臺灣新竹地方法院民事判決 95年度訴字第9號原 告 乙○○訴訟代理人 張毓桓律師複代理人 丙○○被 告 丁○○兼訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年6月7日辯論終結，判決如下：
主 文被告應就甲○○在坐落新竹市○○段二八之二地號、建、面積三八四平方公尺土地上，所有收件年期民國七十年字號：空白字第０二九三九六號，登記日期民國七十年十二月二日，債權範圍全部，權利價值本金最高限額新臺幣壹佰萬元，存續期間自七十年十二月一日起至七十二年十二月一日止，清償日期民國七十二年十二月一日，設定權利範圍四分之一，債務人兼設定義務人乙○○之抵押權登記辦理繼承登記後向新竹市地政事務所辦理塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣系爭坐落新竹市○○段28之2地號、建、面積384平方公尺土地(下稱：系爭土地)，為原告乙○○與訴外人張國禎、張昭鋒、張錫銘等四人所共有，應有部分各四分之一。而因訴外人鴻錦實業股份有限公司(下稱：鴻錦公司)於民國70年間因公司營運週轉之須，乃向被告之被繼承人甲○○借款新台幣(下同)100萬元，約定債務清償日期為72年12月1日，原告適為鴻錦公司之股東，為求順利借得款項以利營運週轉，即以系爭土地之所有權為借款擔保，就原告權利範圍四分之一部分，以甲○○為抵押權人，向新竹市地政事務所聲請抵押權設定登記，擔保權利金額為本金最高限額100 萬元，嗣鴻錦公司雖企圖振作，仍因營運不良，於72年底結束營業，同時了結現有之債權債務關係，然卻未於清償對甲○○之債務後，併將原告提供擔保之系爭土地上之抵押權登記予以塗銷。
二、按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求．．．」，民法第307條、第821條分別定有明文。查本件原告提供系爭土地為甲○○設定抵押權所擔保之借款債權，已於72年底因鴻錦公司結束營業，向甲○○清償而歸於消滅，因此依上開民法規定，甲○○就原告土地上之抵押權應同時歸於消滅。
三、次按，「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅。如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，亦為民法第880 條所明定。查本件抵押權縱使非因所擔保之債權已因清償而同時歸於消滅，因甲○○於87年12月1日前未曾向原告請求給付借款，依民法第125條規定，其借款請求權應已逾十五年而罹於消滅時效。又甲○○於其借款請求權已罹於消滅時效後，至92年12月1 日前亦未曾行使以原告所提供系爭土地為擔保之抵押權，依上開民法第880 條規定，該抵押權亦因已逾除斥期間五年而歸於消滅。
四、再查，甲○○於77年即因故死亡，其死亡當時被告戊○○、丁○○為其直系血親卑親屬，至甲○○之配偶蔣樹芬已於85年7月8日去世，是被告戊○○、丁○○應為甲○○之合法繼承人，依民法第1147條、第1148條規定，應於其死亡之時概括承受其財產上之一切權利義務，則若甲○○對訴外人鴻錦公司之借款債權並未於72年底因清償而消滅，則依民法第125條、第880條規定，甲○○就原告以系爭土地提供借款擔保所設定之抵押權，應於77年間其死亡時由被告合法繼承，並於92年12月1 日即已因抵押權已逾除斥期間而歸於消滅，依司法院(74)廳民一字第118 號司法院第一廳研究意見之意旨，被告應先就其被繼承人甲○○於坐落系爭土地上，所設定系爭收件年期民國70年字號：空白字第029396號，登記日期70年12月2日，債權範圍全部，權利價值本金最高限額100萬元，存續期間自70年12月1日起至72年12月1日止，清償日期72年12月1 日，設定權利範圍四分之一，債務人兼設定義務人為原告之抵押權登記(下稱：系爭抵押權登記)辦理繼承登記後，再予以塗銷。
五、末查，若甲○○對鴻錦公司之借款債權已於72年底因清償而消滅，則依民法第307 條規定，甲○○就原告以系爭土地提供借款擔保所設定之系爭抵押權亦同時消滅，其應負有塗銷原告以系爭土地提供借款擔保所設定之系爭抵押權登記之義務，而被告既為甲○○死亡時之合法繼承人，自應概括承受其財產上之一切權利義務，而負有塗銷原告在系爭土地上以甲○○為抵押權人之抵押權登記義務，同時因被告繼承之時，原告所有系爭土地上之抵押權業已因清償而歸於消滅，因此依司法院(74)廳民一字第118 號司法院第一廳研究意見之意旨，被告無庸先辦理繼承登記，應逕就被繼承人甲○○於系爭土地上設定之抵押權登記予以塗銷。
六、原告為此聲明：
(一)先位聲明：被告應就甲○○在坐落新竹市○○段28之2 地號、建、面積384 平方公尺土地上，所有收件年期民國70年字號：空白字第029396號，登記日期民國70年12月2 日，債權範圍全部，權利價值本金最高限額100 萬元，存續期間自70年12月1日起至72年12月1日止，清償日期72年12月1 日，設定權利範圍四分之一，債務人兼設定義務人乙○○之抵押權登記辦理繼承登記後向新竹市地政事務所辦理塗銷。
(二)備位聲明：被告應就甲○○在坐落新竹市○○段28之2 地號、建、面積384 平方公尺土地上，所有收件年期民國70年字號：空白字第029396號，登記日期民國70年12月2 日，債權範圍全部，權利價值本金最高限額100 萬元，存續期間自70年12月1日起至72年12月1日止，清償日期72年12月1 日，設定權利範圍四分之一，債務人兼設定義務人乙○○之抵押權登記向新竹市地政事務所辦理塗銷。
貳、被告則以：被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭所為之陳述略稱：
原告當時因調度資金緊急，確實有向被告之父母親借款 300萬元，並提供系爭土地設定抵押權予被告之母親甲○○作為借款之擔保。嗣雖經被告屢以電話向原告催討，原告都不願意還錢，且謂其所有土地已設定抵押權予被告父母作為擔保，要被告不用擔心，本案希望原告欠債應該要還錢。
叁、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此為民事訴訟法第262 條第1 項所明定。查原告起訴時原將甲○○之配偶蔣樹芬列為本件被告，惟因被告戊○○表示其父蔣樹芬已於85年7月8日在大陸過世，則蔣樹芬既已過世，已無當事人能力，原告乃具狀撤回對蔣樹芬部分之訴訟，揆之上開規定，要無不當，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、同條項第7 款、同條第2項所明定。經查，本件原告起訴時原先位聲明係請求：「被告應就其被繼承人甲○○在系爭土地上所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。」，並以備位聲明請求：「被告應就其被繼承人甲○○在系爭土地上所設定之系爭抵押權登記，辦理繼承登記後再予以塗銷。」，嗣原告於本院95年3 月20日言詞辯論期日表示因時間久遠，無法提出曾清償甲○○借款證明之資料，乃將上開先備位聲明加以對調請求，是原告主張之原聲明及變更後之聲明所涉及之原因事實既屬相同，且原聲明所主張之事實及證據資料，於變更後之聲明自得加以利用，復為被告對原告所為訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，揆之上開規定，自應准許原告為訴之變更，附此敘明。
三、本件被告戊○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告現為系爭坐落新竹市○○段28之2地號、建、面積384平方公尺土地所有權人，而系爭土地上存有被告戊○○、丁○○之被繼承人甲○○所設定收件年期民國70年字號：空白字第029396號，登記日期民國70年12月2 日，債權範圍全部，權利價值本金最高限額100萬元，存續期間自70年12月1日起至72年12月1日止，清償日期72年12月1日，設定權利範圍四分之一，債務人兼設定義務人乙○○之抵押權登記，業據原告提出土地登記謄本附卷可稽，且經本院依職權向新竹市地政事務所調閱原告提供系爭土地設定抵押權予甲○○之相關申請登記事項資料，經新竹市地政事務所於95年1 月10日以新地登字第0950000144號函檢送土地登記申請資料附卷為憑。
二、又被告之被繼承人甲○○及被告戊○○、丁○○於原告提起本件訴訟之前，均未聲請執行法院強制執行拍賣系爭土地，或於他債權人對於系爭土地聲請強制執行時，聲明參與分配，亦為被告所不爭。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處應在於原告得否請求被告將其等所繼承甲○○所有之系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷？茲分述如下：
(一)按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；次按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此為民法第125條、第880條所明定。查原告主張被告之被繼承人甲○○在其所有系爭土地上所設定之系爭抵押權，業因於請求權消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權而消滅等情，業據提出土地登記謄本為憑，而觀之土地登記謄本上所記載系爭抵押權之權利價值為本金最高限額 100萬元，存續期間自70年12月1日起至72年12月1日止，清償日期為72年12月1 日，債務人兼設定義務人為乙○○等情，足見被告之被繼承人甲○○與其債務人乙○○於設定系爭抵押登記時，業已約定系爭抵押權所擔保之債權清償日期係於72年12月1 日，則被告之被繼承人甲○○及被告對於系爭抵押權所擔保之債權自72年12月1 日清償期屆至後之十五年期間，既均未對債務人乙○○起訴追償欠債，或為其他中斷時效進行之行為，亦為被告所不否認，是被告之被繼承人甲○○及被告對於系爭抵押權所擔保之債權，其請求權即於87年12月1 日因時效完成而消滅，堪予認定。至被告雖曾口頭向原告催討債務，惟被告既未於催討無著後六個月內向原告起訴請求清償債務，則依民法第130 條規定時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，難認被告為此行徑，得予中斷時效之進行。再被告既自認其等於原告提起本件訴訟之前，均未聲請執行法院強制執行拍賣系爭土地，或於他債權人對於系爭土地聲請強制執行時，聲明參與分配等情，則原告主張被告於其請求權消滅時效完成後，五年間均未實行抵押權，是其抵押權業已消滅乙節，揆之上開規定，要非無據。
(二)次按，抵押權雖逾民法第880 條規定之五年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。本件乃於繼承開始後，該抵押權始歸於消滅，與繼承開始前其抵押權即已消滅之情形不同，丙既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記( 司法院81年11月6日(八一)廳民一字第18571號函復臺高院可資參照 )。
查原告主張其本於系爭土地所有權人地位，因被告就其所繼承之系爭抵押權未於消滅時效完成後五年間實行其抵押權，依法其抵押權應為消滅，惟因系爭抵押權之喪失非經登記不失效力，而有妨礙原告所有權之虞，請求被告先辦理繼承登記後再為塗銷系爭抵押權登記，揆之上開規定，應堪採信。
二、綜上，原告請求被告應就甲○○在系爭坐落新竹市○○段28之2 地號土地上所有系爭抵押權登記辦理繼承登記後向新竹市地政事務所辦理塗銷，核屬有據，應予准許。
三、原告先位聲明之請求既已准許，其備位聲明即勿庸審酌，又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
四、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 林淑瑜