臺灣新竹地方法院民事判決 95年度移調字第25號原 告 丁○○訴訟代理人 張仁龍律師複 代理 人 乙○○
甲○○被 告 己○○
丙○○癸○○庚○○壬○○○前列五人共同訴訟代理人 劉緒倫律師
朱俊雄律師劉 嵐律師複 代理 人 戊○○上列當事人間請求塗銷登記等事件，經臺灣士林地方法院移轉前來，本院於民國99年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位及備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條復有規定。查本件原告起訴狀訴之聲明：㈠先位聲明：被告丙○○就如附表所示土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為原告公同共有2分之1，被告庚○○及壬○○○公同共有各4分之1。
㈡備位聲明⒈：被告庚○○、壬○○○、癸○○、丙○○及己○○應連帶給付原告新臺幣（下同）933,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢備位聲明⒉：被告丙○○等應給付原告及被告庚○○、壬○○○1,867,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於民國95年6 月5日當庭變更先位聲明為：被告丙○○就系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為辛○○所有。復於98年6 月17日當庭變更備位聲明⒈為：被告庚○○、壬○○○、癸○○、丙○○及己○○應連帶給付1,867,500 元予原告及庚○○、壬○○○，及其中933,750 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中933,750 元自98年6 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。其餘聲明事項則均同，其中原告變更先位聲明部分，係因被告等抗辯公同共有並無應有部分比例概念，故原先位聲明後段部分，顯非適法，原告方主張依據侵權行為法律關係及所有物妨害除去請求權，請求負回復原狀責任，塗銷如附表所示不動產之所有權移轉登記後，回復登記為辛○○所有。至於關於備位聲明⒈部分則主張被告等侵害辛○○之所有權，而辛○○死後應當由其繼承人全體即原告即被告庚○○、壬○○○所公同繼承，故變更為訴請被告等應賠償辛○○之繼承人。原告前開所為關於先位聲明部分、備位聲明⒈之變更，並未變更訴訟標的應僅係聲明之更正部分，核與民事訴訟法第256 條規定相符，自應准許，首先敘明。
二、次按除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第82
8 條第2項定有明文。又除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟公同共有人僅存二人，一人所在不明，事實上無從得其同意，或因公同共有物被一部分公同共有人為移轉失權之處分，事實上無從取得其同意，如已得處分行為人（包括處分時或處分後同意處分之人）以外之公同共有人全體之同意時，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺。又所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院82年度台上字第2353號、89年度台上字第1934號判決要旨參照）。
查，原告主張如附表所示之不動產為其與被告庚○○、壬○○○所共同繼承之財產，然被告庚○○、壬○○○與其餘被告共同對辛○○所有權構成侵權行為，而被告庚○○、壬○○○即為侵權行為人，依民法第831條準用同法第828第2項規定，原告就此損害賠償，依客觀判斷，事實上無法得被告庚○○及壬○○○同意起訴，僅得由被告庚○○及壬○○○以外之其他繼承人即原告單獨起訴，是其當事人適格並無欠缺，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣如附表所示之土地（下稱系爭土地）原為訴外人辛○○所有，辛○○於93年1 月25日重病住院，同年2 月19日死亡，未有子嗣，是辛○○之繼承人為其配偶即原告，及其父母即被告庚○○、壬○○○，而系爭土地自辛○○死亡之時起，即由原告及被告庚○○、壬○○○公同繼承。詎料，原告於辛○○死後，發現系爭不動產於同年3 月2 日以買賣為原因移轉登記予被告丙○○，而依據系爭不動產登記謄本上所記載，原因發生日期為同年2 月11日。然當時辛○○實已病危無法清楚判斷事理，不可能為出賣該系爭不動產之法律行為，原告於照顧辛○○之時亦未得知辛○○有出售系爭不動產之行為，而系爭不動產之所有權狀、辛○○之印章均由被告庚○○、壬○○○所保管，顯係由庚○○、壬○○○配合於房屋仲介公司任職之被告癸○○、己○○及丙○○，共同謀議以偽造文書方式，製作不實之買賣契約及不動產所有權移轉契約，進而移轉系爭不動產至被告丙○○名下，損害辛○○之所有權。而系爭不動產之所有權既為原告及被告庚○○、壬○○○所繼承，爰依民法第184 條第1 項前段、第767條規定，請求被告丙○○塗銷系爭不動產所有權之移轉登記，並主張如先位聲明所示。
㈡、又如前所述，被告等共同謀議以偽造文書方式，製造不實之買賣契約及不動產所有權移轉契約，損害原告對辛○○所遺之系爭不動產所有權。其中新竹縣○○鄉○○段中興小段30
2 地號土地面積83平方公尺，應有部分全部，每平方公尺公告現值7,500 元，土地公告現值622,500 元；同小段303 地號土地面積83平方公尺，應有部分全部，每平方公尺公告現值7,500 元，土地公告現值622,500 元；同小段305 地號面積83平方公尺，應有部分全部，每平方公尺公告現值7,500元，土地公告現值622,500 元，上開系爭土地3 筆合計土地公告現值為1,867,500 元，爰依民法第184 條第1 項前段規定，請求如備位聲明⒈所示。
㈢、退步而言，倘認系爭不動產買賣契約有效，則被告丙○○應給付價金予辛○○，原告亦得依據買賣契約之法律關係，訴請被告丙○○給付價金1,867,500元予辛○○之繼承人即原告與被告庚○○、壬○○○，遂請求如備位聲明⒉所示。
二、對被告答辯所為之陳述：
㈠、被告等以系爭土地實際上為被告庚○○所有，僅信託登記於辛○○名下，且辛○○生前曾授予被告庚○○及壬○○○處分系爭土地之代理權等語置辯，並檢附日期為93年2月8日，記載有辛○○字跡簽名之承諾書及授權書（下稱系爭承諾書及授權書）以資為憑。然查，依另案臺灣臺北地方法院93年度訴字第3286號函請法務部調查結果，系爭授權書及承諾書乃他人臨摹偽造，有法務部調查局95年3 月31日調科貳字第09500140180 號函、法務部調查局97年11月11日調科貳字第09700460560 號鑑定報告書可證。被告等雖復稱因辛○○簽署系爭授權書當時，面臨癌症末期，已重病住院許久，並曾進行化療，是其運筆用力與平時有所不同，惟系爭承諾書及授權書上記載日期為93年2 月8 日，距辛○○同年1 月25日住院僅間隔2 週，與辛○○最後1 次化療期間即92年12月間亦僅差距2 個月，應當無可能有被告等宣稱之變化。被告等雖又辯稱辛○○於92年12月12日、93年1 月17日於台北銀行所簽領之提款條上之簽名與系爭授權書上簽名相同，據此可證明系爭承諾書及授權書上之辛○○簽名為真正，然前該取款條上簽名皆為橫式，而系爭授權書上簽名乃直式，根本無從加以比對，況另有國泰世華銀行提款條，上面亦有辛○○之簽名，且更接近系爭承諾書及授權書上所載之日期，可見前開台北銀行取款條尚難採為對被告等有利之認定。另被告等雖於臺灣高等法院95年度上字第634 號訴訟程序中就系爭授權書及承諾書送請訴外人全球鑑定顧問股份有限公司（下稱全球公司）加以鑑定，惟前開鑑定係以系爭承諾書及授權書之文字書寫型態與辛○○真正簽名相似，據此認定簽名為真正，然偽造文書之人於偽造前，必就真正簽名反覆多次練習，因此偽造文書之與真正文書型態相似，實係偽造之果，不得作為系爭偽造文書是否真正之重要基礎；且全球公司之鑑定就最細微處之筆力、筆順、筆速、轉折、連筆及字型字體之平衡等項未加注意，更顯見其鑑定結果顯有相當疏漏，不應採信，臺灣高等法院95年度訴字第634 號判決理由亦持相同見解。法務部調查局係屬公部門，係國內鑑定之權威機關，較之環球公司更有完全之鑑定能力。綜上所述，系爭授權書及承諾書既屬偽造，則被告等辯稱系爭土地乃庚○○所有，且系爭土地之移轉行為，業經辛○○同意云云，於實不符，殊不可採。
㈡、被告等辯稱系爭土地辦理移轉時有辛○○之印鑑章及印鑑證明，故辛○○確實同意將系爭土地移轉登記予被告丙○○云云，然查，前開辛○○之印鑑證明原申請目的係為辦理辛○○名下坐落臺北市○○路不動產之處分事宜，豈料被告癸○○向原告及辛○○訛稱處理前開事宜需5 份印鑑證明，藉機取得多餘之印鑑證明用以辦理系爭土地之移轉。至於辛○○身份證與印鑑章部分，係因辛○○生前簽訂坐落桃園之房地買賣契約後，委託被告壬○○○、庚○○代為處理自辛○○帳戶提領款項繳交桃園購屋價金並辦理後續過戶房地至辛○○名下之事宜而交付之。故系爭土地辦理移轉登記時雖有辛○○之印鑑章、印鑑證明及身分證，然基於前開事由，可知辛○○實際上並未同意之。
㈢、兩造另就辛○○遺留之臺北市○○○路○○○巷○號4樓房地移轉有所爭執，事實與本件相同，業經臺北地方法院93年度訴字第3286號判決原告勝訴，被告等雖曾提起上訴，惟亦經臺灣高等法院95年度訴字第634號判決上訴駁回，最高法院98年度台上字第1046號民事裁定、同院98年度台上字第1407號民事判決上訴駁回。
㈣、本件偽造文書移轉財產之事，原告已提起刑事告訴，並經臺北地方法院檢察署以98年度偵續字第721 號提起公訴。被告為侵奪辛○○遺產，由被告庚○○聲請與被告丙○○於臺灣台北地方法院台北簡易庭就本件聲請調解，調解成立內容為：丙○○願無條件將本件不動產所有權移轉登記予庚○○。
㈤、證人曾瑞琴所稱系爭土地係借名云云，無非係聽信壬○○○之陳詞，被告亦稱土地係信託辛○○名下，顯又與借名說詞不同，系爭土地購買時，辛○○已近30歲，一直持續工作有相當資力足以購買系爭土地，就算地價稅是被告庚○○、壬○○○繳納，及系爭土地之資金付款人是被告庚○○、壬○○○，也不能認為是信託。退步以言，系爭土地縱非辛○○購買，亦係父母贈與辛○○，父母購買土地贈與獨子，以減省贈與稅及將來之遺產稅，天經地義。
三、訴之聲明：
㈠、先位聲明：⒈被告丙○○就系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為辛○○所有。
⒉訴訟費用由被告等負擔。
㈡、備位聲明1：⒈被告庚○○、壬○○○、癸○○、丙○○及己○○應連帶給
付1,867,500元予原告及庚○○、壬○○○，及其中933,750元自起訴狀繕本送達翌日（即93年6 月15日）起至清償日止，其中933,750 元自98年6 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉訴訟費用由被告等負擔。
⒊原告願供擔保請准予宣告假執行。
㈢、備位聲明2：⒈被告丙○○等應給付原告及被告庚○○、壬○○○1,867,50
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年6 月15日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉訴訟費用由被告等負擔。
⒊原告願供擔保請准予宣告假執行。
四、證據：提出辛○○所有之臺北及新竹不動產一覽表、辛○○之除戶戶籍謄本影本、原告之戶籍謄本影本、被告庚○○、壬○○○之戶籍謄本影本、辛○○之「財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單」影本、臺北市○○區○○段一小段583 地號土地登記謄本影本、臺北市○○區○○段一小段4182建號建物登記謄本影本、臺北市○○區○○段一小段4202建號建物登記謄本影本、臺灣士林地方法院93年度訴字第448 號卷第33頁、新竹縣○○鄉○○段中興小段302 、303 、305 地號土地登記謄本影本、被告庚○○寄給原告之存證信函影本、辛○○93年1 月25日急診病歷影本、辛○○93年1 月25日住院病歷影本、辛○○93年1 月26日住院病歷影本、臺灣臺北地方法院95年1 月26日北院錦民節93年訴字第3286號函影本、法務部調查局95年3 月31日調科貳字第09500140180 號函影本、臺灣臺北地方法院93年度訴字第3286號民事判決主文結果查詢表、臺灣臺北地方法院94年8 月12日北院錦民節93年度訴字第3286號函影本、法務部調查局94年10月3 日調科貳字第09400450280 號函影本、臺灣臺北地方法院95年1 月26日北院錦民節93年度訴字第3286號函影本、臺灣高等法院96年6 月29日院信民千字第0960007649號函影本、內政部警政署刑事警察局96年7 月26日刑鑑字第0960099859號函影本、法務部調查局97年11月11日調科貳字第09700460560 號函影本、臺灣臺北地方法院臺北簡易庭96年4 月27日96年度北埔字第171 號裁定及96年6 月21日調解筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵續字第721 號起訴書影本、最高法院98年度台上字第1406號民事裁定影本、最高法院98年度台上字第1407號民事裁定影本為證。
貳、被告方面：
一、系爭土地實為被告庚○○於80年4月8日以總價3,991,960元向訴外人朱秀卿購得，由被告庚○○分別簽發支票號碼0000000號，票面金額1,000,000元，到期日80年4月9日、支票號碼0000000號，票面金額2,000,000元，到期日80年4月18日、支票號碼0000000號，票面金額500,000元，到期日80年5月31日、支票號碼0000000 號，票面金額30,000元，到期日80年5 月26日、支票號碼SE0000000 號，票面金額34,840元，到期日80年5 月26日、支票號碼0000000 號，票面金額33,400元，到期日80年5 月30日之支票以資給付價金，並將系爭土地借名信託登記於辛○○名下。前該事實有買賣契約書影本及辛○○於93年2 月8 日親簽之承諾書附卷可稽；承辦系爭不動產買賣契約之代書曾瑞琴可資證明；且觀諸辛○○於76年至81年間均在國外留學；辛○○一向由父母支助其資金，包含出國唸書、購買汽車等，80年4 月8 日父母購買新竹湖口土地三筆，信託辛○○名下，時辛○○人去美國剛唸完書，並無資金資力可購買，系爭不動產之土地所有權狀自始至今均由被告庚○○執有；系爭土地每年應繳之地價稅，納稅義務人雖列辛○○，惟稅單之送達地址記載為被告庚○○所居住之桃園縣中壢市○○路○○○ 號，並由被告庚○○逐年繳納；74年間被告壬○○○亦曾藉辛○○名義承購桃園縣新屋鄉一不動產，嗣後並由被告壬○○○逕自售出，所得價金亦均歸被告壬○○○等事實足佐。
二、系爭土地之移轉行為，乃辛○○提供印鑑證明、蓋用印鑑章，同意由被告壬○○○全權處理系爭土地及其他不動產事宜，而後由被告庚○○、壬○○○代為處分。不動產之所有權狀及辛○○之印章，均由被告庚○○、壬○○○保管，此觀被告等檢附之系爭承諾書及授權書有辛○○親筆簽名、臺北市松山地政事務所保存有關兩造另案就臺北市○○○路土地
201 巷2 號4 樓建物之房地移轉資料，及向臺北市信義戶政事務所函調辛○○之印鑑證明書，均係辛○○本人親自申請，不動產移轉之印鑑章亦正確無誤等物證，應可認定。
三、原告雖否認系爭授權書形式之真正，且另案臺灣臺北地方法院93年度訴字第328 號民事事件雖曾函請法務部調查局就系爭授權書及承諾書上辛○○之簽名之筆跡，與花旗銀行、中華郵政、台新國際銀行，台北富邦銀行及國泰世華銀行之原本比對，以筆力、筆速等為由，研判系爭授權書上之辛○○筆跡為描摹之字跡。惟前開鑑定結果，忽略辛○○於簽署系爭授權書當時，因面臨癌症末期，已重病住院許久，並曾進行化療，是其運筆用力，難免與前揭銀行開戶資料當時大相逕庭。且觀諸辛○○於92年12月12日、93年1 月17日於台北銀行所簽領之提款條上之簽名，與系爭授權書上辛○○之簽名筆跡相同，且同有運筆顫動現象，而前該取款條中辛○○之簽名業經原告於另案臺灣高等法院95年度上字第89號損害賠償事件95年5 月8 日言詞辯論程序中當庭自認為真正。據此，系爭授權書及承諾書乃辛○○親筆所為，當屬無遺。法務部調查局之鑑定尚粗略且不合法則，且授權書並非過戶所需文件，授權書真偽不影響系爭不動產過戶之合法性與真實性。
四、被告庚○○及壬○○○以辛○○名義登記之不動產有數筆，兩造並為此於臺灣桃園地方法院及臺灣台北地方法院涉訟，惟因各不動產取得原因均不相同，前開訴訟結果亦未必相同，臺灣臺北地方法院雖判決本件被告等敗訴並業已確定，然臺灣桃園地方法院關於桃園縣新屋鄉之不動產部分民事訴訟則認為本件原告主張無理由，是臺灣臺北地方法院判決自無拘束本院之效力。且前該臺灣臺北地方法院之判決主文僅對被告丙○○為所有權移轉登記塗銷之諭知，而本件被告就前開第一審判決全部提起上訴，豈料臺灣高等法院95年度訴字第634 號判決亦未加以糾正，構成主文與理由矛盾之違背法令情事。況前開臺灣臺北地方法院判決並未就該案標的乃辛○○本人持其真正印鑑辦理合法印鑑證明，並據以辦理過戶乙事加以審酌，亦未說明不採納之原因，已構成判決不備理由及理由矛盾之違背法令；信託行為既經最高法院62年台上字第2996號判決、最高法院66年台再字第66號判決、最高法院85年台上字第2690號判決、最高法院88年台上字第247 號判決、最高法院92年台上字第2411號判決所承認，則借名登記之信託委任情事，自屬合法。況辛○○自被告庚○○、壬○○○處取用甚多，臨終時又要求變賣資產還給被告庚○○、壬○○○，供其養老，絕非脫法行為所得比擬，前開臺北地方法院判決逕自認定被告庚○○、壬○○○藉辛○○名登記之消極信託行為係脫法行為，顯有判決不備理由之違法。據此，前開臺灣臺北地方法院判決尚難採為對原告有利之認定，兩案之資金關係不同。
五、借名登記已因當事人死亡自動終止，辛○○生前同意將系爭土地過戶，並敦促家人儘早出售系爭不動產，原告對於辛○○臨終前財產之處理並不知悉，辛○○出殯之前，原告已於93年3 月上旬聲請假扣押，並向臺灣台北地方法院聲請限定繼承，奪財之目的猶勝於家人之親情。被告實無侵權情事，原告主張之損害賠償，因遺產尚未分割，無從為單獨之請求。
六、答辯聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如為不利判決，請准供擔保免予宣告假執行。
七、證據：提出辛○○與林朱秀卿於80年4 月8 日就系爭土地簽訂之不動產買賣契約書影本、82年度至90年度之系爭土地地價稅繳款書影本、辛○○簽署之授權書及承諾書影本、辛○○簽署之臺北銀行取款條影本、台北富邦銀行北中壢分行95年4 月27日北富銀北中壢字第9500000089號函暨檢附之取款憑條影本、台北富邦商業銀行股份有限公司城中分行95年3 月31日北富銀城中字第035 號函暨檢附之傳票影本、全球鑑定顧問股份有限公司鑑定報告影本、98年4 月13日民事上訴理由狀影本、臺灣高等法院96年度上更㈠字第73號民事判決及臺灣高等法院95年度上字第634 號民事判決、臺灣臺北地方法院提存所函影本、臺灣臺北地方法院93年度繼字第532 號民事裁定影本為證。
叁、兩造不爭執事項：
一、如附表所示之系爭土地原登記辛○○名下，辛○○於93年1月25日重病住院，同年2 月19日死亡，其繼承人為原告、被告庚○○、壬○○○，前開繼承人並未就所繼承之遺產協議分割。
二、系爭土地於93年2 月11日以買賣為原因移轉登記予被告丙○○，並於同年3 月2 日辦竣所有權移轉登記。辦理系爭土地移轉登記所用之印鑑證明係辛○○所有，印鑑章係由庚○○、壬○○○保管。並有新竹縣新湖地政事務所98年12月1 日新湖地登字第0980004621號函可佐（見本院卷三第106 頁）。系爭土地之所有權狀及辛○○本人之印章皆由辛○○父母即被告庚○○、壬○○○保管。
肆、兩造爭執事項及本件爭點：
一、原告主張：系爭土地原登記訴外人辛○○名下，辛○○於93年2 月19日死亡，被告癸○○、己○○及丙○○，共同謀議以偽造文書方式，製作不實之買賣契約及不動產所有權移轉契約，於93年3 月2 日移轉系爭不動產至被告丙○○名下，損害辛○○之所有權。被告提出之記載有辛○○字跡簽名之承諾書及授權書，經另案臺灣臺北地方法院93年度訴字第3286號函請法務部調查結果，系爭授權書及承諾書乃他人臨摹偽造，辛○○之印鑑證明原申請目的係為辦理辛○○名下坐落臺北市○○路不動產之處分事宜，被告癸○○向原告及辛○○訛稱處理前該事宜需5 份印鑑證明，藉機取得多餘之印鑑證明用以辦理系爭土地之移轉。辛○○身份證與印鑑章部分，係因辛○○生前簽訂坐落桃園之房地買賣契約後，委託被告壬○○○、庚○○代為處理自辛○○帳戶提領款項繳交桃園購屋價金並辦理後續過戶房地至辛○○名下之事宜而交付之。兩造另就辛○○遺留之臺北市○○○路○○○ 巷○ 號4樓房地移轉有所爭執，事實與本件相同，業經臺北地方法院93年度訴字第3286號判決原告勝訴，被告等雖曾提起上訴，惟亦經臺灣高等法院判決上訴駁回，最高法院98年度台上字第1046號民事裁定、同院98年度台上字第1407號民事裁定上訴駁回。系爭土地縱非辛○○購買，亦係父母贈與辛○○。
二、被告抗辯：系爭土地實為被告庚○○於80年4 月8 日以總價3,991,960 元向訴外人朱秀卿購得，由被告庚○○簽發前開支票給付價金，並將系爭土地借名信託登記於辛○○名下。系爭土地之移轉行為，乃辛○○提供印鑑證明、蓋用印鑑章，同意由被告壬○○○全權處理系爭土地及其他不動產事宜，而後由被告庚○○、壬○○○代為處分。前開鑑定結果，忽略辛○○於簽署系爭授權書當時，已重病住院許久，是其運筆用力，難免與前揭銀行開戶資料當時大相逕庭，且辛○○於92年12月12日、93年1 月17日於台北銀行所簽領之提款條上之簽名，與系爭授權書上辛○○之簽名筆跡相同，同有運筆顫動現象，而前開取款條中辛○○之簽名業經原告於另案臺灣高等法院95年度上字第89號損害賠償事件95年5 月8日言詞辯論程序中當庭自認為真正。被告庚○○及壬○○○以辛○○名義登記之不動產有數筆，兩造並為此於臺灣桃園地方法院及臺灣台北地方法院涉訟，惟因各不動產取得原因均不相同，前該訴訟結果亦未必相同。借名登記已因當事人死亡自動終止，辛○○生前同意將系爭土地過戶，原告主張之損害賠償，因遺產尚未分割，無從為單獨之請求。
三、本件爭點：
㈠、先位部分：被告庚○○與辛○○就系爭土地是否有借名登記契約存在？系爭土地是否為辛○○所有？原告主張系爭土地係被告庚○○、壬○○○贈與辛○○，有無理由？被告庚○○、壬○○○處分系爭土地是否應經辛○○授權？辛○○於93年2 月8日是否曾授權被告庚○○及壬○○○處分系爭土地？被告庚○○、壬○○○依終止借名登記契約，將系爭土地移轉登記予被告丙○○，是否對原告構成侵權行為？
㈡、備位部分：被告等是否以共同謀議以偽造文書方式，製造不實之買賣契約及不動產所有權移轉契約，損害原告對辛○○所遺之系爭不動產所有權？原告依據買賣契約之法律關係，訴請被告丙○○給付買賣價金，是否有理由？
伍、法院之判斷：
一、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上第76號、98年台上字第990 號裁判意旨參照）。所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止父母將其不動產借用子女名義登記之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為。倘上訴人當時純係基於父女親誼，借用被上訴人名義登記，並無贈與之意思，縱將來有贈與之合意，亦於將來變更為贈與時，始生課徵贈與稅之問題，自難認該借名契約係脫法行為（最高法院89年台上字第1119號、94年台上字第
362 號裁判意旨參照）；又借名登記契約，視借名者有無因借用出名者之名義登記財產而支付代價，得為有償，亦得為無償。且依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名登記契約，自無不可。再者，現行法尚無任何明文規定禁止借名登記契約，故此類契約不生民法第71條所定違反強行法規而無效之問題。此外，借名登記契約，與公共秩序或善良風俗並無抵觸，亦無民法第72條之適用。再者，借名登記契約，係借名者就屬於自己現在或將來之財產，以出名者之名義，登記為所有人或其他權利人。換言之，借名者僅係借用出名者之名義，但無將該財產贈與予出名者之意思，故借名登記契約與贈與契約迥然不同。反之，贈與人雖得使受贈人成為贈與標的物之名義人，以履行贈與義務，但於此情形，因贈與人係欲使受贈人終局取得標的財產之權利，而非借用受贈人之名義登記為標的財產之權利人，故雙方並無借名登記契約可言。
二、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277 條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。原告既主張與辛○○存有借名登記之契約存在，據上說明，自應對該法律關係存在負舉證責任。又依照民事證據法則，一般民事心證的程度，祇須達到證優勢（Preponderance of evidence ），不須達到明晰可信（clear and convincing proof），更不須達到無合理可疑（beyond a reasonable doubt ）的程度。所以證據優勢的衡量，有時相差不多，介於兩可之間，不似明晰可信的心證有偏重之感，更不似無合理可疑的心證有傾向極端的強烈程度，因此衡量證據優勢，很容易在兩可之間徘徊，幾乎成為平衡狀態時，應如何整理一般民事事件的爭點？在英美一般民事事件，依證據優勢，為心證衡量是否相信爭點事實，無論為一人審判或多人審判，首先應決定該爭點應負擔心證責任的當事人為原告或被告，如果應由原告負擔證責，亦即原告應使審理事實者，相信原告有證據優勢，原告才可以勝訴；如果審理事實者的心證在兩可難決之間，即原告的證據，未達到證據優勢的程度，應予原告敗訴的判決（參見周叔厚，證據法論84年三版，頁199-201 ）。是以本件如被告就庚○○與辛○○間之借名登記契約證明至優勢證據之程度，原告抗辯辛○○與庚○○間就系爭土地之贈與契約，亦須證明至優勢證據之程度，自不待言。
三、先位之訴部分：
㈠、被告庚○○與辛○○就系爭土地是否有借名登記契約存在？系爭土地是否為辛○○所有？原告主張系爭土地係被告庚○○、壬○○○贈與辛○○，有無理由？⒈經查，系爭土地係於80年4 月8 日簽訂買賣契約，買賣價金
為3,991,960 元，依該契約記載買賣價款之支付方式為：於契約成立日交付彰化商業銀行中壢分行支票1 張，帳號5021
6 ，票號0000000 ，票面額1,000,000 元，到期日為80年4月9 日；80年4 月18日交付彰化商業銀行中壢分行支票1 張，帳號50216 ，票號0000000 ，票面額2,000,000 元，到期日為80年4 月18日；80年5 月26日再交付彰化商業銀行中壢分行支票1 張，帳號50216 ，票號0000000 ，票面額500,00
0 元，到期日為80年5 月31日，彰化商業銀行中壢分行支票
1 張，帳號00000000，票號0000000 ，票面額30,000元，北縣板橋信用合作社帳號077905，票號SE0000000 票面額34,840元，台灣中小企業銀行中壢分行支票，帳號55－4 、票號0000000 ，票面額34,400元，到期日為80年5 月30日，現金401,760 元（見本院卷一第41至44頁），經本院向彰化商業銀行新明分行查詢，該行函覆：本行客戶庚○○身分證字號：Z000000000所開立支票號碼0000000 ，支票面額2,000,00
0 元，到期日為80年4 月18日。支票號碼0000000 ，面額500,000 元，到期日為80年5 月31日。支票號碼0000000 ，面額1,000,000 元，到期日為80年4 月9 日，檢附上列支票影本並經本行核對正本無誤。又庚○○之0000000 、0000000、0000000 號支票均為80年4 月及5 月交換提示（他行提示）。有彰化商業銀行新明分行95年9 月7 日彰新明字第1960號函、98年12月28日彰新明字第0983452 號函（見本院卷二第124 頁、卷三第143 頁）在卷可稽，又系爭土地地價稅繳款書通訊地址均為庚○○住所桃園縣中壢市○○路○○○ 號，且係由庚○○繳納，有地價稅繳款書、新竹縣稅捐稽徵局98年12月1 日新縣稅土字第0980080684號函及函附土地地價稅徵銷資料及課稅明細表可佐（見本院卷三第62頁）。參酌辛○○自76年8 月14日出境至80年2 月20日入境，期間將近4年均不在國內，有內政部警政署入出境管理局95年6 月13日境信雲字第09510912160 號函及函附入出國日期證明書可佐（見本院卷二第105 頁）。是以系爭土地購買時，辛○○回國時間僅1 月餘，原告亦未能舉證系爭土地係由辛○○出資購買，尚難認系爭土地係由辛○○購買。
⒉證人曾瑞琴於本院審理中證稱：是我辦理系爭新竹縣湖口鄉
三筆土地，我是庚○○請的代書，當時是庚○○與壬○○○購買的，當時買賣土地有壬○○○，庚○○的兒子辛○○沒有去，購買土地的錢是壬○○○出的，是用現金跟票給付的，土地登記在辛○○的名下，我是依壬○○○的指示登記在辛○○名下，我記得錢都是壬○○○拿出來的。登記在辛○○名下是借名，因為辛○○都沒有出面，我也沒看過，庚○○與壬○○○沒有說要給辛○○，我說的借名是指暫時登記在他名下，因為庚○○他們都是投資的，只要價碼好他們隨時都會出售。當時壬○○○跟我說登記在她兒子名下，如果有好的價碼再轉，意思是指把土地出脫再轉買其他地點。當時土地不是買來送給兒子，我們有詢問壬○○○是否要賣，壬○○○表示還沒到她願意賣的價錢，所以還沒有要賣，壬○○○有問我現在價碼，我跟她講一坪12萬，她希望等價碼好一點才賣，我過一陣子都有跟她回報，大約半年或一年都有跟他講一次，當時買的價錢一坪大約5 萬多。過戶後的資料我都交給壬○○○，簽約及談買賣價錢都是壬○○○在談及簽約，錢也是壬○○○付的，我有登記票號、現金等資料。契約登記的明細當場拿了多少錢、幾張票都要登記在後面，金額也要抄錄（見本院98年12月23日筆錄）。
⒊參酌證人曾瑞琴已就系爭房地之資金是由何人所支付，又為
何登記在辛○○名下等事均證述明白；由上以觀，本件系爭土地係由庚○○出資購買，該土地之稅款係由庚○○繳納，實際上系爭權狀正本、印鑑章由被告庚○○、壬○○○保管，益見名義上辛○○雖為系爭房地所有權人，但實質上辛○○個人並無法就系爭房地單獨享有占有、使用、收益、處分之權能，被告抗辯系爭土地係庚○○借辛○○之名登記，被告庚○○仍為實際所有人等語，應可採信。再者，原告就其主張系爭土地係辛○○購買及系爭土地係被告庚○○、壬○○○購買後贈與辛○○乙節，始終未能舉證，原告此部分主張，尚難憑信。綜上以觀，被告庚○○與辛○○間存有借名登記契約關係，查借名登記契約僅涉及借名登記而已，並未有其他違反法律之強制規定或公序良俗情形，依契約自由之原則，應屬有效，而兩造間就其權利義務關係並無特別約定，自應類推適用關於委任之相關規定（最高法院91年度台上字第1871號判決參照）。又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。民法第549 條第1項 、民法第550 條定有明文。辛○○既已死亡，庚○○與辛○○間借名記契約關係亦已消滅，系爭土地既非辛○○所有，原告自無從依繼承取得系爭土地所有權。
㈡、被告庚○○、壬○○○處分系爭土地是否應經辛○○授權？辛○○於93年2 月8 日是否曾授權被告庚○○及壬○○○處分系爭土地？被告庚○○、壬○○○依終止借名登記契約，將系爭土地移轉登記予被告丙○○，是否對原告構成侵權行為？被告所提出之授權書（見本院卷一第49頁）辛○○筆跡雖經鑑定與辛○○於國泰世華銀行等「辛○○」筆跡不同，有法務部調查局95年3 月31日調科貳字第09500140180 號鑑定通知書、97年11月14日調科貳字第0970 0460560號鑑定書可佐，然而系爭土地既係被告庚○○所有，借名登記予辛○○名下，被告庚○○自可隨時終止其與辛○○間之借名登記契約，且辛○○死亡後，原存於被告庚○○與辛○○間借名登記之關係亦已消滅，是以被告庚○○、壬○○○處分系爭土地亦不須經辛○○授權，被告庚○○、壬○○○將系爭土地移轉登記予被告丙○○，亦難認對原告有何侵權行為。則原告依民法第184 條第1 項前段、第767 條規定，先位之訴聲明請求被告丙○○就系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為辛○○所有為無理由，應予駁回。
四、備位之訴部分：被告等是否以共同謀議以偽造文書方式，製造不實之買賣契約及不動產所有權移轉契約，損害原告對辛○○所遺之系爭不動產所有權？原告依據買賣契約之法律關係，訴請被告丙○○給付買賣價金，是否有理由？如前所述，被告庚○○既為系爭土地之實際所有權人，則其就系爭土地移轉登記予被告丙○○，即屬有權處分，即無製造不實之買賣契約及不動產所有權移轉契約可言，系爭土地既非辛○○之財產，被告庚○○處分系爭土地亦無損害原告對辛○○所遺財產之繼承權情事，原告主張若系爭土地買賣契約有效，原告亦得依據買賣契約之法律關係，訴請被告丙○○給付買賣價金，亦無理由。從而原告依據買賣契約之法律關係，備位之訴聲明⒈請求被告庚○○、壬○○○、癸○○、丙○○及己○○應連帶給付1,867,500 元予原告及庚○○、壬○○○，及其中933,750 元自起訴狀繕本送達翌日（即93年6 月15日）起至清償日止，其中933,750 元自98年6月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告丙○○等應給付原告及被告庚○○、壬○○○1, 867,500元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年6 月15日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及備位之訴聲明2 ：請求被告丙○○等應給付原告及被告庚○○、壬○○○1,867,50
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年6 月15日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告先位及備位之訴既均無理由，即均應予以駁回。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、結論：原告先位及備位之訴既均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
民事第一庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 鄭明枝附表：
┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）： 95年度移調字第25號│├─┬───────────────────────────┬─┬─────────────┬───────┬───────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬───────┤ 權利範圍 │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼───────┼───────┼───────┤│1 │新竹縣○○○鄉 ○○○段 │中興小段│ 302 │雜│ │ │ 83 │全部 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼───────┼───────┼───────┤│2 │新竹縣○○○鄉 ○○○段 │中興小段│ 303 │雜│ │ │ 83 │全部 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼───────┼───────┼───────┤│3 │新竹縣○○○鄉 ○○○段 │中興小段│ 305 │雜│ │ │ 83 │全部 │ │└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴───────┴───────┴───────┘