臺灣新竹地方法院民事判決 95年度建字第33號原 告即反訴被告 丙○○訴訟代理人 郭杞堂律師被 告即反訴原告 乙○○室內設計有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 魏翠亭律師
陳恩民律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年9月18日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：原告於民國95年11月9日提起民事起訴狀，聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,882,334元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於96年4月10日減縮聲明為被告應給付原告3,543,134元及其利息。復又於98年5月15日減縮聲明為被告應給付原告3,120,773 元及其利息。查原告所為訴之變更，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款所示之減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴意旨略謂：
(一)原告於94年6月初與被告訂立「室內設計工程合約書」，約定由被告承攬原告之「麗緻天尊B07」房屋（門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○○○弄○○號）室內裝潢工程。依兩造合約書第三條約定，其工程範圍為：「乙方依照設計詳圖、施工說明及估價單，經甲方簽證同意後依所列項目進行施工。」計有十八個工程項目，被告原報價為14,171,219元，但經雙方議價後，總價則約定為1,200萬元（未稅），並約明上開總價為統包價格，被告不得再就個別項目要求追加款項，且上開總價款已包含家具在內，亦即被告應另再提供原告屋內之桌、椅、沙發、床具等家具，其擺飾選樣則應參考樣品屋內之家具擺飾作為標準。惟被告未於約定之94年12月10日完工，甚且偷工減料、施工品質低劣不良，多達十四個工程項目均存有明顯瑕疵。經原告多次催請被告改善，被告均未為改善。原告就瑕疵部分，請原告所屬工程公司另為補正，經鑑定之結果，須再花費1,111,773元之改善修復費用；另被告亦藉詞推諉其應提供樣品屋內擺設家具之義務，至今猶拒不提供任何傢俱，此部分經查詢提供樣品屋家具之廠商原報價，共須花費1,405,000元；又原告至今已支付被告1,030萬元，若扣除被告未提供之家具、廚具及未依約施作之項目，早已逾應付款項甚多。原告雖定期催告被告於95年4月30日前改善及完成工作，但被告至今仍未依約履行，且對原告之催告拒不置理。原告自得依民法第227條第1、2項規定、同法第495條、497條第2項規定，訴請被告賠償損害。
(二)原告各項請求之依據及理由：
１、逾期罰款2,304,000元部分：⑴兩造合約第十一條第一項約定：「如工程未能按期完成，乙
方應按日以工程總價千分之一償還甲方，本罰則由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議。」被告依合約第五條第一項約定，最遲應於94年12月10日前完工，但因被告開工後很少在現場親自督工，致工作進度嚴重落後，經原告不斷催請，被告方於95年3月8日親自提交工程進度表，載明於95年3月29日定交付與原告進駐使用，惟期限屆至時，被告仍未按該期限完工，原告乃於95年4月20日以存證信函通知被告，限於95年4月30日前完成工作，被告仍置之不理。則原告依上開合約約定，自得主張自95年5月1日起計至95年11月8日起訴時止，共192天之逾期違約金，此項違約金共計2,304,000元（每日12,000元×192日＝2,304,000元）。⑵又原告已給付被告計1,030萬元之工程款，其中1,000萬元係以支票付款，另30萬元則係於書面合約訂立前分別以現金支付，有被告簽立之收據可稽，故工程尾款僅餘170萬元未付，原告依上開約定，得自應付予被告之工程款中扣除上述違約金，故扣抵後原告尚得請求被告給付604,000元之違約金。
２、家具擺飾1,405,000元部分：⑴依兩造合約書增列條款之約定：「1、本合約書價款含家具
及家電、擺飾（選樣參考樣品屋）。2、本工程屬統包責任施工，不得追加。3、床具組含床罩等。」按上開增列條款已明示本件工程屬統包性質，全部工程總價款即為1,200萬元，不得再藉故追加工程款，且該1,200萬元之總價係包含家具、家電、擺飾在內，家具中之床具組亦含床罩等在內，又因家具、家電、擺飾一一列舉過於瑣細煩雜，故雙方議定以樣品屋內之物為準，雙方為慎重計，更在增列條款上再同時蓋印，以杜將來之爭議。⑵原告提出之家具估價單，係依照原提供樣品屋內家具之廠商所提供予麗緻天尊建商崇志建設公司之報價單所示數量及單價為準，但其中主臥室之液晶電視則依被告原設計圖所列42吋薄型壁掛液晶電視之一般市價為準，另現場家具施作之估價及床具之估價，均僅為保守之估價，且家具以外之擺飾，原告均未另估價在內，故原告請求之1,405,000元，已屬甚為偏低之合理價格。按上開項目，係被告至今仍未依約提供並交付予原告者，自屬因被告不履行而生之損害，亦為原告使第三人繼續其工作而需花費之費用，原告依上開法則請求，自亦屬合法有據。
３、工程瑕疵修復費用1,111,773元部分：此部分之修復估價金額除引用鑑定報告書甲案表2-1鑑定可否修復及合理費用表
（一）所列工程有瑕疵部分改善或扣款合理費用270,194元外，就鑑定報告書甲案表2-2鑑定可否修復及合理費用表（二）就涉及變更設計或合約範圍，鑑定人無法判斷部分之金額779,579元部分，原告認此部分並無變更設計可言，乃被告未依約施工，此由雙方合約第八條明定增減工程須先與原告議定金額並經原告簽認後，被告始得施工即可知之，故上開779,579 元，被告應全數負責賠償予原告。此外鑑定報告甲案表2-2 將項次五、B1及C1「天花板除加裝冷氣風管合計22,000元部分，以及十、1 、2 「一、二樓客廳加裝送風機冰水管路」合計40,000元部分，乃係因被告較約定少裝了四台冷氣送風機，致一、二樓客廳冷氣不足，原告為補行配管及加裝送風機，必須拆天板重新施作，故上開項目雖非原合約施工範圍，卻係因被告違約所生之損害，原告自得一併請求。以上合計1,111,773 元（計算式270194+22000+40000+779579）被告應全數賠償。
(三)原告於本件並未主張被告遲延而催告解約，因被告於遲延後，原告不斷催促被告履行，但被告仍未改善，故原告依債務遲延法則催告，但催告全無效果，被告竟停工而拒絕給付，原告乃不得已於起訴時併為終止契約，俾原告得另覓第三人繼續工作。原告於被告遲延而未完工時，本得依一般給付遲延法則而定期催告被告履約，並得於被告仍不遵期完成時行使解除權，於此種情形下，原告選擇行使終止權，使契約往後停止效力，對被告之已投入之勞力、金錢而言並無損失，應屬公平。
(四)對被告抗辯之陳述：
１、本件設計費為30萬元，包含於總工程款內：⑴本件雙方議定之設計費為30萬元，且原告業以現金付清，此有被告所開立並親簽之收據可證。
⑵被告完成設計並交付設計圖予原告後，雙方隨即進一步洽談
由被告報價施工等事。至94年6月間，被告提出工程合約書草稿及估價單，經雙方數次商洽後，議定以設計圖、施工說明及估價單為工程範圍，並議定總工程價款為1,200萬元，故雙方於簽約時，即已議定上開總工程價款係含設計圖之費用在內，蓋1,200萬元之室內設計工程已屬頗為大額之工程，一般設計公司均不會在得到工程後尚另收設計費用，且增加條款亦載明本工程屬統包價格，可見雙方議約時，本合約總工程價款1,200萬元已包含設計費30萬元在內。
２、合約增加條款內，包括打字及手書增加字句，均經兩造同意：被告雖只承認增加條款中打字部分為合約原有，並謊稱手寫字句係原告擅自增添，非其所同意云云，惟原告增添手寫字句部分，係於被告備妥之兩份合約均同時增添，雙方蓋章後各執一份為憑，此由被告所執合約書原本上亦有相同之記載即明，可知增加條款包含打字及手寫增加字句部分，確為雙方所同意。被告竟圖事後諉卸，誣稱係原告片面擅自添加字句，顯與誠信有違。另原告增添「家電」、「床具組含床罩等」字句，係因雙方議定家具、擺設等以樣品屋所示為準，並由被告拍攝樣品屋中傢俱、陳設，製作成一光碟交原告，原告審視後，認樣品屋中之陳設有液晶電視、電動跑步機等家電，且床具組亦附有整套之床罩，故特指明上述項目，並經被告同意而增列，故被告依約有提供比照樣品屋相同等級之家具、家電、擺飾等物之義務甚明。至「不得追加」字句，係因雙方已議定本件工程由被告統包責任施工，且總價為1,200萬元，為防被告將來仍藉詞要求追加工程款，故明白增列不得追加工程款項，以杜爭議。
３、本件並無變更或追加工程：被告主張原告有變更、追加工程，甚至謂原告尚欠其追加工程款云云，惟兩造合約第八條明定，增減工程應先由雙方議定其金額，再由甲方簽認後始得施工，並應用書面附入本合約內作為附件，被告未提出任何載有經原告同意之變更、追加工程項目金額文件，徒憑空口主張，顯不足採。況兩造合約增加條款尚明示「本工程屬統包工程責任施工，不得追加」，猶如上陳，故雙方於簽約時，已明白約定無變更追加工程問題，應由被告以1,200萬元統包合約內估價單項目及照設計圖施工至完成為止。故被告空口主張本件有變更、追加工程云云，無足採信。
４、被告確已遲延完工且該遲延係可歸責於被告：⑴原告前與被告議約時，已約明本工程最遲不得超逾94年12月
10日完工。惟被告開工後，因同時承包多件工程，管理不良，甚少在現場親自督工，致工程進度緩慢，至94年12月時，尚有甚多工程未施作，此由被告自己提出之分包予下包之請款單中，有甚多是95年2、3月間才報價，即可清楚查知。95年2、3月時，原告見工程已延誤甚久，不斷催促被告，被告方於95年3月8日提出工程進度表予原告，保證於95年3月29日交原告進駐使用，然屆期被告仍未完工交付，其進度表上所列自95年3月8日至3月29日應進行之項目，均未曾履行，故被告未依約完工甚明。
⑵被告另主張其於95年5月間，點交「追加之空調工程」予原
告收受，並提出被證三之收條為證，惟該收條乃被告於95年5月18日交付冷氣之遙控器供原告代理人張惠忠測試時，由張惠忠所出具之收條而已，不能作為原告已驗收點交之證明。又依合約，被告本應交付之冷氣主機計有14個送風機及分離式冷氣2個，此外，尚有移設一個分離式冷氣於洗衣房，但被告僅交付11個送風機，實際施作也少了3個，此由前開收條僅載明收到主機部分（中央空調）11個遙控器即明。又經原告測試空調後，4台冰水主機中竟有2個是壞的，且冷氣管路漏水，直至95年8月間，冷氣配管廠商尚派員前來修繕，被告竟辯稱上開被證三係已驗收點交之證明，自難信實。被告又稱95年6月間，已由原告代理人完成複驗工程項目，並填具OK字樣後點交予原告，並提出工程複驗表為證云云，惟查該工程複驗表實係原告另一代理人溫泳棋所列出當時本件工程之應改善項目，並通知被告修繕補正而已，並非驗收之證明，此觀其上並無雙方驗收之簽章即可知之。至於其上之「OK」字樣，應係被告派遣之工人自行所為之註記，實不足以謂係驗收之證明，蓋若係正式驗收，依合約第十條，被告當會以書面通知原告驗收，且雙方於驗收點交時，必會有正式驗收點交並經雙方會簽之正式證明文件，且若係驗收點交，被告也會當場要求與原告結清未付款項。又至95年6月12日以後，被告就未完成之工程部分即拒不再施作，故原告遂於95年6月19日取回寄放在警衛室之車庫遙控器，自行保管，然被告竟將警衛室寄放遙控器之紀錄影印，諉稱此係被告已將系爭工程全面點交予原告之證明云云，要無足取。又原告所列出之未完成及待改善諸項目，乃至今尚明顯可見之不爭事實，茲舉其大者而言，例如依約應提供之家具、家電、床組，至今全未提供，又例如衛浴部分，原合約四樓主浴室係日製TOTO牌之按摩浴缸，原合約報價為499,900元，被告竟擅以國產之10萬餘元浴缸用以搪塞，更捏稱係原告要求變更且已完成點交，甚至還主張有追加款，亦與事實不符。又如廚具部分，被告未依約提供中島、烘碗機、義製電陶爐等設備，竟稱係原告同意修改，或已點交完成等語。僅由上述數項而言，被告明顯未完成合約項目之工程，實非其空口諉飾即可卸責。況被告雖自稱於95年3月初已大致完工，僅餘部分細部收尾、測試及家具佈置工程未完成，但直至95年11月8日原告起訴時止，其所謂之僅餘部分工程卻始終未完成，足見被告遲延而未完工實可歸責於己甚明。被告雖謂因原告有變更追加工程致須增加工期，聲請鑑定「變更追加工程部分」所需之增加之合理工期應為多少云云，而鑑定人亦僅依其片面提出之有爭議資料，以所謂一般施工前及已施工之變更做為推論準則，擬制推論稱所須增加之合理工期為190天，但該擬制推論之所謂「合理工期」與事實不符，此僅由上述被告自稱於95年3月初已大致完工，僅餘細項等語，即知事實上並未有上開擬制推論之所謂應增加工期，且被告亦未證明原告自95年3月後有何指示變更或追加而致應增加工期之項目，殊不能遽認本件有所謂應增加之190天工期。
(五)起訴聲明：被告應給付原告3,120,773元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：
(一)原告前於94年2月間，委請被告就所有座落新竹市○○路○○○巷○○○弄○○號之「麗緻天尊B07」房屋為室內設計，原約定設計費為35萬元，原告為此前後計給付30萬元之設計費予被告，被告就其餘設計費未再向原告請求，此觀被告出具予原告之收據影本二份可證；嗣被告出具相關室內設計圖及預算單後，原告甚感滿意，雙方乃於94年6月間簽訂「室內設計工程合約書」，由原告委託被告進行室內裝潢工程。而上開「室內設計工程合約書」就「工程期限」部分，雖約定「最遲不得超逾94年12月10日」，惟亦同時於第五條第2 項、第3項載明「如因甲方（即原告）須追加工程或工程中途有所變更時，以致影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商定之」「倘因…或其他不可歸咎於乙方（即被告）之事故致工程進行受影響時，應經由甲乙雙方會同至現場查驗屬實後，應照不能工作之實際日數核算延長工作期限」；另雙方於系爭合約書第八條亦明文約定：「本工程範圍經雙方同意後增減之…，增減工程之價款併入原定最後一次付款中增減支付」，是明兩造就系爭室內設計工程，顯有得增減變更或追加工程之合意，至變更或追加後之工程款則應於核算後併同最後一期付款中支付之，且如有追加、變更工程或因不可歸咎於被告之事故致工程進行受有影響時，完工日期則應另行協商延長之約定，至為灼然。
(二)又雙方於上開「室內設計工程合約書」之「增加條款」中，原僅約定「本合約書價款包含家具、擺飾（選樣參考樣品屋）」「本工程屬統包工程責任施工」等打字字樣，並由被告蓋印其上以茲確認，孰料原告嗣未經被告同意，竟自行添載「及家電、不得追加、床具組含床罩等」手寫字樣，並自行按捺印記於上，顯與誠信相違。
(三)原告於被告進行系爭各項工程之過程中，屢屢提出新指示，要求變更原設計或追加原設計所無之新工程，此參被告就系爭工程點交予原告並經彙整後之「變更工程預算單」及「追加工程預算單」即明，茲概述如下：
１、變更工程部分：泥作工程部分，被告於已完成二樓公用衛浴之泥作及磁磚貼附工作後，應原告要求變更拆除一次，另光就四樓主浴磁磚工程部分，被告即應原告之要求及指示，拆除原作後變更施作二次之多，嚴重影響後續相關淋浴、木作…等工程之接續及系爭工程進度；此外，就木作工程部分，多有更改原採購現品家具之設計，改指示要求現場量身定做，此項變更，較之原採購現品之設計，更須花費多少鉅額之時間及成本，實不言可喻；另就衛浴工程部分，原告亦多次修改原玻璃隔間設計、變動水電位置、更改主浴線路設計、改用浴缸種類…等等，不一而足，以上均有被證二「附件」所附之各項照片、進料單等資料可稽，堪足信採。
２、追加工程部分：原告另於被告施作過程中，多次提出新指示，要求增設原設計圖及估價單項目中所無之工程項目，諸如電梯口水刀拼花、一樓壁爐洞石背牆、玄關腰帶拼花、五樓追加隔間及門片、五樓閣樓衣櫥之施作、四樓加增主浴電動捲簾、冷氣水塔遷移、加增不鏽鋼平台施作、加裝監控系統…等等，此均可稽被證二「追加工程」項目及說明所載即明，並可參附件所呈之各項原設計圖、進料證明及現場照片可證。
３、原告多次變更或追加原工程之新指示，被告均一本專業盡責之本分，勉力配合之，惟一再拆除重做及「變更原有、追加原無」之施作過程，本須耗費鉅額之時間及成本，且嚴重影響後續相關工程之進駐（如泥作工程未妥，自無續行施設廁浴設備或木作、窗簾等細部工程之可能），是知原告所為上開指示，顯嚴重影響系爭工程之推續，大幅延滯工程進度，此衡諸一般經驗論理法則，自屬當然，諒亦為原告所無從推諉卸責。
４、原告就其屢有變更、追加工程之指示，致有延滯工程期限之事實，應確然知悉並有默示同意之情，否則，自無於雙方預定之完工期限（94年12月10日）後近二個月，仍有續行支付工程款之實。
(四)原告迄今雖確已支付被告10,300,000元之金額，惟其中300,000元部分，為原告前委託被告規劃設計之「設計費用」，尚與本件工程合約書所約定之工程款無涉，是原告就本件工程所支付予被告之工程款迄今僅為10,000,000元，而非原告所主張之10,300,000元。原告給付之300,000 元部分，確屬設計費用而與本件工程款無涉，否則雙方嗣於94年6 月間議訂系爭工程合約時，自應協議扣抵之，而無另行議定12,000,000元工程款之可能。
(五)原告於95年3月初催問被告完工日期為何，被告當時以主體工程已大致完工，僅餘部分細部收尾、測試及家具佈置工作未完成，乃初步擬定三月間各項工程之進度表予原告，預定系爭工程應可於95年3月底完工點交予原告，孰料於進行最後「家具佈置」階段，被告請原告親自至家具廠商挑選適用之「參考家具」以供進埸佈置時，原告若非大肆咆哮挑剔、直言並無可供挑選之品項，否則即屢挑高價、顯非雙方約定所適用之家具，如是者數次，被告及家具廠商均不勝其擾，雙方終無從達成合意迄今，被告始迄未得完成兩造約定之「家具佈置」項目，就此，尚不能認原告之未完成本件合約，係可歸責於被告。自95年3月初至95年6月中旬，原告一方面拒不依約挑選傢俱，另方面則一再要求被告修補或追加各項工程項目，拒不接受被告全面點交系爭工程之要求。嗣於95年4月20日，原告竟發函被告為終止雙方系爭工程合約之表示，惟同時間仍一再要求被告進行各項工程，被告亦勉力為之，嗣並分別於95年5月間點交「追加之空調工程」予原告收受，95月6月中上旬完成各項複驗工程項目，由原告代理人填具OK字樣後點交予原告。嗣再於95年6月19日，被告業已據原告之要求，將系爭設計工程所屬之房屋搖控鑰匙，交付於其所指定之管理員並轉交其代理人溫泳棋（原告之兄）收受而全面點交予原告在案，此有「麗緻天尊管理員監交手冊」影本可證。由上可知，本件工程並無原告所主張之瑕疵存在，始能完成驗收，縱有瑕疵，亦非重大致不能達使用目的之瑕疵，就原告主張之各項細微瑕疵，被告亦已修補完成，並非如原告起訴所稱「被告對改善及完成工作之催告，全然拒不置理」。況自95年6月19日，被告應原告要求，將系爭工程所屬房屋之鑰匙交付原告代理人溫永棋收受後，被告即無從進入系爭工程現場，當明系爭工程無論有無可歸責於被告致生延滯情事，雙方均已於95年6月19日完成點交無疑，則原告請求自95年5月1日起至95年11月8日止逾期罰款之違約金云云，難認有據。
(六)如定作人欲依民法第227、495、497條之規定，對承攬人主張賠償損害者，均以承攬人有可歸責事由之過失，致生定作人之損害者，始足當之；且如定作人欲依法主張民法第497條之瑕疵預防請求權者，尚須先行定期催告承攬人改善工作或依約履行，承攬人逾期未為履行，始須負擔第三人改善或繼續其工作之費用，法文至明。是本件工程縱有不完全給付之情事，原告依法得據以請求損害賠償者，仍以被告具有可歸責之過失事由為前提，且被告不於原告所定期限內修補或依約履行為要件。依前所述，本案被告難認有何可歸責之過失可言，亦均依原告請求修補所陳之「瑕疵」，並點交本件工程予原告收受，嗣原告未再限期催告改善工作或依約履行，被告亦無從進場進行修補或依約續行工作，則原告援依民法第495、497條規定，訴請損害賠償，於法尚有未合，難認有據。
(七)縱認原告請求仍部分有據，被告援以被告就原告所積欠之「部分工程款、變更及追加工程款債權」抵銷之，則原告請求仍嫌無據。
(八)答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、兩造於94年6月初簽訂室內設計工程合約書，約定被告依設計詳圖、施工說明書及估價單所列項目進行施工，約定總工程價款為1,200萬元，並約定完工期限最遲不得逾94年12月10日。
二、原告就本件工程已付設計費30萬元，並支付工程款1,000萬元。被告迄未完成參考樣品屋之家具、擺飾項目。
三、原告及其家人業已遷入上開房屋居住使用。
四、系爭承攬契約業已於原告起訴狀送達被告而被告未為反對時終止。
五、就原告所列工程瑕疵不涉工程變更部分之修復合理費用，兩造同意依鑑定報告書（甲案）之鑑定結果270,194元為據。
六、被告未完成之家具、擺飾項目，兩造同意金額以140萬5千元計算。
肆、經行爭點整理程序，兩造同意以下列爭點為據，不再主張其餘爭點：
一、系爭工程是否業已點交於原告而完工？
二、本件工程未能按時完工是否可歸責於被告？意即被告遲延完工是否因原告變更與追加工程所致？
三、系爭工程業已施作部分是否有瑕疵而須修補？修補費用若干？
四、系爭工程價款是否包含設計費30萬元在內？
五、原告依民法第227條、第495條、第497條第2項規定，主張告應給付逾期罰款2,304,000元、瑕疵損害1,111, 773元及家具部分損失1,405,000元，於以原告主張未付價款170萬元抵銷後，請求如訴之聲明，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、系爭工程是否業已點交於原告而完工？
(一)本件被告主張系爭工程業已點交於原告而完工，無非以曾於95年5月18日交付中央空調冷氣遙控器11個及3個分離式冷氣遙控器與原告之代理人張惠忠、95年6月19日已將房屋鑰匙交付原告之兄溫永棋、被證四工程複驗表上有OK之註記等為據，原告則以被告未曾依系爭契約第十條約定通知原告為工程驗收，且被告之施作尚有多處瑕疵，應提供之家具亦未提供，原告不可能同意被告報驗等語為辯。
(二)查被告所提出系爭工程已點交於原告之事證，均非經原告簽認之正式驗收紀錄，就冷氣遙控器之交付，至多僅能認該部分冷氣設備之點交；而房屋鑰匙交還於原告，僅代表被告不再自行出入上開建物，亦不代表系爭工程確已全部通過原告之驗收；另被證四所載工程複驗表、6月5日業主指示缺失改善、手寫瑕疵項目等文件上，並無原告之正式驗收簽名，且其上亦有多項未完成，自難以上開文件即認被告已將系爭工程全數點交原告收受無訛。況被告施作之工程，確實尚有部分存有瑕疵（詳後述）未經被告修復，且被告亦未完成參考樣品屋之家具、擺飾提供，故尚難認系爭工程業已全數點交於原告而完成合約。
二、本件工程未能按時完工是否可歸責於被告？意即被告遲延完工是否因原告變更與追加工程所致？
(一)兩造系爭室內設計工程合約書第八條約定：「增減工程：（一)本工程範圍得隨時經雙方同意後增減之，其增減部份如與本合約附件內所訂項目相同時，即比照單價計算增減金額，如增減之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方（按即原告）簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。」依其意旨，應認兩造就系爭工程得辦理增減，僅就增減項目與合約附件不同時，約定應由雙方議定金額，由原告簽認後施工，並用書面附入合約內作為附件，並非如原告所稱系爭工程不得再為變更及追加，亦非所有增減項目，均須於議價後，以書面附入合約為附件。
(二)原告主張依系爭契約附加條款2，以電腦打字之文字「本工程屬統包工程責任施工」，及原告手寫加註「不得追加。」等字樣，認本件工程不得變更追加。惟按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條第2項定有明文。系爭工程之總工程價款為1,200萬元，其計算標準，係兩造依工程範圍所載「設計詳圖、施工說明及估價單所列項目」估算工程款，再經議價而為訂定，若施工之範圍、材料、工法有所變動，已非簽約時之設計圖、施工說明及估價單所列項目，自應容許兩造就增減部分，依契約第八條約定及工程實務慣例互為計算，故上開附加條款2之記載，不論原告手寫加註「不得追加」部分是否經兩造合意，均應認僅於締約時之設計圖、施工說明、估價單所載項目範圍內不得另行因工、料費用之變動而追加工程款。如兩造確因原告就工程之施作另有指示而有變更、追加工程，應無不許就增減工程部分為工程款增減計算之理。故原告主張本件工程不得變更、追加云云，尚非可採。
(三)依系爭工程合約書第八條之記載，本件增減工程項目如與合約附件所訂項目不同時，應由雙方議定其金額，由原告簽認後施工，並用書面附入合約內作為附件。本件被告就合約所未訂定之增減項目，雖未能取得原告簽認之書面作為契約之附件，惟揆諸被告主張變更、追加之工程項目中多為原契約所約定之項目；如非原合約所定項目，則多為建材升級、加作捲簾及其他設施等項目。此等變更、追加之項目，對原告而言均較原合約為有利，尚難認原告不同意此有利項目之變更、追加而任由被告違背原告之意旨為施作，就此部分，自應依合約第五條工程期限（二）、（三）之約定延長工作期限；另就被告施作項目明顯較原合約所訂項目不利於原告部分，例如應以進口按摩浴缸施作，而被告卻以國產按摩浴缸代替部分，自無從認原告有同意此項工程變更之可能，就此，尚難認被告主張兩造合意變更設計云云為可採。就有利於原告，而為原合約所未列之項目所為工程變更追加部分，被告雖未能依系爭契約第八條約定，取得原告同意之書面作為附件，惟因工程之進行常有因趕工或業主口頭承諾及雙方認知尚有差異等情，而有不及或不能取得書面之情事，若因此即認承攬人不得增加工程價款、不得增加工時，顯非公平，故依誠信原則，應依兩造實際施作之情形，計算增減之工程價額，並酌予延長承攬人之施工期限，始符公平。此外，被告另以不當得利之法律關係請求變更追加工程部分之價款，對於被告未依契約第八條完成增加項目之書面簽認程序部分，應認原告確實受有利益，且致被告受有損害，故被告以不當得利請求此部分價款，並作為抵銷之依據，核屬有據，應予准許。
(四)本件被告雖因系爭工程之變更追加而得延長施工之期限，惟被告迄未依約完成參考樣品屋之家具、擺飾之提供，則為兩造所不爭執。被告雖以系爭工程進行到最後階段，是原告不願配合挑選家具，屢以無可選用之家具等語當眾咆哮，致兩造終未能完成此項約定，因認被告未能完成工程合約具有不可歸責事由云云。惟查，原告挑選家具之態度，並無逾越一般從事服務業人員所能忍受之程度，業據證人甲○○到庭證述明確（本院卷二第215頁）。被告身為室內設計公司，理應服務客戶，對於客戶挑剔之態度，自應以加倍之努力，滿足客戶之需求，對於契約應盡之義務，亦無從諉責客戶，而為其不依約履行之理由。本件被告既未能完成系爭契約之履行，且未出面與原告就其未履行部分為協商，尚難認被告對契約之履行係負責且全然無可歸責，被告所辯其未完成契約之履行具有不可歸責事由云云，自非可採。
(五)本件原告請求被告給付逾期完工之違約金，固非無據，惟本件工程有利於原告部分，應認為係工程之變更追加，業如前述，則依兩造合約書第五條第二項約定，就工程變更追加之工期應由兩造另行協商。兩造並未依約為工期延長之協商，故為計算被告合理之施工期限，自有囑託專業機關鑑定之必要。本件經囑託臺灣省建築師公會鑑定之結果，該會鑑定報告乙案認變更、追加工程部分所需之合理工期為190天（本院卷二第87頁），經核，鑑定人列為應增加工期之工項，原告均未曾主張該項給付不合於契約約定，且依社會通念衡之，該等項目均係有利於原告，應認兩造就鑑定報告乙案表2-1所列工程，有變更工程之合意，鑑定結果所示增加工期190天之意見，應屬可採。本件工程合約原訂應於94年12月10日前完工，加計鑑定結果所稱之合理延長工期190日，兩造就系爭工程之最後完工日期應為95年6月18日，計至原告以起訴狀繕本送達被告之契約終止日95年11月28日止，被告共計逾期164日。依系爭合約書第十一條第一項約定：「逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方應按日以工程總價款千分之一償還甲方，本罰則由甲方應付乙方之工程款中扣除之。乙方不得異議。」，此項逾期罰款，屬違約金之性質，若以系爭工程總價款1,200萬元之千分之一計算，每日之逾期罰款為12,000元，逾期164日，違約金之金額應為1,968,000元（12000X164）。
三、系爭工程業已施作部分是否有瑕疵而須修補？修補費用若干？
(一)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。另工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項亦規定甚明。此外，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，同法第495條第1項亦規定甚明。
(二)本件原告主張被告對工作瑕疵具有可歸責事由，為不完全給付，乃依民法第227條、第495條第1項、第497條第1項規定，請求被告為損害賠償。惟查，原告起訴之請求權基礎中，有關民法第497條所示之瑕疵預防請求權部分，揆其性質乃指承攬契約進行中，定作人為預防瑕疵之發生，得為一定請求之相關規定，與本件原告係於瑕疵發生後，請求被告給付瑕疵修補費用無涉。而原告請求損害賠償中之瑕疵修補費用部分，其性質仍屬民法第493條第1、2項所示之瑕疵修補請求範圍，此項瑕疵修補請求權與民法第495條第1項所示之損害賠償為選擇之債，原告就此部分既係選擇請求修補瑕疵之費用，自仍須依承攬之規定踐行民法第493條第1項所定之催告程序。故本件原告就瑕疵修補費用之請求，仍應定相當期限請求承攬人修補，於承攬人不修補時，始得請求。本件原告雖未能提出定期催告修補之書面文件，惟依被告提出之被證四工程複驗表、業主指示缺失改善表、手寫缺失表可知，原告確曾通知被告前來修補瑕疵，另證人張惠忠亦到庭證稱：「（法官問：就原告主張各項瑕疵（如鑑定報告表1-1）何時發現？有無定期催告被告修補？瑕疵在大概是95年3月底4月初，我老闆要我去現場把缺失看出來。有通知被告，但被告狀況不是很好。」、「（被告訴訟代理人問：6月19日收回鑰匙，之後有無交付給被告要求修補？）如果有來，我會交付鑰匙，這部分要回想，有，但次數不多。」（見本院卷二第192頁反面、第193頁反面、194頁）等語，應認原告確已就瑕疵為定期催告，故原告請求被告施作工程之瑕疵修補費用，核屬有據，應予准許。另原告亦未能提出其實際因修補瑕疵所支出之費用收據，惟此部分欠缺，原告業已聲請鑑定，並依鑑定金額為請求，尚屬合理，應予准許。
(三)本件工程具有如臺灣省建築師公會鑑定報告（甲案）表2-1及表2-2（除項次五B1、C1、項次十1、2外）所列瑕疵，業經鑑定人鑑定明確，此有鑑定報告在卷可憑。其中兩造就鑑定報告表2-1原告所列工程瑕疵修復部分之合理費用，同意依鑑定報告書（甲案）之鑑定結果270,194元為據。另就表2-2所列各項瑕疵，鑑定人以涉及變更設計及合約範圍無法判定而另行表列。鑑定報告表2-2項次五B1、C1、項次十1、2部分合計金額62,000元（5500X2+5500X2+20000+20000）部分，原告主張乃被告未依約施作14台冷氣送風機，僅施作11台冷氣送風機，故原告須另行拆除天花板、加冷氣風管所為支出，就此，原告並提出台灣日光燈股份有限公司報價單為憑（卷一第243頁），經核，兩造就系爭工程之空調部分，確實約定由被告安裝14台冰水室內送風機，而依被告點交給原告之中央空調冷氣遙控器僅有11個（本院卷一第193頁）則原告主張應拆除部分天花板以加裝冷氣風管，應認得以准許。
(四)鑑定報告書甲案表2-2所列其餘事項，金額共計779,579元，多屬被告未施作約定之工程，致原告須再支出費用，予以修補瑕疵，被告於鑑定時固辯稱此部分或為變更設計，或不在合約範圍，惟查，被告於提起反訴時，就甲案鑑定報告表2-2所列金額均列入以變更追加工程款扣抵之範圍，而未再爭執。且依鑑定報告表2-2所列各項，多數為被告未依合約施工之項目，衡情，原告自無容許此種狀況發生之可能，故此部分應屬被告未依契約履行，被告辯稱此部分為變更設計，顯與常情不符，殊無可採。原告依不完全給付之法律關係及民法第493條第2項規定請求被告給付此部分，為有理由，應予准許。
(五)小結：就瑕疵修補費用部分，本院認原告主張之金額合計1,111,773元（000000+62000+779579），尚屬合理，自得准許。
四、系爭工程價款是否包含設計費30萬元在內？原告主張系爭工程之價款，依業界慣例應係包含設計費30萬元在內，總計原告僅須給付被告設計費及工程費用合計1,200萬元云云，此為被告所否認，並以系爭工程契約既未明定自工程總價款中扣除原告已付之設計費，應認該設計費30萬元不得包含於工程價款中為辯。經查，裝潢業界並無原裝潢設計師為設計後，另取得承攬契約，施作原設計工作物，已收之設計費用得充作業已給付工程款之一部，而由工程款中扣除設計費之慣例，仍應以委託設計或承攬契約中是否有載明此項約定為據等情，業據本院向臺灣省建築師公會函查，經該公會以98年6月23日台建師鑑（96088）字第2159號函函復明確（本院卷二第196頁）。原告既未能舉證證明兩造曾達成設計費用得充作工程款一部之合意，所為系爭工程價款應包含設計費之主張自非可採。本件原告就工程款部分，業已給付1,000萬元，則尚未給付之款項應為200萬元，並非原告所主張之170萬元，堪以認定。
五、原告依民法第227 條、第495 條、第497 條第2 項規定，主張被告應給付逾期罰款2,304,000 元、瑕疵損害1,111,773元及家具部分損失1,405,000 元，於以原告主張未付價款170萬元抵銷後，請求如訴之聲明，有無理由？
(一)原告主張瑕疵補修損害1,111,773 元及家具部分損害1,405,
000 元部分，均屬有法有據，業已論述如上，另就逾期罰款部分本件認應為1,968,000 元，逾此部分之請求，核屬無據，並已說明如前。總計被告應賠償原告之金額為4,484,773元，而不計變更追加項目，原告尚未依約給付被告之工程款則為200萬元。
(二)被告另以其就變更及追加工程部分所得向原告請求之工程款項，主張與前項應給付原告之款項抵銷。經查，被告主張之變更、追加工程款中，如係有利於原告者，應認係經原告之同意；而不利於原告者，則無從認係變更、追加工程，業已說明如前。縱認被告未依兩造工程契約第八條約定，就原合約所未約定之項目，經雙方議定金額，由原告簽認後施工，並以書面附入合約作為附件，被告就該部分亦得以不當得利之法律關係請求原告計付上開款項，因系爭工程合約第八條確實允許增減工程，故就原合約所已訂定之項目所為變更追加，應依契約計算價款；另被告未依上開程序完成議價附約之變更追加款部分，應許被告以不當得利之法律關係請求，方符公允。茲就被告主張之工程變更追加款項是否有據，得據以抵銷應賠償原告金額若干，論述於次：
１、本件依鑑定報告乙案表1-1之變更工程鑑定結果，其中項次壹部分，均係屬於材料之升級，原告請求變更後之材料與原訂材料之價差，此部分應認被告依鑑定報告乙案表1-1項次壹鑑定結果180,220元請求，尚屬合理。
２、鑑定報告乙案表1-1項次貳有關泥作變更工程之費用，被告主張係已依原告挑選之磁磚完成工程後，原告另要求就二樓公用衛浴及四樓主浴室拆除原已施作之工程，並挑選不同之材料，另行施作，其中二樓公用衛浴拆除重作一次，四樓主浴室則拆除重作二次，就被告確有拆除磁磚重做部分，原告表示並不爭執（本院卷二第201頁），而對照兩造合約附件預算單項次肆一6（本院卷一第15頁）有關二樓浴室之磁磚編號、項次肆一10（本院卷一第16頁）有關四樓主浴室之磁磚編號及被告所提被證二附件四（卷一第137頁至第140頁）所列磁磚編號及四樓主浴室最後係以帝諾大理石完成工程，應認被告主張其確有應原告要求，拆除已完工之磁磚重新施作等情應為可採。原告雖以被告係因施工瑕疵始拆除重作為辯，惟查，若係因施工瑕疵而須拆除重作，被告並無再改訂其他編號磁磚之必要，四樓主浴室亦無自原合約所訂磁磚改為大理石施作之必要，故被告主張係應原告要求，變更工程，拆除重作，應認可信，被告就鑑定報告所列二樓公用衛浴泥作變更工程合理費用95,480元、四樓主浴室泥作變更工程之合理價額683,102元為主張，堪可信實。
３、鑑定報告乙案表1-1項次參有關木作部分，被告對於確有施作該等項目，業據提出照片為證（卷二第98頁至101頁），原告對此亦未加爭執，且該部分或為原合約材料之升級，或為工法之變更，或為以現場木工施作櫥櫃取代原合約之採購家具，若非原告指示，被告不可能自行增加成本添作上開項目，故被告主張此部分應依鑑定結果445,250元計算變更工程款，核屬有據，應予准許。
４、鑑定報告乙案表1-1項次肆有關追加大金分離式空調部分，此部分原合約約定旭光DOUBLE COOL冷氣（卷一第245頁），後改為大金冷氣，且原合約約定之分離式冷氣為1套「一對一直膨、五樓及夾層」（卷一第245頁）嗣後被告交付之分離式冷氣遙控器為3個（卷一第193頁），此部分亦應認係應業主即原告之要求而變更，應得計價，故被告請求依鑑定金額138,000元計算工程款，亦得准許。
５、鑑定報告乙案表1-1項次伍有關衛浴工程部分，除項次伍5係被告將原合約所約定之Toto日本浴缸改為國產浴缸部分，為被告擅自減料，企圖矇混過關，不可能係經原告同意，且該國產10萬元浴缸之給付，對原告而言，係屬不完全給付，不應計給10萬元價款，並須於原告主張瑕疵修復費用中計給44萬元之日本浴缸價款（此部分已列入原告請求之金額，並經准許如前）外，其餘各項均較原合約為有利，應予計價，依鑑定結果，合計被告此項次所得請求之工程款為238,800元（35000+35000+14000+31000+48000+12000+6500+1800+3750
0 + 18000）。
６、鑑定報告乙案表1-1項次陸、柒部分，鑑定人認合約業已註明工程款另計，故認此部分應辦理追加，由於上開項目均係原告要求改用，應認係屬工程變更，自應計給價款。被告依鑑定報告主張項次陸27,413元、項次柒54,000元，尚屬合理，應予准許。
７、鑑定報告乙案表1-2所列項目均為原工程所無，此為兩造所不爭執，若此項給付係出於原告之要求，自應計入增加工程，核給價款。有關鑑定報告乙案表1-2項次壹所列大理石工程部分，原合約預算單確實並無電梯口水刀拼花、壹樓壁爐洞石背、玄關腰帶拼花之工程，此有原預算單可資比對（卷一第13頁），就此部分自應計入價款。原告雖認此部分係被告未施作地板大範圍拼花及腰帶拼花（卷二第128頁），不得另計價款。惟縱令原告所為主張屬實，亦係原告另行主張被告未完成此部分工程而扣減工程款之問題，原告既未就此為主張，自應認被告未依設計圖面施作地板大範圍拼花及腰帶拼花，尚符兩造約定。被告就多施作之工項，應得請求原告給付價款。此部分被告依鑑定報告所列之35,000元、37,700元、31,500元請求，自屬有據。
８、鑑定報告乙案表1-2項次貳至伍部分，兩造均不爭執為原合約所無，原告雖以四樓主浴電動捲簾、放置冷氣之不鏽鋼平台均屬理所當然應當施作，惟因此部分未曾計入合約所附預算單，被告所為施作均係額外花費，於合理範圍內，自應計算工程款，方符公平。另原告認被告曾主動表示不追加監控系統之款項及被告所施作之監控系統未裝上硬碟及顯示卡，致該監控系統全然不生效用，惟就被告曾同意不追加監視系統款項一節，並未舉證以實其說，且縱令監控系爭未裝上硬碟及顯示卡，至少該監視系爭之其餘硬體均已施作完畢，亦節省原告日後再行加裝之費用，且鑑定人亦認上開項目之單價為合理，自應認被告依鑑定結果主張項次貳28,000、60,000元、項次參12,600元、30,070元、12,330元、項次肆40,000元、80,000元、20,000元、20,000元、20,000元、項次伍317,951元等金額合計640,951元為可採。總計表1-2項次壹至項次伍各項合計745,151元（35000+37700+31500+640951），被告得向原告主張計給價款。
９、綜上所述，被告因變更及追加工程所得向原告請求之費用，合計應為2,607,416元（表1-1部分合計1,862,265元，計算式如下：180220+95480+683102+445250+138000+238800+27413+54000；表1-2部分745,151元，合計2,607,416元）。
(三)原告得向被告主張之瑕疵修補、家具損失、逾期罰款總計為4,484,773元，業如前述。而被告施作之變更追加款共計為2,607,416元，加計原告尚未給付之工程款2,000,000元，總共尚有4,607,416元得向原告主張。經被告為抵銷之抗辯後，原告已無得向被告請求之款項。故原告起訴請求被告給付3,120,773元及其利息，為無理由，應予駁回。
陸、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：反訴原告於言詞辯論終結前，對於反訴被告提起反訴，其反訴標的與本訴標的正相反對，且與本訴標的及防禦方法相牽連，核無民事訴訟法第260 條所列不得提起反訴之情形，自應准其提起本件反訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
(一)兩造於本訴之各項請求主張，業據雙方共同協議並同意指定臺灣省建築師公會為鑑定單位，並於鑑定人鑑定前各自提據「鑑定範圍、項目及鑑定方法」，復於鑑定時親自到埸、逐一就鑑定項目表示意見在案，此參卷附兩造之書狀及鑑定報告即明。本案鑑定單位就本案已依據兩造各自之請求鑑定主張，分別提出97年3月5日台建師鑑96088字第3272-4號甲、乙兩案之鑑定報告在案，核依鑑定人之高度專業性及本案鑑定過程之嚴謹細密，上開鑑定報告內容應無疑義而得援為兩造權利義務關係計算之基準，反訴原告就上開鑑定報告並無爭執，並援以為本案反訴原告請求之依據。
(二)核依上開甲、乙兩案之鑑定報告所示，鑑定人以為：反訴被告所主張之鑑定報告甲案表2-1所示工程瑕疵爭議應扣款為270,194元，至表2-2涉及變更設計扣款則為779,579元，二者合計為1,049,773元，此稽鑑定報告甲案第16頁所載甚明。是依鑑定人意見，縱認系爭工程確有瑕疵，反訴被告亦僅得向反訴原告主張扣款1,049,773元。而本案變更工程之合理費用為1,522,265 元，新增項目合理費用則為745,151 元，總計為2,267,416 元，是反訴被告因反訴原告為之變更並新增工程項目所得之利益、致反訴原告所受之損害計達2,267,416 元，此稽鑑定報告乙案第15頁所載甚明；本案變更工程所需之工期為190 天，反訴原告即無遲延完工之可言。承上可知，本案縱認反訴被告得以主張工程瑕疵扣款金額為1,049,773 元，惟反訴原告依契約及不當得利之法律關係，得向反訴被告請求2,267,416 元，據以抵扣後，反訴被告自應返還反訴原告1,217,643元。
(三)又反訴被告主張傢俱扣款1,405,000元部分，反訴原告不爭執其數額，惟反訴被告既仍積欠反訴原告本案工程款200萬元，且反訴原告亦早以書狀表明抵銷之意，則反訴原告自得依法以上開工程款債權與系爭傢俱扣款債權主張抵銷，反訴被告據此不得再行主張。
(四)為此聲明：反訴被告應給付反訴原告1,217,643元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；前項請求，請准提供擔保宣告假執行。
二、反訴被告主張：
(一)反訴意旨略主張依卷附鑑定報告書（乙案），本案變更工程之合理費用為1,522,265元，而新增項目合理價款則為745,151元，總計為2,267,416元，扣抵反訴被告得主張之工程瑕疵款1,049,773元後，反訴被告仍受有1,217,643 元之所謂不當得利，故請求反訴被告返還上開不當得利云云。惟上開鑑定報告書所載之變更或追加工程費用，鑑定人已敘明無法判斷是否符合工程合約書第八條增減工程程序須先議定價格由雙方確認後施工及增加條款不得追加之約定。實則兩造自始於增加條款中即已約明「本工程屬統包工程責任施工，不得追加」，亦即縱有與原設計圖或估價單施工項目不符者，均在反訴原告統包責任施工範圍內，不得事後藉詞追加工程款，而若欲增減工程款，則須循合約第八條增減工程之程序，由反訴被告簽認後列入合約成為附件，始得實施。承上而言，上開鑑定報告所載之變更、追加工程合計費用2,267,416元，縱與原估價單所載項目不符，但仍在反訴原告統包責任施工範圍內，並非無法律上之原因，反訴被告實無不當得利可言。
(二)反訴被告實無與反訴原告合意變更或追加工程：在鑑定報告書（乙案）表1-1部分，乃反訴原告自己未依合約隨意改變，或做錯後更改修正，自不能謂反訴被告係受有不當得利。又1-2部分，關於「大理石工程」1、2、3項之請求，實係反訴原告將設計圖應有之2樓客廳大片「大理石拼花及腰帶」省略，改以在電梯口、玄關等處以較小範圍取代，自不能謂係追加。又監控系統則實際上不能使用，實均不能謂反訴被告有何得利。總之，反訴原告未確實依設計圖施工，事後竟指反訴被告受有不當得利，應無足採。
(三)並聲明：駁回反訴原告之反訴；如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
參、本院之判斷：
一、本件反訴部分之爭點，厥為反訴原告依契約及不當得利之法律關係訴請反訴被告給付如反訴聲明所主張之金額，有無理由？
(一)本件反訴原告為反訴被告施作如鑑定報告乙案表1-1項次伍5部分以外之變更工程及表1-2所列各項追加工程，應認係經反訴被告同意，得依約計算價額，業如前述。而縱令認反訴原告就原合約附件所未約定之項目部分，未完成兩造契約第八條所訂之雙方議定金額，由反訴被告簽認，並用書面附入合約作為附件之程序，而不得依該條約定請求計算價款，反訴原告亦另以民法第179條前段為請求權基礎，就反訴被告因上開變更追加工程受有利益，致反訴原告受有損害部分，請求反訴被告計給該部分價款。
(二)反訴被告雖以本件係統包工程，並無變更追加款可言及鑑定報告乙案表1-2所列大理石工程係未施作2樓客廳之大規模地板拼花及腰帶，改以電梯口、玄關腰帶之小範圍拼花，監視系統未能發揮功能等語認反訴原告不得認上開部分為係追加云云。惟查，有關統包工程之範圍應指原合約約定之項目、數量，應由反訴原告責任施工，致於原合約所未約定而由反訴被告指示反訴原告施作之項目，則不在統包工程範圍內，業經本訴部分論述甚明。而如鑑定報告乙案表1-1項次伍5部分以外之變更工程及表1-2所列各項追加工程，確為合約所未約定之項目，且反訴原告之施作，有利於反訴被告，應係經反訴被告之同意及指示，而得認為係變更、追加工程，亦已於本訴部分闡釋甚明，反訴被告以系爭工程係統包，不得有任何追加款項云云，尚有誤會。另反訴被告抗辯電梯口水刀拼花、玄關腰帶等大理石工程及監控系統工程不得認係追加云云，並非可採。亦經本院於論及本訴被告得否主張抵銷時詳予論述，於茲不贅。
(三)反訴原告以鑑定報告乙案所示之變更追加工程款項2,267,416元扣減鑑定報告甲案所須賠付反訴被告之1,049,773元後，認得向反訴被告請求1,217,643元（0000000-0000000）及其利息，因而提起反訴。惟查，本件反訴被告得向反訴原告請求之瑕疵修補、家具損失、逾期罰款總計為4,484,773元，業如前述。而反訴原告得向反訴被告請求變更追加工程款項為2,607,416元，加計原告尚未給付之工程款2,000,000元，合計4,607,416元，亦已說明如前。惟本件反訴原告據以向反訴被告主張抵銷之反訴被告未付工程款為2,000,000元，另請求以變更工程之合理費用1,522,265元、新增項目合理費用745,151元，合計2,267,416元，扣除依甲案鑑定報告所應給付給反訴被告之1,049,773元後，就其餘1,217,643元，依契約及不當得利之法律關係請求反訴被告給付（參卷二第152頁反訴起狀之計算）。反訴原告請求列為計算反訴被告應給付金額之主動債權既僅為2,267,416元，縱加計反訴被告尚未給付之2,000,000元工程款，亦僅為4,467,416元，而本件反訴被告得向反訴原告請求之瑕疵修補、家具損失、逾期罰款總計為4,484,773元，依其主張為扣減後，即無得請求之價款。依本院計算之結果，反訴原告得請求之變更追加工程款固較高（主要差異在於有關TOTO日本浴缸之價額44萬元，本院未如鑑定報告重覆列計），惟反訴原告並未就該部分得主張之金額為主張，本院自無從違反當事人處分主義之原則，擅自認反訴原告已就該超出部分為主張。故反訴原告以鑑定報告所列變更追加之工程款2,267,416元扣除依甲案鑑定報告所應給付給反訴被告之1,049,773元後，依契約及不當得利之法律關係請求反訴被告給付1,217,643元及其利息，為無理由，自無從准許。
二、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
丙、本、反訴為判決基礎之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丁、據上論結，本件原告及反訴原告之訴均無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
書記官 李慧娟