足見兩造於93年8月間，確有因原告是否積欠金江企業社變更設計等追加減工程款等事宜發生爭執，嗣金江企業社因催討給付前開工程款未果，不願繼續施作系爭工程，而原告則因金江企業社不願繼續施作系爭工程，為免擔誤工程之進度，乃自行僱工施作，迄並已將系爭工程施作完成之情，自堪可認定。
(三)至原告雖認金江企業社有違系爭承攬契約第30條第1項第2款之約定，乃於93年12月29日依系爭承攬契約第30條第1項第2款之約定，發函向被告為終止系爭承攬契約之意思表示云云。惟查，依系爭承攬契約第30條第1項第2款約定：「乙方（即被告）有左列各項之一者，甲方（即原告）得解除本契約，甲方因此而受損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。二、乙方工作能力薄弱，任意停止工作，甲方認為不能如期竣工時。」，此有系爭承攬契約附卷可稽，然查，金江企業社雖有於93年8月間離場而不願繼續施作系爭工程情事，惟此乃係因兩造發生工程款給付糾紛等情，已如前述，而依證人丙○○於本院所證內容雖足認金江企業社於施作系爭工程期間發生積欠他人貨款及工資之資金週轉困難情形，惟資金週轉困難之發生原因所在多端，實難執此遽認金江企業社有何施作工程之工作能力薄弱，已喪失履行系爭承攬契約之能力之情形，況查，原告前曾於93年8月23日發函金江企業社，於信函中除否認有指示金江企業社變更設計及積欠工程款之事實外，並就兩造於施作系爭工程期間所發生之諸多糾葛予以陳明，復即要求金江企業社依約履行及配合現場繼續施作，此觀台中北屯郵局第2467號存證信函內容自明（見本院卷一第371至374頁），惟原告就其所主張金江企業社有何施工進度嚴重落後之工作能力薄弱情形，竟未曾加以指摘，亦未曾催告履行，顯與施工常態及常理相悖，執此，更難率斷金江企業社有何施工能力薄弱，已喪失履行系爭承攬契約之工作能力情形，此外，原告就其主張金江企業社任意停止工作，係因其工作能力薄弱所致云云，並未能另舉他證以實其說，則其此部分主張即非足採。從而，原告依系爭承攬契約第30條第1項第2項之約定終止系爭承攬契約，自不生終止契約之效力。
(四)至原告雖又主張金江企業社有違民法第502條第2項、第503條之規定，原告乃於93年12月29日依法發函向被告為終止系爭承攬契約之意思表示云云。惟：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第502條、第503條分別定有明文。再按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平，是於承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任與一般債務之債務人給付遲延應付之責任尚有不同，除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（參照最高法院82年度台上字第2603號、77年度台上字第1961號判決意旨）。又依民法第502條、第503條規定，定作人於承攬人工作遲延情形，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素之情形，定作人得解除契約者外，原則上其僅得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，而於完成期限前，如有可歸責於承攬人之事由，可預見其無法於期限內完成工作者，亦以其遲延可為工作完成後解除契約之原因，亦即，以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人始得解除契約，並請求損害賠償。而所謂「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」者，係指依契約之特性或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者言，且於依當事人之意思表示非於一定期限完成情形，必須當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要即契約之目的所在有所認識，亦即，須當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件（最高法院89年度台上字第2506號、87年度台上字第893號判決參照）。
⒉查依系爭承攬契約第4條約定：「工程期限：本工程應於雙
方簽訂契約後10日內開工，並於合約範圍內之建築完成後15天內完成。」、第16條約定：「圖說或與實際不一致：⒈在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，乙方應即通知甲方監工人員洽定解決辦法。⒉由於上項原因，因而變更工程內容，工期和造價應由甲乙雙方協議用書面訂定之。」、第17條第1項約定：「工程變更：⒈甲方（即原告）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價，及工期甲乙方協議用書面訂定之。」、第19條約定：「工期延長：因下列原因及因甲方（即原告）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期。⒈天雨及人力不可抗拒之事故。⒉甲方之延誤。」、第28條約定：「逾期責任：⒈由於乙方之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之1。⒉由甲方之責任，工程停頓，或無法進行，致乙方遭受損失，每停工1天應由甲方補償乙方工程總價千分之1。
」，是依兩造所簽訂之系爭承攬契約雖有「工程期限」之約定，惟亦有「工程變更」、「工期延長」、「逾期責任」等約定，此觀系爭承攬契約之前開約定自明，可見兩造於締約時已可預見系爭工程恐因工程變更、人為或天災等不可抗力因素而延長工期，再依系爭承攬契約第28條之約定更可知悉，兩造於締約時，更已預見系爭工程可能因可歸責於一造之事由致延遲完工，故已於系爭承攬契約中明確約定逾期完工之責任，執此，更足認系爭工程尚非不可遲延，亦無非於特定期限內完成，不能達契約之目的之情。揆諸前開說明，依民法第502條第2項、第503條之規定，既須以系爭工程依契約性質或兩造合意，非於一定期限完成，不能達契約之目的為必要，而查，本件為承攬工程，客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，再依系爭承攬契約所約定之內容，更未見別有可認上開履行期特別重要之合意等情，亦如前述，是以，實難遽認系爭承攬契約有以「特定期限完成」作為契約之要素。此外，原告公司又未能證明兩造對此期限之重要有所認識，則原告依民法第502條第2項、第503條之規定終止系爭承攬契約，亦不生終止契約之效力。
(五)按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文。經查，原告於93年12月29日發函向被告所為終止系爭承攬契約之意思表示，固不符合系爭承攬契約第30條第1項第2款之約定，亦不符合民法第502條第2項、第503條之規定等情，均詳如前述，惟查，兩造於93年8月間，因原告是否積欠金江企業社變更設計等追加減工程款等事宜發生爭執，嗣金江企業社因多次催討給付前開工程款未果，拒絕繼續施作系爭工程，而原告則因金江企業社不願繼續施作系爭工程，為免擔誤工程之進度，乃即自行僱工將系爭工程施作完成，堪認原告已無與被告繼續履約之意思，嗣原告並於93年12月29日發函向被告為終止系爭承攬契約之意思表示，因原告前開所為終止系爭承攬契約之意思表示，並不符合系爭承攬契約第30條第1項第2款之約定，亦不符合民法第502條第2項、第503條之規定，堪認僅係屬民法第511條所規定之定作人任意終止權行使。是以，原告於金江企業社拒絕繼續施作系爭工程撤離現場後，隨即另僱請他人接續施作系爭工程，係因原告終止兩造間之系爭承攬契約所發生，且其嗣所另行僱工施作之範圍又與系爭承攬契約所約定之工程內容相同，則原告因終止系爭承攬契約已節省尚未施作部分工程之費用，是其接續僱請他人施作剩餘工程之費用，當與被告無涉，況查，系爭承攬契約既係因原告依民法第511條規定而任意終止，而遍尋法律規定，定作人行使任意終止權，並無何損害賠償請求權可資行使，則原告於系爭工程尚未完成前任意終止系爭承攬契約，另行僱工施作尚未完成工程所支出之費用，自應由其自行負擔支出，並無要求被告負擔之理，則原告此部分主張實乏所據。
三、綜上，系爭承攬契約應認係原告依民法第511條之規定任意終止等情，業詳如前述，則定作人之原告依法並無何損害賠償請求權可資行使，是原告前開主張均非足採。
肆、綜上所述，原告依系爭承攬契約第30條第1項第2款約定及民法第502條第2項、503條之規定終止系爭承攬契約，並訴請被告給付另行僱工施作之差價損害2,472,830元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，並無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，或與判決結果無涉，或與本件爭點無關，爰不一一論述，附此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
民事第一庭 法 官 高敏俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
書記官 黎秀娟