臺灣新竹地方法院民事判決 95年度竹簡字第755號原 告 東方日星國際興業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 地儀光電科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林詮勝律師複代理人 乙○○上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國96年1月19日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參萬柒仟參佰元，及自民國九十六年一月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
1、被告與訴外人即債務人啟寶開發企業股份有限公司 (下稱啟寶公司)，有關本院94年度執字第12720號終止契約之強制執行事件，於95年1月24日由被告會同本院執行處到原告之位在新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號營業處所，並查封原告所有營業收入現金新台幣 (下同)37300 元，顯係受被告誤導指封，蓋啟寶高爾夫球場業已於91年9月19日，經行政院體育委員會體委設字第0910015780號函核准變更經營主體為原告東方日星國際興業股份有限公司，球場併更名為「東方日星高爾夫球場」，原告同時申請變更營業登記在案，原告既依法為銷售勞務之營業人，則營業取得代價，自歸原告所有，從而，被告持對第三人即債務人啟寶公司之執行名義，聲請執行原告之營業所得，顯係侵害原告之權利，致原告受有損害，為此爰依民法第184條規定，請求被告返還37300及遲延利息。
2、又原告與債務人啟寶開發企業股份有限公司間固曾於91年3月1日簽定委任經營協議書，由債務人啟寶開發企業股份有限公司將「啟寶高爾夫球場」 委託原告經營管理，委任經營時間自91年1月1日起至101年1月1日止，嗣原告經營球場已上軌道，乃再於94年11月15 日簽定經營權移轉協議書，依該協議書第1條約定：「雙方確認啟寶高爾夫球場自簽約日起由乙方（即啟寶開發企業股份有限公司，下同）點交該球場之土地使用權予甲方（即原告，下同）。」第2條約定：「雙方確認乙方於本協議書簽約日起，將啟寶高爾夫球場之經營權轉讓予甲方。」第3條約定：「甲方自取得球場經營權後所生之一切直接間接費用（包含員工之薪資、經營成本及稅金等），均由甲方負擔。甲方並承諾續聘任現有之全體員工。」第4條約定：「甲方於取得球場經營權之前所已生之所有負債及積欠之各項稅金，仍由乙方全部承擔。」等情，顯見系爭球場之經營已轉讓予原告。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
1、被告與訴外人即債務人啟寶公司間之請求終止契約事件，業經台灣高等法院93年度上字第952號判決確定，依啟寶高爾夫球場專屬網站，於95年2月9日與同年月16日之網頁，及經濟部商業司有關啟寶公司之基本資料查詢，球場仍為債務人啟寶公司所經營；95年1月24日現場執行時，該球場之名稱亦為啟寶高爾夫球場，從而鈞院於95年1月24日現場執行時，扣押37,300元之營業所得，應屬債務人所有。
2、又訴外人啟寶公司送交行政院體委會，申請變更經營主體為原告之函文，僅係陳報知悉之備查文件，並未具體陳明彼等實質之法律關係，蓋高爾夫球場之經營，具有龐大之資產，倘有受讓經營之事實，應有書面約定或移轉之具體內容，是而原告雖提出統一發票之存根聯及上開陳報行政院體委會備查之文件，仍不足以證明系爭款項為原告所有。
3、且高爾夫球場之經營，為一龐大之資產，惟依原告與啟寶公司簽訂之經營權移轉協議書僅有五條約定，亦未載明原告受讓經營權之價格，且自原告起訴後，履經 鈞院闡明必須提出書面約定或移轉之具體內容，均未提出，卻於本件辯論後始為陳報，是而該經營權移轉協議書，應屬臨訟偽造。
4、又依原告提出之委任經營協議書第一、（一）款：「啟寶高爾夫球場對外營業，包括果嶺擊球費、球車費…等營業收益，甲方（即啟寶公司）同意委由乙方（即原告）收取，因經營管理此球場所產生之直接、間接費用由甲方負擔」之約定，足見原告與啟寶公司就系爭球場，係屬委任之法律關係，原告就系爭球場之營業所得，自應歸屬啟寶公司。
叁、得心證之理由：
一、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告」，強制執行法第15條定有明文；又第三人異議之訴，固應於執行程序終結前提起，但第三人於執行程序終結前提起本訴，於訴訟繫屬中執行程序終結者，該第三人自得依民事訴訟法第256條第4款規定，變更請求債權人賠償。查：本件被告以對訴外人即債務人啟寶公司之執行名義，向本院聲請以94年度執字第12720號終止契約強制執行事件，原告於該執行事件終結前業已提出本件第三人異議之訴，並聲明：被告與債務人啟寶公司間之94年度執字第12720號強制執行事件，就原告所有之營業收入37300元所為之查封程序應予撤銷。嗣於本件訴訟進行中，上開強制執行事件，業因核發債權憑證而終結之情，業據本院調取本院94年度執字第12720號執行事件卷查核屬實，且原告並於95年10月20日變更聲明為被告應給付原告37300 元及遲延利息部分，揆諸上開說明，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，自應准許此變更，合先敘明。
二、綜觀兩造陳述及答辯，本件首應審究者即為：本院94年度執字第12720號終止契約之強制執行事件，於95年1月24日，在新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之啟寶高爾夫球場營業處所，查封之營業收入37300元究屬何人所有？經查：
1、原告雖主張啟寶高爾夫球場已於91年9月19日，經行政院體育委員會之體委設字第0910015780號函，核准變更經營主體為原告，且球場併更名為「東方日星高爾夫球場」等情，並提出上開函文為證，惟原告與訴外人啟寶公司間，於91年3月1日曾簽訂委任經營協議書，雙方約定由啟寶公司將「啟寶高爾夫球場」委託原告經營管理，委任經營時間自91年1月1日起至101年1月1日止，此有新竹縣政府於95年12月12日之府教體字第0950170589號函所附之委任經營協議書可查。嗣於94年11月15日，訴外人與啟寶公司間再就系爭啟寶高爾夫球場簽訂經營權移轉協議書，依該協議書第1條約定：「雙方確認啟寶高爾夫球場自簽約日起由乙方（即啟寶開發企業股份有限公司，下同）點交該球場之土地使用權予甲方（即原告，下同）。」第2條約定：「雙方確認乙方於本協議書簽約日起，將啟寶高爾夫球場之經營權轉讓予甲方。」第4條約定：「甲方於取得球場經營權之前所已生之所有負債及積欠之各項稅金，仍由乙方全部承擔。」等情，此亦有經營權移轉協議書附於上開新竹縣政府之函文可查，故系爭啟寶高爾夫球場之經營權係於94年11月15日正式移轉予原告經營無訛。
2、雖被告辯稱系爭啟寶高爾夫球場之專屬網站網頁，及經濟部商業司有關啟寶公司之基本資料查詢，球場仍為債務人啟寶公司所經營，且於95年1月24日，在系爭高爾夫球場執行查封時，該球場之名稱亦為啟寶高爾夫球場云云，然系爭球場之名稱為何及所屬網站網頁所為之陳述，均僅係告知客戶有關該球場之基本資料及訊息，至實際經營者為何人，本不能以此片面推定，況啟寶高爾夫球場之專屬網站，經本院流覽該網頁後，該網站之主題雖為啟寶高爾夫球場，然網頁之左下方亦明白登載為原告公司，此有該網頁之資料附卷可參，故尚不能單從網站網頁之名稱即為經營者為何人之結論，且經濟部商業司所為有關訴外人啟寶公司之基本資料亦僅說明資本額、所營事業及董事、監察人名單等事項，並無紀錄任何有關啟寶高爾夫球場為所外人啟寶公司之文字，是被告上開所辯尚不足採，又被告片面否認原告與訴外人啟寶公司間所簽定之經營權移轉協議書之真正，為原告所否認，被告就此亦未舉證以實其說，則被告此部分所辯亦不足採。
3、綜上，本院實施查封之時，坐落新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之啟寶高爾夫球場之實際經營者，應為原告無訛。
三、從而，本院94年度執字第12720號終止契約之強制執行事件，於95年1月24日，在新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之啟寶高爾夫球場營業處所，查封之營業收入37300元既屬原告所有，故原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付侵害之營業所得37300元及自起訴狀繕本送達之翌日起即96年1月20日至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬正當，應予准許。
四、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為立証，於判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被告部分敗訴之判決，應依職權宣告假執行。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條、第389條第1項第3款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
新竹簡易庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 31 日
書記官 張永榮