臺灣新竹地方法院民事判決 95年度訴字第472號原 告 甲○○被 告 丙○○
21上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國95年11月30日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示之不動產，於民國八十八年一月二十七日新竹縣竹東地政事務所登記設定權利人為被告之本金最高限額新台幣叁拾陸萬元抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：緣原告於民國（下同）88年1月25日向訴外人丁○○借款新台幣（下同）200,000元，因當時訴外人丁○○與被告為夫妻關係，乃約定設定如主文第一項所示之本金最高限額抵押權。又原告及連帶債務人乙○○至95年2月20日已全數清償抵押權所擔保之債權，抵押權係從屬於其擔保之債權而存在，具有從屬性，而本件抵押債權已因清償而消滅，抵押權已失所附麗而應予以塗銷，然被告卻避不見面而無法獲得塗銷，爰請求被告塗銷系爭抵押權而聲明如主文第一項所示，以維權益等語。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由
（一）原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之抵押權設定契約書及其約定條款、債務清償完畢聲明書，且據證人丁○○到庭證述原告曾向其借款200,000元，並以訴外人丁○○之前夫即被告丙○○為權利人設定本金最高限額抵押權360,000元，且原告已將200,000元債務清償，該抵押權擔保之債權已消滅，應予以塗銷，丙○○並未參與本件借款，如果他將來主張權利，我願意對他負法律責任等情綦詳 (本院95年11月30日言詞辯論筆錄可參)。又被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯或有利證據，以供本院調查，本院審酌前開各項事證，認原告主張堪可信實。
（二）按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，而就民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保之明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性，最高法院69年台上字第35號裁判要旨可資參照。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，亦有最高法院84年台上字第167號判決意旨足資參照。經查，本件兩造所設定之抵押權，既係擔保訴外人丁○○之債權，且該債權業經償而消滅，已如前述，揆諸前開說明意旨，本件抵押權所擔保之債權既已消滅，從而原告請求塗銷該抵押權登記，尚非無據，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 11 日
民事第一庭 法 官 陳順珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 11 日
書記官 周育瑜┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────────────────────────┬─┬────────────┬──────┬───┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬──────┤權 利 範 圍 │備 考││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼──────┼───┤│001 │新竹縣│竹東鎮 │ 竹東 │ 竹東 │ 62-28 │建│ │ │ 42 │ 全部 │ │└──┴───┴────┴────┴────┴───────┴─┴──┴──┴──────┴──────┴───┤