臺灣新竹地方法院民事判決 95年度重訴字第135號原 告 台北市動物園之友協會法定代理人 丁○○訴訟代理人 壬○○複代理人 己○○被 告 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 庚○○上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國96年3月27日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：按分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴 (最高法院66年台上字第3470號判例意旨參照)。本件原告主張其與訴外人嘉偉營造股份有限公司（下稱嘉偉公司）間因嘉偉公司得標承攬原告台北市立動物園新光特展館新建工程（建築、水電、空調），須繳交履約保證金新台幣（下同）一千八百三十萬元，嘉偉公司未繳交該履約保證金，嘉偉公司乃委由被告新竹國際商業銀行所屬台北分行簽立履約保證金保證書擔保代替嘉偉公司該履約保證金現金之繳交，因嘉偉公司無法依約履行，原告乃主張被告應依該與原告簽署之履約保證金保證書之約定給付履約保證金；系爭履約保證金保證書合約雖係由被告新竹國際商業銀行所屬台北分行與原告所簽立，惟公司為社團法人，其人格屬單一，依公司法第三條、第三百八十九條、第三百九十九條至第四百零一條各條規定，公司固得設立分公司，但該分公司仍為公司整體法人格之一部，本件簽發履約保證金保證書之主體雖為被告新竹國際商業銀行所屬台北分行，但分行既係總行之分支機構，依前開判例意旨，仍非不得以其總行為權利義務主體之當事人對其為本件訴訟之請求，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣訴外人嘉偉公司於94年6月8日承攬原告台北市立動物園新光特展館新建工程（含建築、水電、空調）（下稱本工程），嘉偉公司依合約原應繳交予原告該工程之履約保證金（下簡稱保證金）一千八百三十萬元，嘉偉公司未繳交該保證金，嘉偉公司乃委由被告所屬台北分行簽立履約保證金保證書（下簡稱保證書），以該保證書擔保代替嘉偉公司該保證金現金之繳交，此有被告所屬台北分行經理翁世芬於94年7 月22日所簽署之該保證書及其第一條約定：「立履約保證金保證書人新竹國際商業銀行（以下簡稱本行）茲因嘉偉營造股份有限公司得標台北市立動物園新光特展館新建工程，依照合約規定應繳交台北市動物園之友協會，履約保證金計新台幣壹仟捌佰參拾萬元整，由本行開具本保證書負責連帶保證。」可憑。
二、該保證書第二條約定：「嘉偉營造股份有限公司自與台北市動物園之友協會簽訂上項工程合約後，如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金並得終止或解除上項工程合約。本行一經接獲台北市動物園之友協會書面通知，即於兩日內將上述履約保證金計新台幣壹仟捌佰參拾萬元整。全數給付予台北市動物園之友協會，絕不推諉拖延，台北市動物園之友協會得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並願放棄先訴抗辯權，保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」。
三、依本工程合約第28條約定：「終止契約：乙方如有下列情事之一時，甲方除得沒收履約保證金外並得隨時終止本契約，而以任何方式，將全部或一部份工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此而受之一切損害，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。（一）乙方私將工程全部或一部份轉讓他方承包，或將登記證轉借他人承包本工程。（二）乙方逾規定期限二十日尚未開工，或開工後進行遲緩，作業無常，或工人材料器具設備不足，而致延誤工期甲方認為不能依限完工時。（三）乙方違背本契約任一條款，或顯有偷工減料事實，或發生變故，不能履行合約責任時。（四）乙方不聽甲方或委託之機構、建築師及所指派之工程人員指揮，而釀成糾紛，情節重大者。（五）乙方有破產或和解、解散、重整或合併情事。或有事實足認其資產不足以清償債務，或有債務糾紛，遲未能解決者。」，同合約第五條第 (二)項約定完工期限：建築工程應於94年12月30日前全部完工，94年12月10日前提出使用執照申請。
四、嘉偉公司自本工程開工後，工程進行遲緩，作業無常，工程進度嚴重落後，又自94年8月9日起工地施工現場無人到場，形成停工狀態，嘉偉公司復因財力不足，無法完成本工程，向原告表示將本工程一切權利義務由本工程合約之連帶保證人明興營造有限公司（以下簡稱明興公司）概括承受，台灣台北地方法院復於94年9月19日以北院錦94執全未字第2820號執行命令，扣押嘉偉公司對原告之債權。嘉偉公司亦無法依本工程合約第五條第（二）項約定，於94年12月10 日前提出使用執照申請，並於94年12月30日前全部完工。
五、嘉偉公司上開情形，已符合係爭合約第28條第一項第 (二)款「…開工後進行遲緩，作業無常，……」、同條項第 (三)款「乙方違背本契約任一條款…」、同條項第 (五)款「…或有事實足認其資產不足以清償債務，或有債務糾紛，遲未能解決者。」之約定，即已符合該保證書第二條「嘉偉營造股份有限公司自與台北市動物園之友協會簽訂上項工程合約後，如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金」之約定。依該保證書第二條之約定，被告即應於收受原告函請其給付該保證金1830萬元後兩日內，將該保證金1830萬元全數給付原告。
六、原告於民國95年5月19日以北市動協字第95030號函，通知被告依前述履約保證金保證書第二條之約定給付本工程履約保證金1830萬元，被告及其所屬台北分行雖均於95年5月22日收受原告上開函文，惟迄今仍未依約將該保證金全數給付原告。又原告於民國95年5月19日以北市動協字第95030號函函請被告所屬台北分行給付該保證金，並將此函文副本通知被告，被告及其所屬台北分行均於95年5月22日收受原告上開函文，加計依該保證書第二條約定，被告應予收受原告上開函文後兩日內全數給付該保證金，被告自95年5月25日即已給付遲延，故本件以95年5月25日作為計算遲延利息之起算日。
七、系爭履約保證金保證書，係付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，本質上仍為履約保證，非損害賠償之性質，該保證書具獨立性及無因性，該保證書非民法上之保證：
(一)最高法院90年台上字第972號判決意旨：1.「查履約保證金及保留款保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生時損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定做人認可之金融機構出具保證書以代現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。
履約保證金保證書或保留款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾與民法上之保證並不相同，履約保證或保留款保證，係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依系爭履約保證金及保留款保證金保證書第二條記載之內容觀之，顯見其契約之獨立性，被上訴人僅需於證明承攬人有上開第二條所載情事，並以書面通知上訴人後，即可依約請求上訴人給付保證金額，無須先像承攬人嘉連公司起訴。另履約保證金契約及保留款保證金契約，其目的係以保證書代現金之給付或保留款之扣留，保證書復約定上訴人一經接獲通知，即日將上述履約保證金九百萬元，如數給付被上訴人，以使此保證在性質上具有無因性，而與民法保證契約不相同。」2.「被上訴人只須證明損失發生原因確係因「承包商未能履約或因其他疏失」、「承包商任何疏忽而致國工局蒙受損失」即可，無須證明被上訴人之損失數額，被上訴人實際損失金額若干，因為此乃係承攬人嘉連公司與被上訴人間之問題，非上訴人所得主張。」。3.「按依履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，保留款保證金保證書亦同，均保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，初與民法之保證人不同，至定作人實際損失金額之多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金之保證人所得執以對抗被上訴人。
」。
(二)最高法院92年台上字第2062號判決意旨：第二條約定：「承包商與定作人簽訂上項工程契約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使定作人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲定作人書面通知，即日將上述履約保證金貳仟捌佰捌拾捌萬元整如數給付定作人，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權」等內容，足認該保證書具有利益第三人（被上訴人）之性質，被上訴人自得依此保證書向上訴人請求給付；且有其獨立性與無因性，當上訴人一經被上訴人書面通知即有如數給付保證金之義務。其因上訴人出具保證書，即使承攬人（長城公司）毋庸繳納原應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書者承擔，該保證書實屬付款之承諾，而為「現金之代替」。故上訴人之主要義務即係「付款」，而非履行長城公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異。上訴人自不得援引其他契約關係為抗辯，作為免除或減輕其給付保證金數額之付款義務。」
(三)最高法院92年台上字第2462號判決意旨：「（一）履約保證金部分：履約保證金保證書之性質，實係代替履約保證金之現金提出，是廠商一有未履行契約之事實，業主即可逕就該保證金取償，具有獨立性。
經查「履約保證金保證書」既載明上訴人承諾（並保證）一經接獲被上訴人書面通知，願立即無條件將履約保證金如數給付被上訴人，而不論實際有無書面通知聲明事項之發生等語，該履約保證金之額度，自應依系爭工程合約一般條款第七‧三條第一款之約定減除，並非當然附從或從屬於得盛公司之工程進度。」。
(四)由上開實務見解及被告所出具之履約保證金保證書內容可知，被告依該保證書所負責者實為獨立之履行給付履約保金之責任，該保證書為付款之承諾，具有獨立性與無因性，與民法保證不同，亦非損害賠償之性質，只須該保證書所約定之付款事由發生，被告即應依約無條件給付。
八、系爭保證書為付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，具獨立性及無因性，非民法上之保證，民法有關「保證」之規定，不適用於本件：
(一)依上引最高法院判決，係爭保證書為付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，具獨立性及無因性，非民法上之保證，民法有關「保證」之規定，不適用於本件。
被告以民法第752條規定及係爭保證書第4條中途不得退保及第2條給付期限之約定置辯，自非合法。
(二)退一步而言，「民法第七百五十二條所謂：約定保證人僅於一定期間內為保證者，係指保證人就已確定之債務為保證，而約定一定之保證期間，債權人應於該期間內向保證人為請求者而言。」，此有最高法院77年台上字第1207號判決可稽。
(三)本件係爭保證書為付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，非屬民法第752條規定之「約定保證人於一定期間內為保證者」，民法752條於本件並無適用之餘地。
(四)系爭保證書第四條之約定：「本保證書有效期限為自民國94年7月22日止至民國95年3月31日止。本行絕不中途退保」，僅在表示被告該期間內「絕不中途退保」，並非「約定保證人於一定期間內為保證」，亦非謂原告於
95 年3月31日後即不得向被告請求履行給付履約保證金。蓋係爭保證書本為付款之承諾，為履約保證金現金之代替，只要有係爭保證書第二條約定之事由發生，被告即負有給付該保證金於原告之義務。
(五)至於係爭保證書第二條約定：被告應於接獲原告書面通知兩日內將該履約保證金給付原告，毋需經過任何法律或行政程序，乃係約定被告應於兩日內給付原告該履約保證金之義務。被告稱其於95年5月22日接獲原告給付之書面通知，已超過約定之保證期間，其毋需履行該給付責任云云，洵無足取。
九、依最高法院90年台上字第972號判決意旨及同院92年台上字第2062號判決意旨，係爭履約保證金保證書，係付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，本質上仍為履約保證，其主要義務在於付款，非損害賠償之性質，該保證書具獨立性及無因性，該保證書非民法上之保證，兩造間之關係，專依該保證書記載內容定之，被告不得以該履約保證金保證書以外之其他關係為抗辯而免除其付款之義務或拒絕付款：
(一)系爭保證書係代替履約保證金現金之提出，為被告付款之承諾，其主要義務在於付款，該保證書具有獨立性，及無因性，廠商一有未履行契約之事實，被告一經原告書面通知即有如數給付之義務，該履約保證非屬民法之保證，不具從屬性及補充性，被告不得執該保證書以外之其他關係為抗辯而免除其付款之義務或拒絕給付，此有最高法院90年台上字第972號判決意旨及同院92年台上字第2062號判決意旨可稽。
(二)被告已有符合該保證書第二條約定應給付該履約保證金之事由，依前引最高法院判決意旨，被告即應依該保證書之約定給付該保證金予原告，不得執其他事由抗辯而免除給付或拒絕給付：
1.嘉偉公司自本工程開工後，工程進行遲緩，作業無常，工程進度嚴重落後，又自94年8月9日起工地施工現場無人到場，形成停工狀態，嘉偉公司復因財力不足，無法完成本工程，向原告表示將本工程一切權利義務由本工程合約之連帶保證人明興公司概括承受，被告復向台灣台北地方法院聲請假扣押嘉偉公司在原告處之債權，此有同院於94年9月19日以北院錦94執全未字第2820號執行命令，扣押嘉偉公司對原告之債權。嘉偉公司亦無法依本工程合約第五條第（二）項約定，於94年12月10日前提出使用執照申請，並於94年12月30日前全部完工。
2.嘉偉公司上開情形，已符合係爭合約第28條第一項第 (二)款「…開工後進行遲緩，作業無常，……」、同條項第(三)款「乙方違背本契約任一條款…」、同條項第 (五)款「…或有事實足認其資產不足以清償債務，或有債務糾紛，遲未能解決者。」之約定，即已符合該保證書第二條「嘉偉營造股份有限公司自與台北市動物園之友協會簽訂上項工程合約後，如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金」之約定。依該保證書第二條之約定，被告即應於收受原告函請其給付該保證金1830萬元後兩日內，將該保證金1830萬元全數給付原告。
3.被告既已有符合該保證書第二條約定應給付該履約保證金之事由，依前引最高法院判決意旨，被告即應依該保證書之約定給付該保證金予原告，不得執其他事由抗辯而免除給付或拒絕給付。
4.被告抗辯略謂：其不知嘉偉公司代償東暐公司與其轉包商間之工程款，明興公司已概括承受嘉偉公司一切承攬之權利義務，明興公司另行給付1830萬元履約保證金予原告，其得不負該給付責任云云，自無可採。
(三)被告是否知悉嘉偉公司代償東暐公司與其轉包商間之工程款，或嘉偉公司有無代償東暐公司與其轉包商間之工程款，依前引最高法院判決意旨，被告均不得以此對抗原告：
1.被告應否給付該履約保證金，專依被告是否有符合該保證書第二條約定之事由而定，不得執該保證書約定以外之事由或關係對抗原告，有前引最高法院判決可稽。
2.被告是否知悉嘉偉公司代償東暐公司與其轉包商間之工程款，或嘉偉公司有無代償東暐公司與其轉包商間之工程款，並非該保證書約定被告應否給付該保證金之事由，被告執此抗辯，已有可議。
3.被告所提出之嘉偉公司與育暄工程公司、茂榮實業公司、詠堅工程公司之協議書俱為私文書，原告否認其真正。矧此亦與被告應否給付該保證金無關。
(四)依前引最高法院判決意旨，被告不得執明興公司概括承受嘉偉公司係爭工程一切承攬之權利義務而免除其給付之義務或拒絕該給付：
1.依前引最高法院判決意旨，該保證書乃係嘉偉公司給付履約保證金現金之替代，其主要義務在付款而非在履約。
2.該保證書乃專就嘉偉公司得標承攬係爭工程應繳交之履約保證金不以現金繳交，而以該保證書作為繳交該履約保證金現金之替代。
3.該保證書履約保證之對象明載限定為嘉偉公司，依被告所屬主力企業金融中心95年5月4日竹商銀主企金字第09500390號說明二所示，明興公司並非被告履約保證之對象。
4.嘉偉公司既有符合該保證書第二條所載之「有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工程或其他違反契約之情事者」之情事，已如前述。被告既有符合該保證書第二條約定應給付該保證金之事由，依該保證書之約定及前引最高法院判決意旨，被告即應付該保證金予原告。此與嘉偉公司該承攬契約之權利義務是否由明興公司概括承受無關。
5.該保證書既未約定由他人概括承受嘉偉公司該承攬契約之一切權利義務時，被告即得免除該給付之義務或解除其履約保證之責任，或其得拒絕給付該保證金，揆之前引最高法院判決，認該保證書具獨立性及無因性，被告自不得以此抗辯而免除其給付義務或拒絕給付該保證金。
6.明興公司雖概括承受嘉偉公司該承攬契約之一切權利義務，惟明興公司亦因違約遭原告於95年7月3日以台北171支郵局第66號存證信函終止該契約，若依被告之論理，則被告亦應就明興公司此項違約之事實給付該履約保證金予原告。
(五)依前引最高法院判決意旨，被告不得以明興公司有無另行給付該履約保證金抗辯而免除該給付義務或拒絕該給付：
1.該保證書乃專就嘉偉公司得標承攬係爭工程應繳交之履約保證金不以現金繳交，而以該保證書作為該履約保證金現金之替代，與明興公司有無另行給付該履約保證金無關，依前引最高法院判決意旨，被告不得執此抗辯。
2.該保證書之對象，專指對「嘉偉營造股份有限公司」就係爭工程而言，並不及於其他第三人就係爭工程之承攬。且明興公司所概括承受者，為該承攬契約本身之一切權利義務，並不及於該履約保證金保證書，此觀被告所屬主力企業金融中心95年5月4日竹商銀主企金字第09500390號說明二所示，明興公司並非被告履約保證之對象及被告提出之原告、嘉偉公司、明興公司94年9月12日協議書第九條第一項及第五項之約定自明。因此，被告不得執明興公司有否給付履約保證金予原告而主張免責或拒絕付款。
3.有關明興公司就系爭工程之履約保證金部份：
(1)被告並未對明興公司係爭工程提供履約保證金保證書。
(2)明興公司提供之履約保證金1830萬元，由明興公司自行提供發票人國泰世華銀行大同分行為發票人，以台灣銀行營業部為付款人，發票日均為94年10月5日，金額名為250萬元之本票四張（共計1000萬元），及以明興公司為發票人，擔當付款人為台灣省合作金庫大稻埕支庫，發票日94年10月5日，到期日95年10月5日，金額830萬之本票乙紙，作為履約保證金。
(3)有關上開保證金，明興公司於其因違約遭原告於95年7月3日終止該承攬契約後，明興公司就其中本票830萬元部份，竟向法院聲請假處分，禁止原告兌付（原證14），其另要求原告退還其已給付之履約保證金1000萬元並要求返還該830萬元之本票。
(4)明興公司為其自己係爭工程自己提供該保證金，明興公司該保證金應否沒收或返還，專依明興公司本身履約情形及有否違約情形而定，與被告出具之該保證書亦無關，被告不得以此對抗原告。矧被告出具之該保證書，並未約定係爭工程若有收受其他履約保證金時，被告即得拒絕給付或免除給付，被告自不得執此抗辯。
4.依前引最高法院判決意旨，該保證書非民法上之保證，被告以民法第752條及第755條有關保證之規定抗辯，並非合法：
(1)按係爭保證書乃為履約保證金現金之代替，為付款承諾，其主要義務在給付該保證金，具有獨立性及無因性，非屬民法之保證，有前引最高法院判決意旨可稽。而民法第752條及第755條乃係有關保證之規定，於本件無適用之餘地，被告以民法第752條及第755條規定抗辯，即非合法。
(2)係爭履約保證非民法第752條規定之保證，除有前引最高法院判決可稽外，另有最高法院77年台上字第1207號判決意旨可稽。
(3)系爭履約保證既非民法規定之保證，被告自不得以民法第755條之規定置辯，此除有前引最高法院判決可稽外，另依被告所屬主力企業金融中心95年5月4日竹商銀主企金字第09500390號說明二所示，明興公司並非被告履約保證之對象，原告亦並無同意嘉偉公司延期清償債務之情形。
5.原告並無同意解除被告依該保證書應給付該保證金之義務或責任並返還係爭保證書：
(1)由被告提出之嘉偉公司、明興公司及原告95年9月12日之協議書第1項、第2項、第5項之約定，顯見原告並無免除被告該保證書之義務或責任，亦無同意返還該保證書之事。
(2)事實上，原告並無免除被告依該保證書應給付該保證金之義務或責任並返還係爭保證書予被告之情，此有原告95年5月19日北市動物字第95030號函要求被告給付該履約保證金可稽，依被告所屬主力企業金融中心95年5月4日竹鄉銀主企金字第09500390號，其要求被告返還該保證書之理由為：履約保證書已於95年3月31日到期及明興公司非履約保證對象，並非原告同意解除其系爭義務或責任並同意返還其係爭保證書。
(3)依上開原告及被告之函文書證，已足證原告並無同意解除被告依該保證書應給付該保證金之義務或責任並返還系爭保證書予被告至明。
十、系爭保證書並無民法第92條得撤銷之事由，被告撤銷該保證書，依法不符，不生撤銷之效力：
(一)被告謂原告曾出具函件表示原告未積欠東暐公司任何報酬或工程費用，嘉偉公司隱瞞其代償東暐公司與其轉包商間尚有許多工程款項未清償，原告及嘉偉公司故示不實之現況欲使被告對系爭授信案陷於判斷、評估錯誤，致被告誤認而出具該保證書，其依民法第92條、93條撤銷該意思表示云云，然原告就係爭工程並未積欠東暐公司任何報酬或費用：
1.東暐公司雖承攬系爭工程，惟該契約於93年8月31日即遭原告終止，原告並未積欠東暐公司任何報酬或費用，以上俱為事實，原告94年7月14日致嘉偉公司之北市動協字第94020號函所載，並無不實。
2.被告該保證書履約保證之對象為嘉偉公司，原告就有無積欠東暐公司任何報酬或費用，顯與被告出具該保證書無關。
3.被告若謂原告積欠東暐公司系爭工程之報酬或費用，被告應舉證。至於嘉偉公司於請求被告出具該保證書時，就嘉偉公司有無代償東暐公司下包商報酬或工程費用部份，嘉偉公司如何向被告陳述或未予陳述或有無出示何不實之現況，原告均不知悉，亦與原告無關，依前引最高法院判決，被告亦不得執此對抗原告。
4.原告對被告並無施用任何詐術。
(二)嘉偉公司並非該保證書之當事人，原告不知嘉偉公司對被告如何陳述其有無代償東暐公司與其小包商間任何報酬或工程費用，依最高法院前引判決意旨，該保證書具獨立性及無因性，被告不得以此對抗原告，甚或主張撤銷，而免除或拒絕該給付：
1.被告所提出嘉偉公司與育暄工程公司、茂榮實業公司、詠堅工程公司之協議書均為私文書，原告否認其真正。退一步而言，假設縱認該等協議書為真正，依前引最高法院判決意旨，被告亦不得以該等協議書對抗原告，從而主張免除或拒絕該給付。
2.再退一步而言：a.系爭協議書內容無一記載確已由嘉偉公司代償東暐公司與其小包商間之工程款項。b.被告與原告於94年6月8日簽立該承攬契約，而被告所提出嘉偉公司與育暄工程公司、茂榮實業公司、詠堅工程公司等協議書，分別簽立於94年7月12日，94年7月11日及94年7月14日，均在上開承攬契約之後，且依該契約之內容觀之，該協議書應係嘉偉公司就其本身係爭工程與育暄工程公司、茂榮實業公司、詠堅工程公司所簽之協議書。c.被告除無證據證明其於簽立係爭保證書時，嘉偉公司對其有故示不實之現況並出示何不實之現況致其因而陷於錯誤外，被告亦無證證明嘉偉公司確實已有代償東暐公司轉包商之報酬或工程費用。假設被告縱能證明嘉偉公司對其有故示不實之現況並嘉偉公司確有其所指代償東暐公司轉包商之報酬或工程費用云云，亦與原告無關，依前引最高法院判決，被告不能以此對抗原告，主張免除給付或拒絕該給付。
3.矧嘉偉公司並非該保證書之當事人，嘉偉公司於請求被告出具該保證書時其如何對被告說明或陳述或出示何一不實現況資料，原告毫無所悉，被告以此為由撤銷該保證書，已不符民法第92條第一項之規定。
4.退一步而言，縱然假設嘉偉公司於請求被告出具該保證書時，就此對被告消極未予陳述或陳述有所保留或陳述與事實有所出入或有出示不實現況云云，此亦為被告與嘉偉公司間之問題，原告毫無所悉，與原告無關，依前引最高法院判決意旨，基於該保證書之無因性及獨立性，被告不得執此對抗原告。依民法第92條第一項規定，被告亦不得執此撤銷該保證書。若被告認嘉偉公司對其施用詐術使其陷於錯誤，自應由其另對嘉偉公司及其相關人員提起民、刑訴訟追究，其仍不得執此對抗原告，更不得執此撤銷對原告該保證書之意思表示。
(三)縱再退百步而言，被告既無證據證明嘉偉公司於洽請其出具該保證書時，「欲使其陷於錯誤，故意出示不實之現況」且究係出示何不實之現況並「令其因而誤認而為意思表示」且其中之因果關係，且原告對嘉偉公司是否有被告所稱對被告故示不實之現況，原告毫無所悉，被告依民法第92條規定撤銷該保證書，於法已有未合。何況被告於94年9月19日之前，即已向台灣台北地方法院聲請假扣押嘉偉公司於原告及其他第三人之債權，此有同院94 年9月19日北院錦94執全字第2820號執行命令可稽，縱然假設被告所述為真，其至今亦已超過一年時間，亦已逾民法第93 條撤銷之法定期間。
(四)縱再退萬步言之，依民法第92條第二項規定，其亦不得以其撤銷對抗善意之原告。
(五)有關原告、嘉偉公司與明興公司三方95年9月12日協議書部份：
1.被告係爭保證書簽立於94年7月22日，而原告、嘉偉公司、明興公司係爭協議書係立於95年9月12日，期間相差一年餘，被告無從以該協議書作為證據證明嘉偉公司於請求其出具該保證書當時，故示不實現況。退一步而言，嘉偉公司假設縱然如被告所稱於請求其出具該保證書時，故示不實現況云云，此非原告所知，與原告無關，被告不得執此事由對抗原告或撤銷該保證書，已如前述。
2.由於明興公司係概括承受嘉偉公司該權利義務，原告因嘉偉公司未處理其本工程與小包商間之債務，為期係爭工程順利以防萬一，因此約定應由明興公司概括承受該一債務；另亦恐東暐營造公司及福益營造公司若有積欠其本工程下包商之債務未解決致其等下包商干擾係爭工程進行，故亦基於工程順利進行以防萬一之意，約定明興公司亦應概括承受東暐營造公司及福益營造公司若有積欠其下包商未解決之債務。並另約定嘉偉公司與東暐營造公司及福益營造公司部份之債權人即下包商若不同意由明興公司概括承受該債務，嘉偉公司即應概括承受全部解決。惟嘉偉公司95年9月12日為此承諾，係以該債權人不同意明興公司概括承受為停止條件（惟迄今未聞有此情形發生），且係於被告94年7月22日簽立該保證書後一年餘之事。
3.退一步而言，被告履約保證之對象，依該保證書之約定及被告上開95年5月4日函說明二，限定於嘉偉營造公司，而95年9月12日協議書概括承受上開債務者，首為明興公司，而明興公司並非被告該履約保證之對象，明興公司縱概括承受並代償嘉偉公司就系爭工程與其下包商間之債務，亦與被告無關。依前引最高法院判決意旨，被告亦不得執此撤銷該保證書或拒絕給付或以此對抗原告。
十一、被告之主張前後矛盾：
(一)被告既謂其撤銷該保證書之意思表示，該契約自始無效云云；復謂原告就定有期限之債務為保證，延期清償未得其同意，其自不負保責任云云，後者係以契約有效為前提，其主張顯有矛盾。
(二)被告既主張該保證書為民法第752條「一定期間內為保證」；復主張該保證書為民法第755條「就定有期限之債務為保證」，其前後主張，顯有矛盾。
十二、綜上主張，爰聲明：(一)被告應給付原告1830萬元暨自95年5月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計付之利息。(二)原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
貳、被告辯以：
一、保證期間經過後，被告依法無庸負責：
1.「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」民法第752條定有明文。被告所出具之履約保證金保證書第四條載明：「本保證書有效期限為自民國94年7月22日至民國95年3月31日止。」，本件原告遲至95年8月間具狀提起本訴，已逾上開保證期間，依法被告已免責，自無須履行保證責任。
2.退一步言，縱依前揭保證書第二條約定：「……本行一接獲台北市動物園之友協會書面通知，即於兩日內將上述履約保證金……無需經過任何法律或行政程序……」，原告於95年5月19日以北市動協字第95030號函通知被告（原證3)，及被告於同年5月22日接獲上開通知，亦均已逾上述約定之保證期間，是以原告訴請被告履行系爭契約顯無理由。
二、履約保證契約因原告詐欺經被告撤銷視為自始無效：本件訴外人嘉偉公司向被告申請融資授信時，就系爭履約保證金部份，被告曾請求原告確認其與前承包商東暐營造股份有限公司（以下稱東暐公司）間已無任何債權債務糾紛，始願出具上開履約保證書，原告亦於94年7月14日函知被告表示未積欠東暐公司任何報酬或工程費用。詎料，系爭工程於嘉偉公司承接後，卻發現東暐公司與其轉包商間尚有許多工程款項未為清償，並由嘉偉公司代為償還。原告就上開事實未據實告知被告，直至原告請求被告履行保證契約責任時，詢問嘉偉公司始得知上情。綜上，原告及嘉偉公司欲使被告對系爭授信案陷於判斷、評估錯誤，故意示以不實之現況，致被告誤認而為出具系爭履約保證書之意思表示，揆諸上情，依民法第92條第1項前段、93條之規定，被告得依法撤銷該被詐欺而為之意思表示。另依民法第114條第1項規定，法律行為經撤銷視為自始無效，即被告所為系爭履約保證行為之效力溯及消滅。
三、依民法第755條規定，未經保證人即被告同意之延期清償契約無效，保證人不負保證責任：
1.系爭工程有連帶保證人明興營造有限公司（以下簡稱明興公司），該工程於嘉偉公司無法繼續施作時，原告曾與嘉偉公司、明興公司三方協議並同意由明興公司概括承受嘉偉營造之一切承攬之權利義務繼續承作，原承攬人嘉偉公司對原告即定作人並無工程契約書第28條各款違約情事，故原告訴請給付履約保證金，洵屬無據，不足採信。另訴外人明興公司於簽定三方協議時，已提出與系爭履約保證書相當之金額擔保履約，已交付現金10,000,000及開立8,300,000票款予原告收執。再言，系爭履約保證書有效期間為民國94年7月22日至95年3月31日止，惟前述三方協議書中第十二條規定「丙方保證…95年4月30日前…」云云，即證原告是同意原承攬契約期限可「延期清償」履約，依民法第755條規定：「就定有期限之債務為保證，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對延期清償已為同意外，不負保證責任」。且被告對前揭三方協議「延期清償」內容不知悉，亦未經其『同意』，自不負保證責任，於法有據。
2.系爭工程因嘉偉公司財務問題無法繼續施作，嗣由訴外人明興營造有限公司概括承受該工程，並經原告同意。原告未與嘉偉公司終止契約，亦未與明興公司另訂承攬契約。
3.就工程履約保證金部份原約定由被告出具履約保證書以代保證金支付，嗣因被告未同意，明興公司乃另交付面額各為2,500,000元之台銀支票四紙，及面額8,300,000元之銀行本票乙紙，總計183,000,000元，作為系爭工程之履約保證金（原證15）。其中支票10,000,000元已兌現，本票830萬元部份，現由明興公司聲請法院假處份在案。
五、對原告主張所為之抗辯及陳述：
1.系爭履約保證金保證書之性質：既為「保證書」，應屬民法之保證契約，具從屬性及補充性。觀諸系爭保證書第二條約定：「……如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金並得終止或解除上項工程合約。……」係表明若有損害賠償事由發生，由保證人予以賠償，而其約定放棄有關保證人之權利及抗辯，應屬無效。
2.系爭工程由明興公司概括承受並支付履約保證金後，原告不得再請求被告履行保證責任，分述如下：
⑴本件證人甲○○、辛○○、癸○○、戊○○等人於庭訊中均
證述原告未與嘉偉公司終止工程合約，亦未與明興公司另立工程契約（詳96年1月12日、2月8日筆錄）；又所謂「概括承受」係繼受原當事人之所有權利、義務，原告既同意系爭工程由明興公司按原工程契約繼續承作，則該工程之所有權利義務，包含履約保證金之給付，自當由明興公司承擔。
⑵就系爭保證金原告曾與嘉偉公司、明興公司三方兩度協議（
卷60頁，原證15），其中94年9月12日三方協議書第九條原係要求被告另出具履約保證書，因被告未同意擔任保證人復於94年10月間另簽署補充協議書，改由明興公司交付總計183,000,000元之票據作為工程履約保證金，足徵被告所出具之保證書之保證標的與明興公司所給付之履約保證金係屬同一。承上，本件工程僅有一筆履約保證金為1830萬元，為兩造所不爭執，原告既已受領明興公司所提出之保證金，則該債務已生清償效力，縱令原告主張系爭保證書係屬「現金之替代」具獨立性，惟該債權亦因明興公司之給付而消滅，被告之保證責任業因清償而免除，斷無再請求被告重複給付之理。至上開保證票款其中8,300,000元，因明興公司聲請假處分而未獲兌現，係原告與明興公司間之糾紛，實與被告無涉。
六、系爭履約保證書有效期間為民國94年7月22日至95年3月31日止，惟前述三方協議書中第十二條規定「丙方保證…95年4月30日前…」云云，即證原告是同意原承攬契約期限可「延期清償」履約，依民法第755條規定：「就定有期限之債務為保證，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對延期清償已為同意外，不負保證責任」。且被告對前揭三方協議「延期清償」內容不知悉，亦未經其『同意』，自不負保證責任，於法有據。
參、本件係行集中審理程序，經兩造協商並整理不爭執事項及爭點如下：
Ⅰ、不爭執事項：
（一）訴外人嘉偉公司承攬原告發包之「臺北市立動物園新光特展館新建工程（建築、水電、空調）」並簽立工程契約，工程總價壹億捌仟參佰萬元（含稅），履約保證金為壹仟捌佰參拾萬元。
（二）上開履約保證金由被告於94年7月22日出具系爭履約保證金保證書，保證金額壹仟捌佰參拾萬元。
（三）嘉偉公司自承攬係爭工程後，工程進度為零，其並因財力不足，於94年8月11日主動發函給原告要求由係爭承攬契約之連帶保證人明興公司概括承受係爭工程之一切權利義務。
（四）原告同意由訴外人明興公司概括承受係爭工程之一切權利義務。原告、嘉偉公司及明興公司三方於94年9月12日及94年10月由三方簽立各該協議書及補充協議書。
（五）明興營造公司提出1830萬元之係爭保證金，其中一千萬元為台支支票（發票日均為94年10月5 日，面額各為250 萬元之支票共四紙），已由原告兌現；其中830 萬元由合作金庫為擔當付款人，發票日為94年10月5 日，到期日為95年10月5 日之本票，經明興公司聲請台灣台北地方法院假處分（案號：95年度裁全字第14332 號），並由台灣士林地方法院執行該假處分在案（案號：95年度執全字第2253號）；另由明興公司向臺灣台北地方法院起訴要求原告返還該保證金1000萬元及返還經上開假處分之該本票。
（六）明興營造公司系爭工程因違約，經原告於95年7月3 日以存證信函終止契約。
（七）被告於95年5月4日以竹商銀主企金字第09500390號函，以系爭保證書已於95年3月31 日到期，明興公司非該保證書履約保證對象為由，要求原告退回該保證書。
（八）被告於95年5月22日收受原告95年5月19日北市動協字第95030號請求被告依約給付該保證金1830萬元之函文。
Ⅱ、爭點：
（一）系爭保證書之性質為何？是否屬於民法上之保證而有民法第752 條及第755 條關於保證相關規定之適用？
（二）嘉偉公司有無符合系爭保證書第2 條約定之事由致被告應依該保證書第2 條約定給付該保證金予原告之情形？
（三）被告得否以明興公司概括承受系爭承攬契約之一切權利義務並提出1830萬元之履約保證金或以系爭保證書約定以外之其他事由對抗原告，據此而免除、拒絕或減輕其給付系爭保證書約定之1830萬元履約保證金之義務？
（四）原告有無同意於明興公司提出該保證書或保證金時，解除被告系爭履約保證責任並返還系爭履約保證書予被告？
（五）被告得否依民法第92條規定撤銷系爭保證書之意思表示？被告此項行為有無違反誠信原則？
肆、得心證之理由：
一、系爭保證書之性質為何？是否屬於民法上之保證而有民法第752條及第755條關於保證相關規定之適用？
（一）訴外人嘉偉公司承攬原告發包之「臺北市立動物園新光特展館新建工程（建築、水電、空調）」並簽立工程契約，工程總價壹億捌仟參佰萬元（含稅），履約保證金為壹仟捌佰參拾萬元，為兩造不爭執事項。
（二）上開履約保證金由被告於94年7月22日出具係爭履約保證金保證書 (即原證一），保證金額壹仟捌佰參拾萬元，亦為兩造不爭執事項。
（三）原告主張因嘉偉公司未繳交該保證金，嘉偉公司乃委由被告所屬台北分行簽立履約保證金保證書證書擔保代替嘉偉公司該保證金現金之繳交，被告就此亦未否認，並有被告所屬台北分行經理翁世芬於94年7月22日所簽署之該保證書為據，核其第一條約定：「立履約保證金保證書人新竹國際商業銀行（以下簡稱本行）茲因嘉偉營造股份有限公司得標台北市立動物園新光特展館新建工程，依照合約規定應繳交台北市動物園之友協會，履約保證金計18,300,000元，由本行開具本保證書負責連帶保證。」，堪認原告前開主張可資憑信。
（四）查該保證書第二條約定：「嘉偉營造股份有限公司自與台北市動物園之友協會簽訂上項工程合約後，如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金並得終止或解除上項工程合約。本行一經接獲台北市動物園之友協會書面通知，即於兩日內將上述履約保證金計新台幣壹仟捌佰參拾萬元整。全數給付予台北市動物園之友協會，絕不推諉拖延，台北市動物園之友協會得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並願放棄先訴抗辯權，保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」等語，足見系爭履約保證金保證書，係付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，本質上為履約保證，亦即契約之一方為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額( 或該金額之替代，本件即為保證書)，以為履行契約之擔保；又按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定給付者，學說上稱之為擔保契約，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同 (最高法院94年台上字第1134號判決意旨參照）。復參諸「查履約保證金及保留款保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生時損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定做人認可之金融機構出具保證書以代現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書或保留款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾與民法上之保證並不相同，履約保證或保留款保證，係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。」、「按依履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，保留款保證金保證書亦同，均保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，初與民法之保證人不同，至定作人實際損失金額之多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金之保證人所得執以對抗被上訴人。」 (最高法院90年台上字第972號判決意旨)，該履約保證金 (保證書）並非損害賠償之性質，該保證書具獨立性及無因性，非民法上之保證，亦堪認定。是原告主張本件系爭保證書為付款之承諾，為履約保證金「現金之代替」，非屬民法保證契約，可資憑採，則被告抗辯所依據之民法第752條、第755條關於保證之規定，於本件即無適用之餘地。
二、嘉偉公司有無符合系爭保證書第2條約定之事由致被告應依該保證書第2條約定給付該保證金予原告之情形？
（一）該保證書第二條約定：「嘉偉營造股份有限公司自與台北市動物園之友協會簽訂上項工程合約後，如有工程契約書第二十八條各款情事之一者，或未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金並得終止或解除上項工程合約。本行一經接獲台北市動物園之友協會書面通知，即於兩日內將上述履約保證金計18,300,000元。全數給付予台北市動物園之友協會，絕不推諉拖延，台北市動物園之友協會得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並願放棄先訴抗辯權，保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」（詳原證一，台北地院卷8頁）。
（二）系爭工程合約第28條約定：「終止契約：乙方如有下列情事之一時，甲方除得沒收履約保證金外並得隨時終止本契約，而以任何方式，將全部或一部份工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此而受之一切損害，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。1、乙方私將工程全部或一部份轉讓他方承包，或將登記證轉借他人承包本工程。2、乙方逾規定期限二十日尚未開工，或開工後進行遲緩，作業無常，或工人材料器具設備不足，而致延誤工期甲方認為不能依限完工時。3、乙方違背本契約任一條款，或顯有偷工減料事實，或發生變故，不能履行合約責任時。4、乙方不聽甲方或委託之機構、建築師及所指派之工程人員指揮，而釀成糾紛，情節重大者。5、乙方有破產或和解、解散、重整或合併情事。或有事實足認其資產不足以清償債務，或有債務糾紛，遲未能解決者。」，同合約第5條第 (二）項約定完工期限：建築工程應於94年12月30日前全部完工，94年12月10日前提出使用執照申請。
（三）嘉偉公司自承攬系爭工程後，工程進度為零，其並因財力不足，於94年8月11日主動發函給原告要求由係爭承攬契約之連帶保證人明興公司概括承受係爭工程之一切權利義務，此為兩不爭執事項。原告主張嘉偉公司自系爭工程開工後，工程進行遲緩，作業無常，工程進度嚴重落後、又自94年8月9日起工地施工現場無人到場，形成停工狀態等情，業據其提出第5次及第6次施工會議記錄為證（詳見原證4，台北地院卷22頁、原證5，台北地院卷26頁），固堪認嘉偉公司因有承攬契約第28條違約情事，而符合系爭保證書第2條約定之事由，惟是否致被告因而應依該保證書第2條約定給付該保證金予原告乙節，則應予次一爭點中認定，乃詳論如後列之爭點。
三、被告得否以明興公司概括承受系爭承攬契約之一切權利義務並提出1830萬元之履約保證金或以系爭保證書約定以外之其他事由對抗原告，據此而免除、拒絕或減輕其給付系爭保證書約定之1830萬元履約保證金之義務？
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 (最高法院17年上字第1118號判例參照）。
（二）嘉偉公司自承攬係爭工程後，工程進度為零，其並因財力不足，於94年8月11日主動發函給原告要求由係爭承攬契約之連帶保證人明興公司概括承受係爭工程之一切權利義務，經原告同意，原告、嘉偉公司及明興公司三方於94年9月12日及94年10月由三方簽立各該協議書及補充協議書，有該協議書（即被證三，本院卷第60-63頁）及補充協議書（即原證十五，本院卷第138-141頁）可稽，並為兩造所不爭執（分列為前開第三及第四項不爭執事項），堪可採為判決之基礎事實。
（三）核諸前開94年9月12日三方協議書第九條其協議內容為：「１、本約之履約保金為新台幣 (下同)1830 萬元整，由丙方（即明興公司）於本約簽立之日起21日，提供新竹國際商業銀行 (即被告）出具經甲方（即原告）同意內容並履約保證期限至少至丙方本工程完工驗收且丙方已提供保固保證金予甲方且丙方對甲方無任何給付義務或丙方無任何違約情形時為止之同額履約保證金保證書作為履約保證金。２、丙方於簽立本約當日，應同時給付前項金額中之
300 萬元現金於甲方，於丙方完成銀行履約保證時，由甲方無息退還於丙方。３、丙方無法依１項約定辦理或有違反本約其他任一約定時，甲方即得沒收第２項之保證金300萬元，甲方並得依本約第17條約定辦理，丙方不得異議。４、丙方依１項所提供之銀行履約保證書，均於本工程完工驗收且丙方已提供保固保證金予甲方且丙方對甲方無任何給付義務或丙方無任何違約情形時，始能解除丙方或銀行之履約保責任。５、本條第１項之銀行履約保證，甲方同意得由乙方（即嘉偉公司）洽請其本工程履約保證人新竹國際商業銀行為丙方之履約保證銀行，於該銀行同意且經甲方同意該履約保證金保證書之內容並丙方已依本約第七條約定向該銀行辦妥監督付款手續及與其下包商簽妥契約並經完成公證，且此一監督付款方式及內容經甲方同意並由甲方取得該銀行簽立之履約保證書正本乙份及上開公證書正本及影本各乙份後，甲方始得將乙方原提供之新竹國際商業銀行履約保證金保證書（即系爭保證書）正本退還乙方。於此情形下，新竹國際商業銀行對乙方就本工程之履約保證責任始能解除。」，此一條款顯係專為履約保證金及系爭保證書三方協議之約定。嗣於同年10月間，三方復簽立補充協議書，其前言載明：「甲、乙、丙三方因修正三方於94年9月12日就台北市立動物園新光特展新建工程（建築、水電、空調等相關設施）（下稱本工程）所立協議書部分約定，特立本補充協議書」等語。補充協議書第一條：「甲、乙、丙三方於94年9月12日就本工程所立協議書（下稱原協議書）第九條及第十二條之約定，經甲、乙、丙三方同意修正如下列第二條、第三條之約定，並依此約定內容履行。原協議書第九條及第十二條約定未經修正亦未經繼續列入本約修正後第二條、第三條之內容者，該部分自立本補充協議書之日起終止適用。」，補充協議書第二條：「原協議書第九條經修正後，其內容如下：1.本約之履約保證金為新台幣1830萬元整，由丙方（即明興公司）提供以國泰世華商業銀行大同分行為發票人，付款人為台灣銀行營業部，帳號002283，票號分別為BB0000000至BB0000000，金額各為二百五十萬元，發票日均為94年10月5日之支票正本四張及以丙方為發票人，擔當付款人為台灣省合作金庫大稻埕支庫，發票日為94年10月5日，到期日為95年10月5日，金額為捌佰參拾萬元之本票正本乙張，交付甲方（即原告）收訖，作為本工程之履約保證金。2.丙方所提供前項之履約保證金，於本工程完工經甲方驗收完成且丙方已提供保固保證金予甲方且丙方對甲方已無任何給付義務或丙方無任何違約情形時，始能解除丙方履約保證責任。3.甲方依本條第2項約定解除丙方本工程履約保證責任後，丙方始得要求甲方返還其履約保證金。甲方於經乙方（註：應係丙方之誤）為返還履約保證金之要求後，應將丙方所提供之本條第1項履約保證，於扣除丙方應給付甲方之費用、違約金、賠償後，無息退還丙方。4.乙方（即嘉偉公司）不得就丙方提供之本工程履約保證金，對甲方或丙方主張任何權利。5.丙方依原協議書第九條第２項約定所提交予甲方之參佰萬元，甲方業於94年月日以現金無息全部退還丙方，由丙方收訖無誤，不另立據。」等語。經對照原協議書及補充協議書內容，補充協議書第一條既已明確約定：「甲、乙、丙三方於94年9月12日就本工程所立協議書（下稱原協議書）第九條及第十二條之約定，經甲、乙、丙三方同意修正如下列第二條、第三條之約定，並依此約定內容履行。原協議書第九條及第十二條約定未經修正亦未經繼續列入本約修正後第二條、第三條之內容者，該部分自立本補充協議書之日起終止適用。」，原協議書第九條之約定內容顯已被補充協議書之第二條之內容所替代，此觀前開「原協議書第九條及第十二條約定未經修正亦未經繼續列入本約修正後第二條、第三條之內容者，該部分自立本補充協議書之日起終止適用。」之用詞可資判明；且原協議書第九條第５項清楚約定：「本條第１項之銀行履約保證，甲方同意得由乙方洽請其本工程履約保證人新竹國際商業銀行為丙方之履約保證銀行，於該銀行同意且經甲方同意該履約保證金保證書之內容並丙方已依本約第七條約定向該銀行辦妥監督付款手續及與其下包商簽妥契約並經完成公證，且此一監督付款方式及內容經甲方同意並由甲方取得該銀行簽立之履約保證書正本乙份及上開公證書正本及影本各乙份後，甲方始得將乙方原提保之新竹國際商業銀行履約保證金保證書正本退還乙方。於此情形下，新竹國際商業銀行對乙方就本工程之履約保證責任始能解除。」，即於何種情形下，原告始對被告就嘉偉公司於本工程之履約保證責任解除，而其於補充協議書第二條之替代約定內容，因明興公司已另提出1830萬元之保證金票據，故就被告之履約保證金保證書及其履約保證責任，俱未為任何保留或併存之約定，審之原告等三人於補充協議書第一條就修正內容與原協內容之效力如何界定亦加以明確約定，即後約效力優於前約，後約未約定者，前約縱有約定，亦終止其效力並排除適用，已如上述，其等於補充協議書第二項就明興公司提保作為履約保證金者約定甚詳，而就系爭協議書則完全無記載，另酌以原告自承其提出之補充協議書第二條記載即是針對明興公司履約保證所提出修正的協議等情（見本院卷第128頁），亦與前開二件書證內容相符，則原告於替代內容之補充協議書第二條就系爭保證書相關事項未加記載，衡非因當事人三方疏誤漏未磋商約定，反係因其修正協議結果故意不予記載，揆諸前開判例意旨，契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，前開補充協議書第二條就系爭保證書或被告之履約保證責任未為任何保留或併存之約定，當足認係訂約者有意之不記載，從而，系爭工程之履約保證金之約定，應以補充協議書之約定行之，即明興公司提供予原告同額之履約保證金票據後，已替代嘉偉公司就系爭工程所提供之被告所屬台北分行出具之系爭保證書作為系爭工程之履約保證，否則原告即無可能於原協議書第九條第五款約定明興公司提出被告提出同金額之履約保證金保證書後同意返還系爭保證書並解除被告之履約保證責任，而無併存履約保證之約定，可知其原意即係約定該二履保證金保證書有替代性質，此，原告等三人於補充協議書就明興公司提出之履約保證金詳為約定，而對於系爭保證書及被告之履約保證責任則未載隻字，參諸其等於補充協議書明確之約定，即系爭保證書業經原告於前開補充協議書簽立時，依其約定條款第一條、第二條約定而終止其效力，堪以認定。縱令原告依前開最高法院94年台上字第1134號判決及同院90台上字第972判決意旨主張系爭保證書係屬「現金之替代」具獨立性、無因性，惟仍應以該保證書之效力存續為前提，本件系爭保證書既因原告與明興公司、嘉偉公司簽立前開協議書及補充協議書，致系爭保證書之效力於補充協議書簽立時終止，被告就該保證書所生之給付義務亦因而消滅，是以，被告抗辯因明興公司概括承受系爭承攬契約之一切權利義務並提出1830萬元之履約保證金且系爭保證書之保證責任因而業經免除之事由，據此拒絕其給付系爭保證書約定之1830萬元履約保證金之義務，按之前開說明，其抗辯理由雖未盡充足，然抗辯之結論尚非無據。
四、原告有無同意於明興公司提出該保證書或保證金時，解除被告系爭履約保證責任並返還系爭履約保證書予被告？
（一）查，證人癸○○即原告之副總幹事到庭陳述：「．．．協議書（即原協議書）協議當時，我全程都在場，當時有討論到明興公司如果提出新竹商銀出具的履約保證書，就會退還嘉偉公司的系爭保證書，但是並沒有協議就明興公司以任何方式的履約保證都可以退還嘉偉的系爭保證書，當時還有限制必需在２１天內辦妥取得新竹商銀履約保證書。」、「（法官問：後來為何明興公司另以其他方式提出履約保證？）因為這是一個有期限的工程，所以明興公司願意接手承作，我們也希望工程能儘快進行，所以他用現金（註：應指台支票據）及票據提出履約保證，我們也同意，但是不表示可以因此退還嘉偉的系爭保證書。」、「（法官問：如你前述，豈非重覆保證？明興公司不是已概括承受嘉偉公司的權利義務，嘉偉公司退出該工程？）這是兩個獨立的廠商，嘉偉 (公司)來作沒有完成，所以要履約（註：指履約保證），因為他沒有完工，所以不解除他的履約保證責任，明興來承受接手工程，也要有自己履約保證。」（詳見本院卷第107頁）等語，固稱原告並未同意解除被告就系爭保證書之履約保證責任並退還系爭保證書云云，惟核其所述「當時有討論到明興公司如果提出新竹商銀出具的履約保證書，就會退還嘉偉公司的系爭保證書，但是並沒有協議就明興公司以任何方式的履約保證都可以退還嘉偉的系爭保證書，當時還有限制必需在２１天內辦妥取得新竹商銀履約保證書」，與原協議書第九條第５項內容相符，應屬可信；然其後所稱：「這是兩個獨立的廠商（註：指明興公司與嘉偉公司），嘉偉 (公司)來作沒有完成，所以要履約（註：指履約保證），因為他沒有完工，所以不解除他的履約保證責任，明興來承受接手工程，也要有自己履約保證。」等語若屬實情，則無可能於前開原協議書第九條第５項約定於明興公司提出履新竹商銀出具的履約保證書且於約定之條件下，解除被告之履約保證責任並退還系爭保證書之條款，應係約定並併存之履約保證始符其所言，其此部分所述即屬矛盾；另酌之此證人為原告之有給職副總幹事，專職處理原告之會務（見本院卷第107頁第五行），其與原告之利害攸關，則其陳述與兩造不爭執之原協議書內容矛盾之有利原告之證詞，要難遽信，非可憑為有利原告之認定。
（二）再查，證人甲○○即嘉偉公司前法定代理人到庭證述：「... 嘉偉公司之前曾經承包原告之工程，並且請被告擔任履約保證之保證人，並出具保證書，後來工程沒有完工，承包以後都還沒有動工，因為我其他公司發生財務困難，以致無法進行承包的工程 (指系爭工程），明興公司是我承攬契約的保證人，所以原告就找他們來接續我們原承包的工程，三方是在94年9月12日協議的，有簽訂協議書（經提示該協議書影本即本院卷60頁以下），對協議書的內容有逐條討論，大家都認可後才簽的，簽約之後，有部分沒有照原訂契約內容，主要是關於履約保證的部分，我們在協議當時，原先的想法是由明興公司請新竹商銀或其他銀行另外出具履約保證書，等到他們出具之後，嘉偉公司與新竹商銀的履約保證書就失效，當時曾經先跟新竹商銀連繫確認，他們認為必須要由他們 (指新竹商銀）監督付款，才願意替明興公司出具保證書，後來明興公司據我所知，是提出1800萬 (註：應係1830萬）的現金或支票，交給原告來作為履約保證，所以就沒有再請被告來出具保證書，至於1800萬 (註：應係1830萬）是否有全部兌現，我不是很清楚，但是當時在協議時在協議時，就已講定只要明興可以提出1800萬 (註：應係1830萬）的履約保證，原告就應該將嘉偉公司原先提出的新竹商銀出具的保證書退還給嘉偉公司，當時的協議也是這樣。而且明興公司提出1800萬元（註：應係1830萬元）的支票後，原告也答應會儘快把保證書退還給我們。(詳見本院卷第103頁）」、「（原告訴訟代理人問：證人前述協議明興公司提出1800萬 (註：應係1830萬）履約保證金，原告即會退還系爭保證書，是卷第60頁 (即前開原協議書）協議當時議定的嗎？）當時協議是說如果明興可以提出新竹商銀或其他銀行的履約保證書，原告就願意退還系爭保證書，但後來明興公司自已提出履約保證金，所以我們要求原告退還保證書，原告也承諾會儘快退還。（詳本院卷第104頁）」、「(被告訴訟代理人問：當時你們去簽訂三方協議時，有聽到由明興公司出具 (註：應係提出）新竹商銀或其他行庫的履約保證書，否代表如果由明興出具履約保證書後，系爭保證書之保證責任即會解除？）是的，因為一個工程只收一家的履約保證，不可能我 (指嘉偉公司）已經解約且明興公司也已經履約 ( 指提出履約保證金），我公司的保證責任還在，這不合工程履約保證的意義。(詳本院卷第105頁）」等語。參以證人余忠榮即原告之前任祕書於96年2月8日到院結證：「... 我負責的業務內容是台北市動物園新光特展館工程招標的事項，除了此項業務之外，沒有其他業務，94年9月12日原告協會與嘉偉及明興公司協議時，我有全程在場。(詳本院卷第126頁）」、「（法官問：當時三方就履約保證部分如何處理？協商內容為何？結論為何？）當時因為明興營造的前一包嘉偉公司因公司財務發生問題，所以三方協議由明興來接續這個工程，嘉偉公司原先是提供被告出具的履約保證書，後來三方協議的時候，有說要由明興公司去找新竹商銀出具履約保證書，如果明興公司提出新竹商銀出具的履約保證書，並完成履約保證的手續，嘉偉公司的履約保證書就可以退還，協議書上有記明，但是明興公司辦了很久，並沒有完成丑○○○○○的履約保證，後來明興公司是提供了1000萬的現款 (註：應指台銀支票）及830萬的公司支票作為履約保證，工程就讓明興公司來做，...( 詳本院卷第126頁）。
」、「協議書第9條是根據當時三方協議的結論來記載。(詳本院卷第127頁）」、「（問：明興公司繼續承作這個工程時，原告是否有再跟明興公司訂立承攬契約？）沒有，是依照跟原告嘉偉公司的合約。（詳本院卷第128頁）」、「（問：當時明與公司提議要以1000萬的現款及830萬的支票提供履約保證，是何人提議？何時經過何人同意？辦理的程序如何？）是明興公司的負責人子○○提議的，因為他沒有辦法辦到丑○○○○○的履約保證書，我跟陳副總幹事（指證人癸○○）於94年11月將這個提議口頭報告理事長（指原告之法定代理人），理事長也口頭同意辦理，我們沒有發函給明興，是口頭通知他來辦理，當時有寫收據給他。(詳本院卷第128頁）」、「我有看過這個協議（指補充協議書），是三方到場協議的，詳細的時間我記憶所及應是94年11月初左右。(詳本院卷第129頁）」等情，核其所證述內容就原協議書第九條所約定之協議內容與前開證人甲○○所述，當時三方協議如明興公司提出被告銀行另行為其出具之同金額履約保證金保證書，即同意解除被告之就系爭協議書之履約保證責任並退還系爭保證書乙節，堪稱一致，並與前開原協議書第九條第5項所約定內容相符，且該協議書內容亦為兩造所不爭執，是此，足見三方協議當時即合意以明興公司另行提出一紙被告公司 (或其他金融機構）出具經原告同意其內容之同金額履約保證金保證書，被告就其為嘉偉公司擔保之履約保證責任即得解除並由原告退還系爭履約保證書此一事項無訛，基於此合意之約定，已堪認訴外人明興公司提出之履約保證金保證書具備替代系爭保證書之性質，而非併存或重疊，亦即明興公司完成原告認可之履約保證程序之同時，嘉偉公司原提供之系爭履約保證金保證書即因原告之同意而解除被告之系爭履約保證責任及退還系爭保證書，可資論定。
（三）復查，原告同意由明興公司概括承受系爭工程之一切權利義務，原告、嘉偉公司及明興公司三方於94年9月12日及94年10月由三方簽立各該協議書及補充協議書；明興公司提出1830萬元之系爭保證金，其中一千萬元為台支支票（發票日均為94年10月5日，面額各為250萬元之支票共四紙），已由原告兌現；其中830萬元由合作金庫為擔當付款人，發票日為94年10月5日，到期日為95年10月5日之本票，為兩造不爭執事項，前已述及。又原告亦自承前開補充協議書第二條所記載即係針對明興公司履約保證所提出之修正（詳本院卷第128頁）；該補充協議書明定修正原協議書第九條關於履約保證之約定，並以修正之約定為其履行內容，且原協議書第九條未經修正亦未經繼續列入補充協議書第二條之內容者，該部分自立本補充協議書之日起終止適用 (見本院卷第138頁），前亦詳予論列；另參諸前開證人癸○○、余忠榮均證稱明興公司前開提供之履約保證票據係經原告同意，且亦收受並完成履約保證手續，接續原告與訴外人嘉偉公司原訂之承攬契約內容承作本件系爭工程無訛，綜上以觀，依前開三方協議及補充協議之約定，其真意即係明興公司完成原告同意並認可之履約保金手續，則該履約保證金即已替代嘉偉公司原提出之履約保證金，並無二者履約保證金併存之合意，可資認定；嗣後雖明興公司亦未依承攬契約完工，致與原告產生工程糾紛及爭執，並有假處分履約保證金票據等情事，惟此均係三方協議及補充協議後始新發生之事由，自不得以此反推至與協議及補充協議當時相悖之結論。據上說明，原告當時應有同意於明興公司提出同金額之履約保證書或保證金，並經其認可及完成辦理履約保證之手續時，解除被告系爭履約保證責任並返還系爭履約保證書予被告，其事後臨訟否認，委非可信。
五、綜上論述，本件系爭保證書既因原告與明興公司、嘉偉公司簽立前開協議書及補充協議書，致系爭保證書之效力於補充協議書簽立（並由明興公司提供原告認可之履約保證金)時終止，被告就該保證書所生之給付義務亦因而消滅，是以原告訴請被告履行系爭保證書之約定，洵屬無據，從而，原告請求被告給付1830萬元之履約保證金，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據及前開第五項爭點，經審酌後，於判決結果尚無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
民事第一庭 法 官 陳順珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 周育瑜中 華 民 國 96 年 4 月 13 日