臺灣新竹地方法院民事判決 95年度重訴字第185號原 告 波若國際有限公司法定代理人 己○訴訟代理人 鄭丹逢律師被 告 財團法人私立明新科技大學法定代理人 庚○○訴訟代理人 黃福雄律師
邱玉萍律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十六年十月二十六日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按私立學校已為財團法人之登記者，即取得法人資格，其因私權爭執涉訟，固應由董事長代表學校起訴或被訴，惟私立學校法第五十四條第一項規定：校長依據法令綜立校務，故私立學校校長就所任之學校事務，自應有權代表學校起訴或被訴（最高法院九十四年度臺上字第一五四三號判決參照）。揆諸上揭說明，本件被告財團法人私立明新科技大學係因有關學校餐廳租賃事件之學校事務涉訟，故其校長自有權代表被訴，合先敘明。
二、第按，當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開之規定，於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條前段、第一百七十五條第一項、第一百七十六條分別定有明文。經查，被告之法定代理人即校長原為林世明，嗣其於訴訟進行中辭職，致其法定代理權消滅；惟被告於訴訟中委任有訴訟代理人，故訴訟程序仍續行而例外不當然停止，且被告之法定代理人即校長變更為庚○○後，亦據其代表被告具狀聲明承受訴訟，並仍繼續委任原訴訟代理人進行訴訟，經核依法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）緣原告波若國際有限公司與被告明新科技大學於民國九十三年一月二十一日簽立「明新科技大學學生餐廳租賃契約」，由原告負責經營被告之師生交誼廳、學生餐廳及宗山樓地下一樓餐廳等業務。
（二）詎自九十四年十月起，被告即陸續遭新竹縣政府以宗山樓地下室餐廳違反「各類場所消防安全設備設置標準」第十七條、第二十八條，未依規定設置自動撒水及室內排煙設備為由，要求限期改善，嗣後被告即遭新竹縣政府於九十五年四月十二日以府授消預字第0000000000A號處分科處罰鍰，然被告竟無理要求原告須自行依據消防法令完成消防設施，更進而要求原告須代為繳納罰鍰，然經查宗山樓建物使用執照，其地下一樓餐廳所在之地下層使用用途登記為「防空避難室」，此與被告訂約當時所聲稱係可合法使用之餐廳用途場地不符，明顯有違反建築法之情事。
（三）原告詢問主管機關新竹縣政府後，得知於宗山樓使用執照變更前，原告根本無從依據消防法令完成消防設施。按「各類場所消防安全設備設置標準」第十二條規定，餐廳類使用場所應屬「甲類場所」，而防空避難室應屬「戊類場所」，其消防設備標準各不相同。足見使用變更與消防設備施作應屬同一程序之先後階段，而有直接關係，本件防空避難室如未辦理變更使用執照，則現場消防設施標準無從判斷應依「甲類」（餐廳）或「戊類」（防空避難室）場所之消防認定標準，此亦為主管機關認為本件消防改善爭議最大之問題，為此原告亦委託律師發函與被告溝通協調，要求被告須依法完成變更使用執照之前置程序，並依據契約交付師生交誼廳供經營使用，惟被告不僅拒絕甚至表示不惜解除契約撤換廠商，爭議遂無結論。
（四）嗣原告於九十四年間，因稅務規劃之考量，將宗山樓地下室部份廠商之技術合作契約名義人，改為訴外人波若有限公司，然實際上仍由原告全權負責現場之經營管理，詎被告竟藉此理由，隨即於九十五年六月九日以存證信函，聲稱原告有違約轉包之情事，而片面主張解除契約。
（五）按最高法院三十二年度上字第二一八０號判例：「契約解除權之行使，僅須有解除權之一方，以意思表示向他方為之，其於訴狀為此意思表示者，於訴狀送達他方時發生效力」，本件被告因可歸責於己之事由，未能交付得經營餐廳之合法建物供原告經營使用業如前述（宗山樓餐廳為防空避難室，師生交誼廳則迄今完全未交付使用），核已構成不完全給付與給付遲延之債務不履行，原告爰依民法第二百五十五條規定解除兩造間「明新科技大學學生餐廳租賃契約」。
（六）又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百二十七條、第二百三十一條、第二百六十條分別定有明文。查被告未依據契約交付原告「師生交誼廳」處所，並且校方所提供之宗山樓地下室餐廳為不合法營業場所，凡此均屬未依債之本旨提出給付，則被告自應依民法第二百二十七條關於不完全給付及準用同法第二百三十一條之規定，就原告所受損害，負損害賠償之責任。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條著有明文。另最高法院四十八年台上字第一九三四號判例：「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害」，故債務人有不完全給付或給付遲延之債務不履行情事時，應就債權人所受損害及所失利益，負損害賠償之責，原告投入之裝潢資金，總計新台幣（下同）28,570,315元，今依實際已經營期間與契約期間之比例計算，原告損害額為14,285,157元。又觀諸原告於租賃場地與各分包廠商之契約所載應收租金，扣除原本應付校方之租金後，計算得知原告於宗山樓所損失之預期租金利潤13,824,000元，於完全未交付使用之師生交誼廳則損失預期租金利潤6,400,000元。總計原告前述損害總額為34,509,157元。
（七）對被告抗辯之陳述：㈠師生交誼廳之部分場地自始未交由原告使用：
查原告自承租日起即數度向被告要求須交付師生交誼廳之「眼鏡部」及「文具部」場地，但被告表示因與該兩場地之前手承租人間有契約糾紛，前承租人拒絕交還場地予被告，且雙方爭議已進行民事訴訟程序，故原告表示將來會將該訴訟所追討之租金給付予原告作為賠償，此有被告九十四年六月二十四日之函文在案可稽，是被告亦自承確實有師生交誼廳之部分場地未交付予原告使用，至為顯然。
㈡原告並無「轉包」之行為：
⑴原告與訴外人波若有限公司、生活家事業有限公司為同一
企業集團，均由原告法定代理人己○擔任集團實際負責人，此觀下略事證即明，例如訴外人波若有限公司更名前「群聚有限公司」之負責人及生活家事業有限公司之負責人均為己○；生活家事業有限公司之原始股東為原告及訴外人波若有限公司，嗣後變更為己○及訴外人波若有限公司；訴外人波若有限公司之許多員工薪資均由原告或己○之帳戶匯款支付；同一集團公司因業務合作關係，於簽署對外合約時經常互相為連帶保證人；部分招募廠商與訴外人波若有限公司換約前後（九十四年八、九月間），現場經營管理人員均為原告之員工鄭傳煇；依證人丁○○之證述本件履約保證金收款人及退款人均為原告，可知原告與訴外人波若有限公司之實際負責人，當無被告所稱讓與「第三人」經營權之情形。
⑵證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○之證述亦可證明原
告並無「轉包」之行為。且依上開證人之證述，亦可知原告將宗山樓地下室部份廠商之技術合作契約名義人改為訴外人波若有限公司後，對於餐廳之現場管理權、管理流程均未改變，且原告依據與廠商間之口頭約定，現場之管理權利人仍為原告，原告並非無管理之權利，反倒是訴外人波若有限公司因節稅規劃考量，雖在會計帳務上做為租金之收取人，然實際上對於現場之管理完全不介入，自無所謂轉包之情事；況餐廳之現場管理人，皆為鄭傳煇先生負責，並無替換管理人之情事，被告所稱原告隨意將系爭餐廳之經營管理權讓與第三人，而使第三人與該等分包廠商簽約，造成被告與被告學校師生、員工權益之保障蕩然無存云云，乃單方面之指責，實無憑據。
⑶另消費者與廠商間之權益，縱於事後有消費之糾紛，消費
者仍可依民法第一百八十四條要求侵權行為損害賠償，或依民法第二百二十七條第二項加害給付之損害賠償規定請求之。退一步言，如於事後廠商無負擔損害賠償之情形下，因原告與廠商間仍有管理監督之情事，仍可要求廠商履行賠償責任，非如被告所言原告使訴外人波若有限公司與該等分包廠商簽約，造成被告與被告學校師生、員工於消費事故發生時，求償無門之情形。
⑷再者，分包廠商皆知即使換約，經營管理之權仍為原告所
有，非被告所稱之「第三人」轉包之情形。且觀諸訴外人波若有限公司之契約書第二條第三項及第三條第四項之規定，與原告契約同條項之文字相同，足見原告確實與廠商間有維持原來契約權利義務之合意與共識，才會有此等直接移植原契約條文，而未變更契約主體文字之情形。
⑸又按兩造間契約第八條之約定：「轉包或分包：乙方不得
轉包。乙方對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任」，本條明揭禁止轉包，但允許有分包之情形，其立約本意在於禁止原告轉包予無承作能力之第三人，以避免造成經營效果不佳之後果，然原告與訴外人波若有限公司為同一經營集團，均由原告公司負責人己○擔任集團實際負責人。且現場經營管理人員未有任何變動，自無影響系爭場地經營之疑慮，而履約保證金收款人及退款人均為原告，當無被告所稱讓與「第三人」經營權、轉包之情形。
⑹又查本件被告雖為私立學校，然基於法律應一體適用之解
釋方法，政府採購法之規範於本件兩造間「轉包」認定爭議，仍應有適用之價值，俾免因法律之割裂適用而造成同一名詞不同解釋之情況。按政府採購法第六十五條第二項規定：「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」，政府採購法施行細則第八十七條規定：「所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」，而依據行政院公共工程委員會（八九）工程企字第八九○○六九七九號函示，如未依政府採購法施行細則第八十七條規定標示主要部分或應自行履行部分者，則得標廠商有無轉包，應視有無將原契約應自行履行之「全部」，由其他廠商代為履行而定。而依上述規定可知轉包之類型有二：①「原契約中應自行履行之全部」由其他廠商代為履行；②「標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」由其他廠商代為履行。然依據兩造間契約第二十二條約定之系爭場地「招募廠商」，計有福客多、江士夫、徐惠芳、辛○○、美加麗蛋糕坊、萊爾富等廠商仍維持與原告公司之技術合作經營契約，自無「全部」由其他廠商代為履行之情形甚明。且細查契約書文件，亦無標示何項工作為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分，依據前述工程會之函示，則本件應回歸檢視有無前述①將原契約應自行履行之「全部」由其他廠商代為履行之情形，故原告非屬轉包之情形自明。
⑺被告辯稱原告違反民法第四百四十三條之不得轉租規定，
然因訴外人波若有限公司並無取得任何系爭場地之租賃權（與招募廠商簽約和是否轉租並非有當然之因果關係），故其顯有誤解；另被告指稱原告「全權委託第三人波若有限公司管理」，然查被證五之存證信函係現場招募廠商委託律師撰發之存證信函，關於原告與訴外人波若有限公司間是否為轉包或轉讓營運權，不應以第三人之片面認定文件為據，是其主張咸屬無據。
㈢原告亦無經營管理權讓與第三人或委託第三人營運之情事：
⑴依證人丙○○、丁○○之證述，當初換約時，確實有口頭
約定仍由原告負責管理，且觀諸訴外人波若有限公司之契約書第二條第三項及第三條第四項之規定，與原告契約同條項之文字相同，足見原告確實與廠商間有維持原來契約權利義務之合意與共識，才會有此等直接移植原契約條文，而未變更契約主體文字之情形，可知實情非被告指稱係為欺騙分包廠商云云。
⑵本件招募廠商與訴外人波若有限公司之簽約行為，僅為形
式上之換約，係為申報稅務時減少原告公司帳上之營運收入之方便考量，並非有任何經營管理權讓與第三人或委託第三人營運之情事；進一步言之，欲判斷原告是否有經營管理權讓與或委託訴外人波若有限公司營運之情事，應由原告與訴外人波若有限公司間之協議或合作方式來判斷，本件訴外人波若有限公司僅係借名予原告使用，使會計科目上營運收入之項目金額減低，藉以減輕原告之稅務負擔，此種單純借名使用之協議應屬無名契約之一種，並非轉讓經營權、委任或使用借貸等其他關係，因之原告自無違約之行為甚明。
⑶另觀諸原告與訴外人波若有限公司之九十三年及九十四年
之年度稅務申報資料，可知訴外人波若有限公司九十三年虧損二百餘萬元，原告則盈餘二萬餘元；九十四年部分廠商之租金歸為訴外人波若有限公司之收入後，訴外人波若有限公司九十四年虧損四十餘萬元，原告則盈餘十萬餘元（若部分廠商之租金歸為原告，須繳納之營所稅將更為增加），足見原告確實僅為稅務考量而形式換約，並非轉讓或移轉經營權。
⑷按兩造間契約第七條第二項禁止原告經營管理權讓與第三
人或委託第三人營運之契約精神，在於禁止原告委託或轉讓現場經營權予無承作能力之第三人，以避免造成經營效果不佳之後果，然原告與訴外人波若有限公司為同一企業集團，實質上現場之經營管理人員並無改變，仍由原告全權負責並實際管理系爭場地已如前述，且系爭場地之經營管理情況向稱良好，並無任何重大秩序管理或食品衛生問題，則原告自無因借名協議而衍生任何違反本契約條款之情形。
⑸兩造間之爭議源自於消防設備之施作及系爭場地使用執照
變更之問題，此由被告所提呈被證十五餐飲協調會議紀錄內容可明，再觀諸被證十六之九十五年四月十二日餐飲協調會議紀錄決議事項，被告即告知消防問題若未處理將解除契約，足見雙方之爭議本在於消防問題，嗣後被告毫無預警在九十五年六月九日發函主張解除本件契約，故其解除契約之意思表示應屬無效，乃屬當然。
㈣解除契約不影響損害賠償之請求：
按民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」；最高法院五十五台上字第一一八八號判例：「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之」。故契約之解除，不妨礙損害賠償之請求，故縱假設本件被告行使契約解除權合法（原告仍否認之），仍無礙於債權人即原告損害賠償之請求。又損害賠償之範圍，依民法第二百十六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」即就原告主張師生交誼廳預期租金利潤損失，被告應予賠償。
㈤契約未經合法解除亦不影響損害賠償之請求：
按民法第二百二十七條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」；最高法院八十三年台上字第一八九九號判決亦指出：契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求權之行使，即於契約未經合法解除前，苟有債務不能給付、遲延給付或不完全給付等債務不履行之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求。此細繹民法第二百二十六條、第二百二十七條、第三百三十一條規定之法意自明。本件被告之解除契約如經認定為不合法，即與「契約未經合法解除」之狀態相同，仍不妨礙原告債務不履行之損害賠償請求，至為顯然。
（八）綜上所述，爰聲明：㈠被告應給付原告34,509,157元，並自被告收受起訴狀之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）原告自九十四年八月起擅自將餐廳之經營轉包予訴外人波若有限公司，違反兩造間租賃契約第八條及第七條第二款之約定，故被告已於九十五年六月九日、九十五年六月十九日迭發函逕行終止租賃契約，故兩造間至遲自九十五年六月二十日起已無任何契約關係：
㈠按民法第四百四十三條第一項前段明文規定：「承租人非
經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人」，倘「承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約」，同條第二項亦定有明文。前開規定即明確肯認租賃關係係以承租人之人格信用為前提，是承租人之租賃權能否轉讓，於出租人有重大利害關係，於未得出租人事先之同意，承租人尚不得將其租賃權以移轉他人或將租賃物以無償貸與使用之方式，允許第三人使用租賃物，此參最高法院五十八年度台上字第七一九號及同院七十三年度台上字第一八０四號判決見解即明。
㈡次按兩造間租賃契約第八條及第七條之約定：「乙方（即
原告）不得轉包。」、「乙方有左列情事之一者，甲方得終止本契約，乙方應自終止之日起十五日內撤離現場，將場地交還甲方：二、乙方不得將經營管理權讓與第三人，或委託第三人管理營運」等語，可知原告要不得擅將租賃場地之經營管理權讓與他人或委託第三人管理營運，否則，被告依約自得逕為終止租賃契約，要無庸疑。
㈢查原告於九十三年一月二十一日與被告簽定系爭租賃契約
後，即陸續進行現場整修作業，並與第三人丙○○、張智富等人（下稱「分包廠商」）於九十三年間簽定「技術合作經營契約書」，約定至九十八年二月十五日止，分包廠商得於租賃場地之特定區域經營一定之事業，且於九十三年三、四月間即分別啟用宗山樓地下餐廳、師生交誼廳與學生餐廳等場地，正式提供被告學校師生之餐飲服務。再查，於原告管理經營租賃場地期間，為得即時檢討餐廳經營之瑕疵與商討改善計畫，俾能使被告師生享受更加完善之餐飲等服務，兩造更曾於九十三年暑假期間（即九十三年七、八月間）密集召開協調會議，解決原告履約過程中應改善之處，由該等協調會議中檢討範圍遍及三大餐廳（即宗山樓地下一樓餐廳、學生餐廳又名「男生宿舍餐廳」、師生交誼廳又稱「女生宿舍餐廳」等），可知原告於九十三年簽約後，即已開始於各租賃場地經營管理餐飲等服務，至為灼然。
㈣詎至九十四年八月間，原告既未告知被告，更無取得被告
之同意，擅自以全權委託訴外人波若有限公司管理為詞，將系爭租賃場地之管理經營權轉讓或委託予訴外人波若有限公司，並要求前開分包廠商另與訴外人波若有限公司換約，約定由該訴外人波若有限公司自九十四年九月一日起至九十八年二月十五日止，提供上開租賃場地之特定區域予分包廠商經營使用，並將分包廠商前給付予原告之履約保證金部分逕行代為轉付予訴外人波若有限公司。
㈤姑不論原告所述因稅務規劃考量將技術合作契約名義人改
為訴外人波若有限公司云云，已令人至感莫名外。查原告與訴外人波若有限公司乃為兩個獨立之法人，且兩公司之法定代理人、設立地址、公司董事（亦即各公司唯一股東）等，均不相同，且毫無關連，顯為兩獨立互不相涉之不同法人。況如依原告之主張，其「於九十四年間，因稅務規劃之考量，將明新科大宗山樓地下室部份廠方之技術合作契約名義人，改為波若有限公司」、「本件招募廠商與波若有限公司之簽約行為，僅為形式上之換約，係為申報稅務時減少原告公司帳上之營運收入之方便考量」、「波若有限公司僅係借名予原告公司使用，使會計科目上營運收入之項目金額減低，藉以減輕原告公司之稅務負擔」等語，又「九十四年部分明新廠商之租金歸為波若有限公司之收入後」及原證21由波若有限公司就場地使用費及押金利息等開立予各分包廠商之統一發票等可知，原告非但對於由訴外人波若有限公司與分包廠商換約，及由訴外人波若有限公司向分包廠商收取租金及押金等節不予否認外，復進一步承認該二公司於會計上、稅務上、甚且於履行公法上稅負義務之能力等，均不相同，自屬不同之主體。申言之，依原告前揭主張，已知原告訴外人波若有限公司之帳務會計作業，確係分別處理；於履行公法上之稅賦義務，亦分別報稅、分別繳納稅捐，要無庸疑。故縱如原告所主張原告與訴外人波若有限公司屬同一企業集團、實際負責人均為己○、或經常互為連帶保證人、所屬部分員工自原告及訴外人波若有限公司領有薪資等節，亦無法改變原告與訴外人波若有限公司分屬獨立法人之事實。原告雖又主張訴外人波若有限公司於更名前為「群聚有限公司」，且此二公司之負責人均為己○，該二公司為同一企業集團之公司云云。然就實務言，固雖常有數公司之負責人同一之情事，惟就與各該數公司交易之相對人而言，乃重在交易對象之公司究竟為何，當然不能逕與同一負責人所經營之其他不同公司張冠李戴，而由不同之公司直接承擔契約之權利義務，此於稍明事理者皆盡知曉。原告復主張訴外人波若有限公司之部分員工曾由原告或原告法定代理人己○帳戶匯撥薪資乙節，此或係出於訴外人波若有限公司向原告或向原告之法定代理人週轉資金，對於勞僱關係不生任何影響，更無改原告與訴外人波若有限公司為二獨立公司之事實！原告又主張原告與訴外人波若有限公司間常因業務關係互為契約之連帶保證人等語，益證原告與訴外人波若有限公司確為二獨立公司，否則倘主債務人即等於保證人，曷有「保證」之實益！由此顯見原告將系爭租賃場地經營管理權轉由訴外人波若有限公司行使，無論係出於讓與（觀諸原告將分包商之履約保證金逕行轉付予訴外人波若有限公司之情形，原告應係將系爭經營管理權利讓與訴外人波若有限公司）或委託（由分包商共同委請律師所發信函內容，可知原告係向分包商佯稱伊於九十四年八月二十三日以該餐廳全權委由其子公司即波若有限公司管理【惟由該二公司之變更登記表內容絲毫無法證明該二公司有何關係企業之關連】）之關係，均屬違約轉包他人之情形，關此部分，原告亦自承業將經營管理權利移轉予訴外人波若有限公司，核兩造間租賃契約第七條之約定，被告自得終止系爭租賃契約，無待贅言。是被告於九十五年六月九日及同月十九日分別以台北信維郵局第5027、5219號存證信函，通知原告終止租賃契約，並請原告於文到十五日內撤離現場，及將租賃場地交還予被告，即屬有據。
㈥退步言之，縱如原告所言，原告係單純為稅務考量而由訴
外人波若有限公司借名經營（關於此點被告否認之，僅為假設語氣爾），倘原告所辯稅務規劃為真，亦僅可證明原告係藉擅自違約轉包系爭租賃契約，改由訴外人波若有限公司經營及收取租金等方式，以達逃避原應負擔稅捐之目的，此等目的顯無礙其違約轉包之事實。況被告當初經過評選程序，並決定由原告提供餐飲經營管理之服務，原即係基於對於原告之經驗、資力、履約與規劃能力等事項之信任而為，並希冀原告能妥慎履約以提供完善之餐飲服務，以嘉惠被告學校之師生、員工。倘不幸若有因原告提供之服務或管理之場地而對於消費之師生、員工負有相關賠償責任時，以原告之財力與其自分包廠商收取之履約保證金與定期之租金收入等，應不致無力負擔，俾得確保師生、員工之消費權益。矧原告不思戮力履約，竟干冒違反稅捐稽徵法與商業會計法之刑責，而任由財力、經驗、能力均不詳之訴外人波若有限公司逕與分包廠商換約，並收取該等分包廠商之履約保證金與每月繳付之租金。倘任由原告隨意為之，則試問：被告前揭期使學校師生、員工獲益之目的，如何獲得保障？被告如何得知該訴外人真有履約之經驗與能力？且於消費事故發生時，因分包廠商所繳納之履約保證金與每月租金均已由訴外人收取，原告又有何能力履行租賃契約第十條第十四款：「乙方（即原告）所售餐飲不得有過期、不潔、品質不良之現象。如因乙方供應之食物有害人體或招致疾病意外，乙方除應隨時為必要之處置外，並應負民、刑事責任，直接履行損害賠償責任，一切與甲方無涉。若經衛生主管機關罰款時，乙方應負責繳納」所約定之責任？是如任由原告假藉稅務規劃為由，隨意將系爭餐廳之經營管理權讓與訴外人，而使訴外人與該等分包廠商簽約，並自分包廠商收取履約保證金與每月之租金，對於被告與被告學校師生、員工權益之保障即蕩然無存。
㈦至原告另主張換約前後九十四年八、九月間現場經營管理
人員均為原告之員工鄭傳煇云云，然姑不論訴外人波若有限公司是否委由鄭傳煇代執行現場管理事務，然此並不影響原告業將系爭租賃契約轉包予訴外人波若有限公司之事實，蓋縱訴外人波若有限公司同樣委託鄭傳煇代為執行現場管理事務，亦無礙於原告將系爭餐廳經營管理權讓與訴外人波若有限公司及違約轉包等事實，且參原告所提原證十六勞工保險卡僅可知悉鄭傳煇於原告公司投保時間，並無法證明其於訴外人波若有限公司接手經營後，是否仍受雇於原告或係改換雇主。
㈧綜上可知，原告將系爭租賃場地之經營管理權轉由訴外人
波若有限公司行使，無論係出於讓與（觀諸原告將分包商之履約保證金逕行轉付予訴外人波若有限公司，應係將系爭經營管理權利讓與訴外人波若有限公司）或委託（由分包商共同委請律師所發信函內容【參被證五】，可知原告係向分包商佯稱於九十四年八月二十三日以該餐廳全權委由子公司即訴外人波若有限公司管理【惟由原告與訴外人波若有限公司之變更登記表內容絲毫無法證明有何關係企業之關連】）之關係，亦不論原告全權委託或將經營管理權讓與訴外人波若有限公司之目的是否為稅務規劃，圖藉此規避原告之稅務負擔，均屬違約轉包他人之情形，關此部分，原告亦自承業將經營管理權利移轉予訴外人波若有限公司，依系爭租賃契約第七條之約定，被告自得終止系爭租賃契約。是被告於九十五年六月九日及同月十九日分別以台北信維郵局第5027、5219號存證信函通知原告終止租賃契約，並請原告於文到十五日內撤離現場，及將租賃場地交還予被告，即屬有據。被告非但無任何債務不履行之情形，且兩造於該租賃契約終止後即已無任何契約關係甚明，益見原告起訴主張以起訴狀解除系爭租賃契約，顯屬無據。
㈨原告將其基於系爭租賃契約所取得之權利義務之一部或全
部讓與他人即構成違法轉包，即原告縱僅將其經營管理權利之一部分轉讓予第三人，或委託第三人管理營運系爭餐廳之一部分，亦屬違反前揭租賃契約之約定，被告即得終止系爭租賃契約，而關此部分，除有訴外人波若有限公司與分包廠商所簽屬之「技術合作經營契約書」可證外，更有本院於九十六年四月十八日傳訊之證人證詞可稽；要不因原告所辯一小部分之廠商未與訴外人波若有限公司完成換約，而影響其違約事實。且本件租賃契約之適用與解釋，亦不適用政府採購法暨施行細則及行政院公共工程委員會之函釋，足見原告援引政府採購法或主張尚有部分廠商未換約等辯詞，實均無足採。況原告基於系爭租賃契約取得被告校內餐廳之經營管理權後，除有將餐廳內之攤位發包予分包商營業之權利外，亦有向各該分包商收取履約保證金、租金及統籌規劃管理餐廳營運之權利與義務等，故原告倘將其基於系爭租賃契約所取得之權利義務之一部或全部轉讓與他人，或委託他人行使即屬「轉包」，要無疑義。
㈩況查，由訴外人波若有限公司與分包商所簽訂之「技術合
作經營契約書」之內容可知原告確實已將系爭餐廳之經營管理權與其基於系爭租賃契約所取得之權利義務轉讓予訴外人波若有限公司：
⑴查由分包商與訴外人波若有限公司所簽署之契約第三條第
一項可知原告已將其向分包商收取之履約保證金逕交付予訴外人波若有限公司，此亦為原告自認而不爭執之事項，且原告復自承嗣後均由訴外人波若有限公司向分包商收取租金，並開立發票云云，足見原告至少已將其基於系爭租賃契約所取得之權利之一部轉讓予他人。
⑵且查，原告要求分包商與訴外人波若有限公司另訂新約後
，原告與各該分包商間即無任何契約關係，因此原告除無向分包商收取租金、履約保證金之權利外，對分包商亦不負擔任何權利瑕疵擔保或損害賠償之責，更無管理各分包商之正當權源，足見原告已將其對分包商之經營管理權全部讓與訴外人波若有限公司、或委託訴外人波若有限公司行使，毫無足疑；退萬萬步言，縱原告僅將「分包」之權利與收取租金及履約保證金之權利交由訴外人波若有限公司行使（實則不然，迺原告要求分包商與訴外人波若有限公司換約後，原告對於分包廠商已無任何權利與義務，故並非僅讓與部分權利而已），亦屬將其基於系爭租賃契約所取得之一部權利讓與他人之轉包情形，無庸再贅！⑶再者，觀諸訴外人波若有限公司與分包商所簽訂之「技術
合作經營契約書」內容可知訴外人波若有限公司向分包商佯稱其與被告簽有合約，且立於被告承包商之地位與分包商締約、訴外人波若有限公司有權決定分包商之更易（此無非係訴外人波若有限公司為強調有權管理督導系爭餐廳之一表現）、訴外人波若有限公司得決定及指定分包商使用場地之範圍，且倘分包有違約情事時，訴外人波若有限公司除得採取斷水、斷電措施，亦有權終止分包合約與沒收違約金等，可知原告確實將其管理督導系爭餐廳分包商營運之權利轉讓，否則倘依原告所辯，係為稅務考量，而將分包商之租金移給訴外人波若有限公司沖銷費用云云，訴外人波若有限公司焉有於其與分包商之契約中，強調伊具有此等權利？益見原告辯稱僅為稅務規劃考量而由訴外人波若有限公司換約云云，實不可採；況縱原告與訴外人波若有限公司使分包商換約係出自於「稅務考量」等情，原告亦已構成系爭租賃契約第七條第二款，違法將經營管理權讓與他人及第八條違約轉包之情形，被告依法終止系爭租賃契約，並無不當。顯見原告確將系爭餐廳之經營管理權利讓與訴外人波若有限公司無疑。
按系爭租賃契約第七條第二款、第八條、第十一條第四款
分別規定：「乙方有左列情事之一者，甲方得終止本契約．．．二、乙方不得將經營管理權讓與第三人，或委託第三人管理營運。」、「乙方不得轉包。」、「乙方如有嚴重違反本契約條款之情形，甲方得終止本契約。．．．」，所謂「轉包」，係指將系爭租賃契約所取得之權利或義務之任何一部或全部轉讓予他人，其範圍遠逾第七條第二項所指將經營管理權讓與他人之情形，要無庸疑；姑不論原告倘有該當前揭任一約定之情形，被告即得終止系爭租賃契約，觀諸本件原告違法將經營管理權讓與訴外人波若有限公司行使，並將發包與向分包商收取租金、履約保證金等權利讓與訴外人波若有限公司等情形，實均已該當上揭系爭租賃契約第七條第二款、第八條及第十一條第四款等規定，故被告援引上揭租賃契約約定終止系爭租賃契約，自屬有據。
再者，由證人證詞亦可知原告確實已將系爭餐廳之經營管理權轉讓予訴外人波若有限公司。
⑴被告傳訊證人戊○○到庭之目的係為駁斥原告於九十六年
二月七日主張其未將福客多之合約轉給訴外人係因會造成訴外人波若有限公司過多之稅務負擔，故並未要求福客多商店換約云云，雖戊○○到庭表示與該福客多商店與原告間合約事情由該公司陳志郎處長接觸，故伊均不清楚云云；然原告傳訊之證人丁○○到庭已證稱原告原確實要求福客多商店換約，然因福客多要求訴外人波若有限公司提出與被告間之合約，訴外人波若有限公司無法提出而作罷，以證明原告並非不欲與福客多商店換約，實乃因福客多公司為一有規模之連鎖企業，知悉原告與訴外人波若有限公司為不同主體，換約無異將原告之權利義務轉由訴外人波若有限公司承擔，然倘訴外人波若有限公司無法提供其與被告間之合約，即無法證明訴外人波若有限公司具有提供系爭餐廳予福客多公司經營之正當權源，當然不可能與訴外人波若有限公司換約。
⑵又查鄭傳煇先生因與諸多分包廠商有長期合作之情誼，故
系爭餐廳之經營管理者雖有異主，然均委由鄭傳煇先生代為於現場處理餐廳事務，此乃鄭傳煇先生無論係原告前手殷商公司擔任經營管理者時，或現今由康群公司擔任經營管理者抑或原告與訴外人波若有限公司經營管理期間，均擔任系爭餐廳現場管理人員之緣由也，然鄭傳煇先生之所以有權於餐廳現場向分包商收取每月租金、要求現場分包商改善經營情形，無非係本於分包商與經營者之合約，否則焉有分包商聽其指示行事，簡言之，分包商與訴外人波若有限公司換約後，依約即須將租金給付予訴外人波若有限公司，倘非認為鄭傳煇有代理訴外人波若有限公司收取租金之權利，豈有任將租金交予鄭傳煇之可能？⑶另由證人證稱丁○○代表訴外人波若有限公司與分包商簽
約、且分包商換約後，與原告間之合約已作廢等情，可知無論係原告或訴外人波若有限公司之代表丁○○，或換約之分包商均認為有權管理現場者當為簽約之主體，至於丁○○辯稱伊僅代表原告無非為因其與原告間有利害關係，為圖原告利益而為之迴護之詞，另分包商或有稱不認為換約後有權管理之公司有變動，實係因原告與訴外人波若有限公司使用相同之特取名稱，並向分包商佯稱為同一集團（實際上並無證據證明原告與訴外人波若有限公司為關係企業，又所謂『集團』並非法律名詞，縱得認為訴外人波若有限公司委由處理系爭餐廳分包事務之人員與原告有所重疊，亦無礙原告與訴外人波若有限公司在法律上究非同一主體之事實）云云，致使不諳法令之分包商誤以為權利主體或無變動等，實有違誤，要無法逕以分包商之推論或誤解而使原告卸其將經營管理權限讓與第三人之責。蓋與分包商訂約之主體一變更，則分包商應履行之義務對象有別，得行使之權利對象更不相同，在在證明原告之說詞顯係為欺騙分包商，並藉此說服分包商與訴外人波若有限公司換約之伎倆，委無足採。
⑷再者，由證人丁○○證稱其有將現場管理情形知會訴外人
波若有限公司負責人之情，非但可知原告與訴外人波若有限公司為不同之二法人，且實際負責經營管理之公司亦為訴外人波若有限公司，否則倘依原告所辯，訴外人波若有限公司僅係換約名義人，證人丁○○又何須將餐廳現場經營情形向訴外人波若有限公司報告？⑸原告對被告隱瞞其作廢與分包商之合約，任由第三人與分
包商換約之事實，無非係為隱藏其違約之事實；再者，由證人丁○○證稱因係以原告名義向被告提簡報，故無法以訴外人波若有限公司直接與被告訂約，無非係因原告以其承作其他學校餐廳之實績向被告保證其有經營系爭餐廳之實力，因此無法以訴外人波若有限公司之名義與被告簽約，可知契約主體當為攸關權利義務行使之主要根據，原告於九十四年中以後與分包商間既毫無任何契約關係，何有權利經營管理分包廠商。進一步言之，觀諸原告要求分包商與訴外人波若有限公司所換合約之內容，竟向分包商偽稱訴外人波若有限公司有與被告簽約云云，無非為使分包商誤信訴外人波若有限公司取得被告之授權，並有權經營管理系爭餐廳等，益證原告確有未經被告同意，擅自違約將系爭餐廳之經營管理讓與訴外人波若有限公司，至無疑義。
至於原告援引政府採購法及另主張尚有部分分包廠商未換約等詞，亦無可採：
⑴查原告分包之廠商約有三十家，除有四、五家未與訴外人
波若有限公司完成換約外，其餘均由訴外人波若有限公司與該等分包廠商換約，顯見原告無非係將系爭三個餐廳之經營管理權全部讓與訴外人波若有限公司，故原告確實已將系爭租賃契約全部轉包予訴外人波若有限公司。
⑵另按，政府採購法於開宗明義即揭示：「政府機關、公立
學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定」（第三條前段參照），「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督」（第四條參照），可知該法所規範者，限於政府機關、公立學校、公營事業或受該等機關補助採購金額之半數以上而辦理採購之法人或團體（且限於該等採購事件），自無庸疑。
⑶本件被告係屬私立財團法人，要非前揭所述之機關之一，
且於本件訴訟所涉者，為被告自行提供場地、維修經費，籌劃提供學校師生、員工完善之餐飲服務，並無該法第四條所稱之接受任何補助，故當無政府採購法、施行細則或公共工程委員會相關函釋之適用。故原告主張依政府採購法，應係指將契約全部或主要部分由他人代為履行方構成轉包云云，並無可採。
⑷原告圖為合理其任意轉由訴外人波若有限公司經營管理之
行為，遽引前揭條文與函釋，主張其未將「全部」之經營管理權利任由訴外人波若有限公司為之，故無轉包之情等語，實不值一駁！實則，原告同意訴外人波若有限公司逕與分包廠商換約，並由訴外人波若有限公司取得分包廠商之履約保證金及收取每月之租金，自屬「管理」行為；且依系爭租賃契約第七條第二款之約定，原告自始即不得將任何之經營管理權利讓與予第三人，或委託第三人為任何之管理營運行為，故縱有四、五家廠商未完成換約，亦不影響原告任由第三人即訴外人波若有限公司經營管理系爭餐廳之事實。
（二）原告以被告未能交付得經營餐廳之合法建物供原告經營使用而構成債務不履行，故主張依民法第二百五十五條規定解除系爭租賃契約，並請求被告賠償損害等，全屬無稽，要無可取：
㈠按原告於九十三年簽約後，即已開始於各租賃場地經營管
理餐飲等服務，已如前述。姑不論依系爭租賃契約之約定，原告即負有整備消防設備之義務，且因消防設備完成整備前，被告尚無法完成申請變更使用執照等手續，因此系爭租賃場地中之宗山樓地下餐廳無法變更使用執照並非可歸責於被告之原因，原告據此解除契約已無理由；況原告於簽約後即對於系爭租賃場地為使用收益，並分包予他人經營使用，並無因使用執照未變更而受有任何損害，故其請求賠償云云，實屬無稽；且原告從未主張被告有何債務不履行而擬解除契約之情，直至被告以其違約轉包而終止本契約後，方提起本訴，並以此為由及以起訴狀為解除之意思表示，然除如前述，原告並無任何解除權利外，實則，本件契約至遲於九十五年六月二十日即已終止，兩造已無任何契約關係，原告起訴主張解除一已不存在之契約，實無理由。
㈡再者，原告負有設置消防設備之義務，已由原告自承不諱
，且按各類場所於變更用途時，即應依一定之標準設置其消防安全設備（參各類場所消防安全設備設置標準第十三條以下），又於變更建築物使用執照時，並應由主管機關檢查該建築物之變更範圍、防火區範圍與防火避難設施等，是否依設計圖樣設置完畢，方可核准變更（建築物使用類組及變更使用辦法第八條及第九條之規定）。是以本件租賃場地而言，既然原告已知變更後之用途與應適用之消防設置標準為何，當應由原告先依變更後之用途，事先將消防避難設備之施工圖樣提供予被告，並俟其完成該等設備之設置後，被告方有向主管機關申請變更使用執照之可能，此參原告與被告間於九十五年三月間召開之協調會議紀錄即明。矧原告竟以其不先為履行設置義務而致被告無法變更使用執照之情事，據以主張其有解除租賃契約之權利，實係倒因為果，要無足採。益證宗山樓地下餐廳使用執照未變更實非可歸責於被告之因素，原告自無任何解除系爭租賃契約之權利甚明。況原告自九十三年四月一日即開始使用租賃場地，就使用執照是否變更乙節，均未提出任何之主張，迄至九十五年三月間被告開始一再催促原告完成消防設備之裝設（詳如被證十五至被證十七），原告終自九十五年五月二日始發函主張應由被告先期完成使用執照後，其方得履行裝設消防設備之義務（就此被告否認之）。由此可知，本件租賃場地使用執照是否變更，並未妨礙或影響原告依約管理經營系爭租賃場地之權利，原告前執此主張，無非係圖其未履行裝設消防設備義務之辯詞而已。
㈢原告自始即知系爭租賃場地係為經營「餐廳」之用，則依
原告公司及其員工之經驗與能力，當然應該知悉該場地之消防設備應依「餐廳」之標準加以設置，詎原告竟謂其事後方知「消防設備並不符合餐廳之消防標準」，實不足採。按原告於參加被告甄選經營管理廠商時，即提供「波若國際有限公司－2003明新科技大學經營管理計劃書」乙件予被告作為評選之用，於其「2-5、服務內容與品質」乙章第45頁即記載「三、消防方面：商場之資產管理與維修均合乎相關法規（建築法、台灣省建築管理規則、消防法）規定，並與當地消防管理機關配合‧‧‧」，且其自詡對於餐廳、商場之管理、規劃有一定之經驗與能力。因此，被告採信原告前開撰述，而將租賃場地交由原告使用並設置消防設備，矧原告於此竟謂其「不知會有消防設施標準之問題」，原告自始即知該等場地係為籌設學校師生、員工「餐廳」之用，依原告公司與所屬員工之經驗與能力而言，當然知悉應依「餐廳」之標準加以設置消防設備。且縱原告真於事後方知其所施作之消防設備未盡如餐廳之標準為設置，當可立即依該等標準加以補救，以維被告學校師生、員工之安全，故其所辯，實不足採。
（三）被告並無將「眼鏡部」及「文具部」交付予原告使用之義務，亦無自原告收取該等場地之租金，且不因未交付該等場地予原告使用而負有給付遲延之責任：
㈠查與師生交誼廳位於同棟大樓之「文具部」與「眼鏡部」
並非師生交誼廳之一部分；另「文具部」與「眼鏡部」於兩造間租賃契約簽署時，係由他人營業使用中，不可能交由原告使用，此為原告於簽署系爭租賃契約時，即已明知之事實，況原告對於被告何時得取回該等場地、及嗣後該廠商之訴訟何時得以終結等，並無確定期限等情，亦知之甚詳。而被告並非至愚之人，被告斷無可能於簽署系爭契約時，即承諾將該等場地交予原告使用，倘此，豈非故意製造自身違約之責，實甚荒謬；另原告既於簽署系爭租賃契約時明知其無法也無權使用該等場地之事實，臨訟竟辯稱被告遲遲無法交付文具部及眼鏡部之等場地云云，顯非事實，要無可採。
㈡又查，所謂之「師生交誼廳」係一僅約容有四個攤商位置
之空間，並未包含同棟大樓之文具部與眼鏡部兩個場地，此有被告於招商時所出示之師生交誼廳之平面圖可稽。另由原告自行製作之租賃場地分包廠商資料明細表亦可知原告認知之師生交誼廳亦僅指前開被證二十平面圖正下方所示區塊（即師生交誼廳）內之攤商，除未包含該棟之福客多便利商店，亦未將文具部與眼鏡部之場地列於該表中（蓋原告於該明細表中，乃係列出所有攤位，至於尚無人營業部分，則於備註欄中另加以註明，此參宗山樓地下室餐廳編號A1、A5 、A14及男生宿舍餐廳編號B2等攤位之店名欄均載『無』，另於備註欄中載明『無營業』等），在在均證明系爭租賃契約所載之師生交誼廳並未包含位於同棟大樓之文具部與眼鏡部等場地，被告依系爭契約並無將該等場地交付予原告之義務；故原告臨訟主張被告遲延給付文具部與眼鏡部，故以本件起訴狀解除契約云云，顯屬無據。
㈢況系爭「文具部」及「眼鏡部」向由校方或代表校方處理
各項發包事宜之員生消費合作社直接與實際經營「文具部」與「眼鏡部」之分包商訂約，從未透過餐廳之受託經營者再予分包，迄今皆然；此觀證人甲○○於本院九十六年六月十三日之證述即可知。
㈣再者，被告早於與原告簽定系爭租賃契約之前一年，即於
九十二年三月五日已發函向「文具部」及「眼鏡部」之承租者表示將不再續約，且至與原告簽定系爭租賃契約時，已追討該二場地長達半年之久，而毫無效果，並研擬訴訟中，且確於與原告簽定系爭租賃契約後未幾，即與經營「文具部」及「眼鏡部」之訴外人吳碧蓉爭訟（關於被告與吳碧蓉函文往返及爭訟內容詳參本院另案之九十三年度訴字第七四五號返還場地事件案卷），原告於簽定系爭租賃契約前，即已知悉該二場地並未交予前餐廳經營者經營，且因該二場地已遭訴外人吳碧蓉無權佔用，故被告乃積極追討且將進行訴訟，故被告要不可能將該等向無交予餐廳經營者經營，且因無權佔用之糾紛顯無法交付予任何人使用之場地交予原告經營，原告對此等部分知之甚詳，故原告於本件訴訟前從未以此爭執被告違約擬解約，反係經營一年餘後，復將系爭租賃契約之經營管理權讓與第三人即訴外人波若有限公司，而臨訟扭曲事實辯稱被告有應將文具部及眼鏡部場地交付而未交付之違約情事，要非事實，毫無可取。
㈤況原告所謂損害金額之計算，係主張「師生交誼廳則損失
預期租金利潤六百四十萬元」為基礎，無非為主張民法第二百十六條第一項所稱之「所失利益」。惟查，原告因招商不足，致系爭三個餐廳場地仍有多數攤位閒置乏人營業、使用，遑論有使用伊於簽訂系爭租賃契約前即已知悉另由他人經營之「眼鏡部」與「文具部」等二個場地之計畫，況原告迄未證明伊對於前揭「眼鏡部」及「文具部」等場地，有何經營管理之計畫、或投入任何之設備，抑無其他特別情事足認原告就此有其可得預期之利益，顯見原告並未因此受有損害或喪失任何預期利益，足證原告主張伊就師生交誼廳損失預期租金利潤云云，顯屬無稽，無足可採！㈥至若原告以原證十、原證十八及原證十九主張「文具部」
及「眼鏡部」屬被告委託經營範圍；另以原證十一之函文主張被告表示將對於「文具部」及「眼鏡部」追討之租金給付原告作為賠償云云，亦非事實：
⑴查原證十及原證十八皆為原告前為向被告宣傳所片面製作
之簡報文宣，並非系爭租賃契約之附件，更非系爭租賃契約之範圍，且觀諸該原證十及原證十八所示之平面圖，無非係為標示師生交誼廳該樓層之平面圖而已（例如原證十中亦同樣標示非屬契約範圍之「中庭」面積與座落位置等），非謂平面圖上所示即為合約範圍，要無疑義。至於原證十九之內容雖載有師生交誼廳，然並未表示包含一向皆異於餐廳委託經營模式，而單獨直接出租予包商，且斯時已遭他人佔用之「文具部」及「眼鏡部」，故原告圖以此為證，顯不可取。
⑵至於原告主張被告於原證十一表示將對於「文具部」及「
眼鏡部」追討之租金給付原告作為賠償云云，亦有違誤：①查原告無非主張原證十一載稱：「本校與吳碧蓉案（文
具部、眼鏡部）訴訟案已於六月初收到判決書，本校勝訴，唯吳碧蓉二十日內仍可提出上訴。依前洪總務長允諾將自承租日起之追討租金歸貴公司所有，故不影響貴公司權益。」。
②然依據證人甲○○（曾擔任被告學校總務長）於本院九
十六年六月十三日證述內容，可知證人甲○○並非協談或簽訂系爭租賃契約之人，並不知系爭租賃契約究否包含原告於本件主張之「文具部」及「眼鏡部」，僅係曾因於數次追究原告違約責任後，因原告表示被告未將文具部及眼鏡部交付其使用收益，故亦違約云云時，方表示倘該部分場地確應屬原告使用，則日後待訴訟結束當可將對於訴外人所收取之租金交予原告，此僅係證人甲○○針對假設性前提所為之回答，既非肯認原告主張之文具部及眼鏡部場地應該為系爭契約涵蓋範圍，更非同意將該二場地交予原告使用或承諾租金一定會交付原告等。
㈦承上諸點，可知原告所稱被告負有給付遲延責任等語，當
屬臨訟杜撰之辯詞而已，要屬無稽。原告非但未盡任何協助被告處理、排除該第三人占有之責，竟於本件訴訟中扭曲事實，強加原租賃契約中所未約定之義務，誣陷被告有其所謂給付遲延之責，藉以圖取鉅額賠償金，實無足取。㈧姑不論被告並無給付原告所謂之「文具部」及「眼鏡部」
場地予其經營之義務，且被告於簽約後，因原告要求另提供三處原不屬於契約範圍之場地供其營運，被告嗣慮及師生用餐權益，始額外給予其三處系爭租賃契約以外之場地供其營運，核該三處場地之總面積遠逾原告片面主張之「文具部」及「眼鏡部」場地甚多，縱原告主張被告應交付而未交付「文具部」及「眼鏡部」場地，然原告亦多取得系爭三處額外場地以供營運，毫無損害可言，此亦有證人甲○○於本院九十六年六月十六日之證詞可稽。
（四）綜上，原告簽署系爭租賃契約後，並未善盡管理與經營之責，實則，除有違法轉包之情形外，尚有其他重大違約情事，且經被告規勸仍不改正，影響被告師生用餐品質甚鉅。如原告依約除應負責系爭餐廳所需裝潢外，與分包廠投入基礎工程及生財設備總金額至少應達四千五百萬元整，此係被告為予全體師生一個優雅、舒適、安全及衛生之用餐環境對於承包商之特別要求，此為原告於簽約前所明知且確實承諾將依約投入此等基礎工程與生財設備之建設，此亦係被告同意將系爭餐廳委由原告經營管理之部分緣由，迺原告自九十三年一月二十一日簽約後迄至被告於九十五年六月間終止系爭租賃契約之二年餘期間，均未履行此一約定，且不顧被告之多番催促，原告始終置若罔聞，致使被告全體師生之用餐品質遲遲無法獲得提昇，影響被告與全體師生之權益甚鉅，在在足證原告履約缺乏誠信，任意將經營管理權讓與他人，任由訴外人波若有限公司與分包商換約，罔顧分包商、被告及全體師生之權益，終至遭被告終止系爭租賃契約。據此，原告自九十四年八月起擅自將餐廳之經營轉包予訴外人波若有限公司，違反系爭租賃契約第八條及第七條第二款之約定，故被告已於九十五年六月九日、九十五年六月十九日迭發函逕行終止系爭租賃契約，足見兩造至遲自九十五年六月二十日起已無任何契約關係，原告提起本訴，主張解除一已不存在之租賃契約實屬無稽，且本件原告於簽署系爭租賃契約後即開始就租賃場地為使用收益與經營管理，並無因系爭宗山樓地下餐廳使用執照是否變更受有任何影響，況被告並無任何原告所指之債務不履行情形，是原告並無任何解除權利，自無任何請求被告賠償損害之權利。況原告片面主張之求償明細等資料，除皆為影本無法證明真正外，且多為估價單或空泛之資料等，既無法證明係原告實際投入之裝潢設備費用等外，因原告並無解除系爭租賃契約之權利，故該等證據資料已不值一駁，為此答辯聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：㈠兩造於九十三年一月二十一日訂立「明新科技大學學生餐
廳租賃契約」（以下簡稱為系爭租賃契約），由原告負責經營被告提供之師生交誼廳、學生餐廳及宗山樓地下室餐廳等業務，嗣原告即與各分包廠商簽定「技術合作經營契約書」，約定各分包廠商得於系爭租賃契約租賃場地之特定區域經營一定之事業。
㈡九十四年八月間，原告未告知被告，亦未得被告之同意，
乃改由訴外人波若有限公司與各分包廠商換約簽定「技術合作經營契約書」，仍約定各分包廠商得於系爭租賃契約租賃場地之特定區域經營一定之事業，並將各分包廠商原來給付予原告之履約保證金逕行轉付予訴外人波若有限公司，嗣被告事後得知後，即以原告違反系爭租賃契約第七條第二款、第八條、第十一條第四款之約定，違約任由訴外人波若有限公司經營管理系爭租賃契約場地，並由訴外人波若有限公司與分包廠商簽約，而先後於九十五年六月九日、九十五年六月十九日以存證信函向原告為終止系爭租賃契約之意思表示。
㈢系爭租賃契約之標的宗山樓地下一樓餐廳使用執照登記使
用用途為「避難室」，嗣因宗山樓地下室餐廳未依規定設置自動撒水設備及未設室內排煙設備，違反「各類場所消防安全設備設置標準」第十七條、第二十八條之規定，經主管機關新竹縣政府於九十四年十月十三日通知被告限期改善，惟經複查尚未改善完畢，乃經新竹縣政府於九十五年四月十二日處以罰鍰12,000元。
㈣兩造訂立系爭租賃契約後，被告迄未將與「師生交誼廳」同樓層之「文具部」及「眼鏡部」交付原告。
㈤原告以可歸責於被告之事由，認被告交付之系爭租賃契約
標的宗山樓餐廳為防空避難室，未能交付得經營餐廳之合法建物供原告經營使用，且「師生交誼廳」迄今完全未交付原告使用，已構成不完全給付與給付遲延之債務不履行，乃於本件主張依民法第二百五十五條規定解除兩造間之系爭租賃契約。
（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：㈠被告抗辯兩造間系爭租賃契約業據被告依約為終止之意思
表示而不存在，是否有理由？㈡倘被告之上開抗辯有理由，則兩造間系爭租賃契約已據被
告合法終止，原告自無從再為解除；倘被告之上開抗辯無理由，始應進一步審究原告主張解除兩造間系爭租賃契約，是否有理由？㈢兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍是否包括與「師生交
誼廳」同樓層之「文具部」及「眼鏡部」？如包括在內，原告得否請求預期租金利潤損失之損害賠償？
（三）得心證之理由：㈠兩造間系爭租賃契約業據被告合法終止：
①按本件兩造間系爭租賃契約是否已據被告合法終止一節，
首應探究者乃兩造間系爭租賃契約之法律關係為何？觀諸兩造間系爭租賃契約已名為租賃契約，且依契約第四條、第八條、第十條第十七款、第二十二款、第二十五款之約定，系爭租賃契約乃係由被告提供師生交誼廳、學生餐廳及宗山樓地下室餐廳（及校內各教學大樓及宿舍自動販賣機，為此部分乃與本件爭點全然無涉，不另贅載）等場地由原告自行經營餐廳、商場等業務，租期自九十三年二月一日起九十八年一月三十一日止，並由原告給付被告管理費，惟原告得對外招募廠商（即分包廠商）進駐經營各項經被告認可之營業項目，並指定現場管理人統籌管理及聯繫工作，自負對分包廠商之履約責任，且對被告提供之場地，有維護保養清潔之責任，顯然兩造間系爭租賃契約乃係約定由被告提供場地予原告使用、收益，由原告自行經營餐廳、商場等業務，且由原告給付被告名為管理費之使用對價即租金，同時同意原告得將場地分包予各廠商進駐經營各項經被告認可之營業項目，並由原告指定現場管理人統籌營業現場之管理及聯繫工作，自負對分包廠商之履約責任，且對被告提供之場地，有維護保養清潔之責任，在在均顯示兩造間之系爭租賃契約即係由被告以租賃物出租與原告使用、收益，並由原告支付租金與被告之租賃契約甚明。
②第按，「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他
人」；「承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約」，民法第四百四十三條第一項前段、第二項亦定有明文。揆諸上開規定，承租人非經出租人之同意或承諾，不得將租賃物轉租於他人，倘承租人未經出租人之同意或承諾，而擅將租賃物轉租於他人，出租人即得終止契約，其立法意旨即在於租賃契約關係之成立與存續，乃係基於當事人間之信任基礎，故承租人未經出租人之同意或承諾，擅將租賃物轉租於他人，非但已動搖出租人對承租人之信任關係，且出租人亦無容忍與其無相對租賃契約關係之第三人使用、收益租賃物之義務，故出租人自得終止租賃契約。而兩造間系爭租賃契約既係租賃契約，顯然兩造間租賃契約關係之成立與存續，亦具有信任基礎關係，此觀兩造間系爭租賃契約第七條第二款、第八條、第十一條第四款之約定：「乙方（即原告）有左列情事之一者，甲方（即被告）得終止本契約，乙方應自終止之日起十五日內撤離現場，將場地交還甲方。二、乙方不得將經營管理權讓與第三人，或委託第三人管理營運。」、「乙方不得轉包。」、「四、乙方如有嚴重違反本契約條款之情形，甲方得終止本契約，乙方並於終止之日起十五日內將場地交還甲方」，有兩造提出之系爭租賃契約在卷可證，即可知兩造間就系爭租賃契約關係之成立與存續，確具有相當之信任基礎關係。據此，揆諸兩造間系爭租賃契約第七條第二款、第八條、第十一條第四款之約定，原告非但不得將系爭租賃契約之經營管理權讓與第三人，或委託第三人管理營運，且不得將系爭租賃契約轉包予第三人；且兩造間就系爭租賃契約關係之成立與存續，既具有相當之信任基礎關係，又基於債權契約之相對性，被告與原告訂立之系爭租賃契約乃係基於對原告之信任基礎，依上開約定意旨，亦未排除「部分」經營管理權讓與第三人，或「部分」委託第三人管理營運，或「部分」轉包予第三人之情形，故原告亦不得將系爭租賃契約之「部分」經營管理權讓與第三人，或「部分」委託第三人管理營運，且不得將系爭租賃契約「部分」轉包予第三人。從而，依兩造間系爭租賃契約之上開約定，倘原告將系爭租賃契約之「全部」或「部分」經營管理權讓與第三人，或「全部」或「部分」委託第三人管理營運，被告即得依約終止系爭租賃契約；又倘原告將系爭租賃契約「全部」或「部分」轉包予第三人，亦核與上開將系爭租賃契約之「全部」或「部分」經營管理權讓與第三人，或「全部」或「部分」委託第三人管理營運之情形相當，即核與系爭租賃契約第十一條第四款約定之嚴重違反本契約條款之情形相當，被告自亦得依該約定終止系爭租賃契約。
③查兩造間訂立系爭租賃契約後，原告即陸續與各分包廠商
簽定「技術合作經營契約書」，有被告提出之被證一至被證三「技術合作經營契約書」、系爭租賃場地分包廠商明細表影本可證，而由各分包廠商陸續進駐系爭租賃場地經營各項經被告認可之營業項目。嗣原告於九十四年八月間起，乃在未告知被告，亦未得被告之同意下，即擅改由訴外人波若有限公司陸續與大部分原各分包廠商（部分分包廠商變更）換約簽定「技術合作經營契約書」（詳參被證三原分包廠商名單及原證八換約分包廠商明細表，原證八分包廠商A6、A10、A11、A12、A16、A17【分包廠商應為張劉港，明細表誤載為蘇根旺】、C1、中庭【新增場地】，與被證三原來與原告簽約之分包廠商不同或新增），並於換約後仍於系爭租賃契約租賃場地繼續經營各項營業項目，且由原告將換約之各分包廠商原來給付予原告之履約保證金逕行轉付予訴外人波若有限公司，僅有部分分包廠商福客多超商、江士夫、徐惠芳、辛○○、美加麗蛋糕坊黃麗錡、萊爾富超商未與訴外人波若有限公司完成換約，亦有原告提出之原證八分包廠商租金明細表暨原告與分包廠商簽定之「技術合作經營契約書」、訴外人波若有限公司與分包廠商簽定之「技術合作經營契約書」等影本共二十九份在卷可證，然上開未完成換約之部分分包廠商之所以未完成換約之緣由，已據證人即原告之職員丁○○證述：「（是否有代表波若有限公司跟福客多及萊爾富談及另立合約的事情？）福客多有稍微溝通，但是沒有換，萊爾富沒有去洽談。（為何萊爾富沒有去談另立合約的事情？）與超商定約時需要附我們與學校的合約，而我們跟學校是以原告的名義定約，福客多要求我們提供我們與學校以波若有限公司名義訂立的合約，但是我們並沒有跟學校換約，所以沒有去跟福客多換約」等情（參本院九十六年四月十八日言詞辯論筆錄），足證上開未完成換約之部分分包廠商，乃係因訴外人波若有限公司無法提供與被告間之合約，致無法完成換約所致，而非不欲換約，顯然原告與訴外人波若有限公司已有合意由訴外人波若有限公司與上開未完成換約之部分分包廠商換約，惟因訴外人波若有限公司無法提供與被告間之合約，致訴外人波若有限公司無法與該部分分包廠商完成換約，故原告確已將系爭租賃契約之「全部」經營管理權讓與訴外人波若有限公司，或「全部」委託訴外人波若有限公司管理營運，而改由訴外人波若有限公司經營管理被告所提供之系爭租賃場地，應堪以認定，被告自得據以終止兩造間系爭租賃契約。況如上述，依系爭租賃契第七條第二款之約定，原告乃不得將系爭租賃契約之「全部」或「部分」經營管理權讓與第三人，或「全部」或「部分」委託第三人管理營運，故縱然原告僅將系爭租賃契約之「部分」經營管理權讓與訴外人波若有限公司，或「部分」委託訴外人波若有限公司管理營運，被告亦得據以終止兩造間系爭租賃契約。
④綜上，原告既已將系爭租賃契約之「全部」或「部分」經
營管理權讓與訴外人波若有限公司，或「全部」或「部分」委託訴外人波若有限公司管理營運，被告自得據以終止兩造間系爭租賃契約。從而，被告既已以原告違反系爭租賃契約第七條第二款之約定，違約任由訴外人波若有限公司經營管理系爭租賃契約場地，並由訴外人波若有限公司與分包廠商簽約為由，而先後於九十五年六月九日、九十五年六月十九日均以存證信函向原告為終止系爭租賃契約之意思表示，並已於九十五年六月十二日送達原告，有原告提出之原證十三存證信函暨回執、原證十四存證信函影本可證，復為被告所不爭執，足認被告抗辯兩造間系爭租賃契約已據被告合法終止，自堪採信。
⑤復按，所謂關係企業，係指獨立存在而相互間具有有控制
與從屬關係之公司或相互投資之公司等關係之企業。而控制公司，則指公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者；該他公司則為從屬公司。另公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者，或公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者，推定為有控制與從屬關係。又公司與他公司相互投資各達對方有表決權之股份總數或資本總額三分之一以上者，為相互投資公司；相互投資公司各持有對方已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數者，或互可直接或間接控制對方之人事、財務或業務經營者，互為控制公司與從屬公司，公司法第三百六十九條之一、第三百六十九條之二、第三百六十九條之三、第三百六十九條之九分別定有明文。查原告波若國際有限公司（統一編號：00000000）與訴外人波若有限公司（統一編號：00000000）乃分屬獨立之法人，均屬一人股東形式之有限公司，二者間無論公司之法定代理人、公司董事（均為各該公司之唯一股東）等，均迥不相同，亦無上開公司法所謂關係企業或控制公司與從屬公司之關係，有被告提出之被證十一、被證十二原告及訴外人波若有限公司變更登記表影本可證，足證原告與訴外人波若有限公司在法律上確分屬獨立之不同法人，各自擁有獨立之法人格，彼此互不隸屬或從屬，更非公司法定義之關係企業。原告雖主張其與訴外人波若有限公司為同一企業集團云云，然此顯非屬法律概念之關係企業，故不論原告與訴外人波若有限公司間內部實質關係為何，在法律上仍無從否定二者間係各自獨立互不隸屬之法人。又基於債權契約之相對性，債權契約之效力僅及於契約當事人，而無對世性，因之無論兩造間之系爭租賃契約或原告與訴外人波若有限公司之內部契約關係、原告與原各分包廠商間之內部契約關係、訴外人波若有限公司與換約之各分包廠商間內部契約關係，契約之效力均僅及於彼此間之契約當事人，而不得對抗非契約關係之第三人。據此，原告與訴外人波若有限公司既分屬獨立之不同法人，各自擁有獨立之法人格，則無論原告主張其與訴外人波若有限公司之內部契約關係、其與原各分包廠商間之內部契約關係、訴外人波若有限公司與換約之各分包廠商間內部契約關係為何，其效力自均不及於被告，自均不得援引對抗非各該契約當事人之被告。從而，原告主張訴外人波若有限公司與各分包廠商換約前後，系爭租賃場地現場管理人員均為原告之員工鄭傳煇，管理流程並未改變、訴外人波若有限公司之部分員工曾由原告或原告法定代理人己○帳戶匯撥薪資、各分包廠商之履約保證金收款人及退款人均為原告、訴外人波若有限公司係因節稅規劃考量，僅在會計帳務上做為租金之收取人，實際上對於現場之管理完全不介入、原告與訴外人波若有限公司因業務合作關係，於簽署對外合約時經常互相為連帶保證人（此更坐實原告與訴外人波若有限公司確分屬獨立互不隸屬之不同法人，各自擁有獨立之法人格）等各節，縱或屬實，亦核均屬原告與訴外人波若有限公司間之內部契約關係，均無從影響原告名義上已將系爭租賃契約之「全部」或「部分」經營管理權讓與訴外人波若有限公司，或「全部」或「部分」委託訴外人波若有限公司管理營運之事實。另被告係私立財團法人，並非政府機關、公立學校、公營事業，且本件兩造間系爭租賃契約亦非被告接受機關補助辦理之採購，自無政府採購法適用之餘地，又依契約自由原則，兩造間關於契約之爭執，自應逕依兩造間系爭租賃契約之約定，而為契約之解釋，更無從準用政府採購法之規定。故原告另主張兩造間系爭租賃契約關於「轉包」約定之解釋，應適用政府採購法之規定云云，自不足採憑。
⑥綜據上述，兩造間系爭租賃契約已據被告合法終止，原告
自無從再為解除。又原告既無從再為解除兩造間系爭租賃契約，自無再審究原告得否解除兩造間系爭租賃契約之必要。再兩造間系爭租賃契約係經被告依約「終止」，而非「解除」，原告曲解被告「終止」兩造間系爭租賃契約為「解除」兩造間系爭租賃契約，進而主張依民法第二百六十條之規定，謂「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，自屬無據。從而，兩造間系爭租賃契約既係經被告於九十五年六月十二日合法終止，而非溯及「解除」兩造間系爭租賃契約，原告自無從再為主張「解除」兩造間系爭租賃契約後關於不完全給付準用遲延給付請求被告賠償因遲延而生之損害可言。因之，原告就此部分主張被告提供之宗山樓地下室餐廳為不合法營業場所，係屬未依債之本旨提出給付，被告自應依民法第二百二十七條關於不完全給付準用同法第二百三十一條之規定，就原告或被告於「解除」兩造間系爭租賃契約後（按原告亦主張「解除」兩造間系爭租賃契約，惟兩造間系爭租賃契約已據被告合法「終止」，原告無從再為解除；又兩造間系爭租賃契約係經被告依約「終止」，而非「解除」，均如上述）所受損害，負損害賠償之責任，而請求被告賠償兩造間系爭租賃契約租賃期間（即租期）扣除已經營期間無法繼續經營（即嗣後無法再經營之期間）按比例已投入裝潢之所受損害（總計支出28,570,315元，按比例無法繼續經營之損害14,285,157 元）及宗山樓等（不包括後述之「「文具部」及「眼鏡部」）預期租金之所失利益（即依與各分包廠商所訂契約之預期租金扣除預期應給付被告之租金後為13,824,000元）共28,109,157元，及自起訴狀繕本送達被告之日起按年息百分之五計算之利息，即屬無據，無從准許，應予駁回。
㈡兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍不包括與「師生交誼廳」同樓層之「文具部」及「眼鏡部」：
①原告主張兩造間系爭租賃契約租賃物之標的包括被告之「
師生交誼廳」一節，除據原告提出原證一「明新科技大學學生餐廳租賃契約」為證外，復為被告所不爭執，自堪信為真實。惟應審究者，乃兩造間系爭租賃契約租賃物之標的之「師生交誼廳」範圍為何？是否包括同層樓之「文具部」及「眼鏡部」？易言之，所謂「師生交誼廳」究係指「樓層」？或該樓層內之「特定空間」？②查兩造間系爭租賃契約就租賃物之標的所為之約定，第一
條乃列舉租賃物之「地點」包括「師生交誼廳」；第二條則約定「使用範圍」如契約附件一。揆諸上開約定，顯然系爭租賃契約租賃物之標的「師生交誼廳」究何所指，即應依系爭租賃契約第二條約定之附件一「使用範圍」為準。又依被告提出之被證二十即系爭租賃契約附件「師生交誼廳平面圖」所示，「師生交誼廳」確係該「師生交誼廳」樓層內之特定空間，而標示為「交誼廳」。據此，被告抗辯系爭租賃契約租賃物之標的「師生交誼廳」使用範圍係指被證二十即系爭租賃契約附件「師生交誼廳平面圖」所示「交誼廳」特定空間，即非無據，應堪採信。至原告主張兩造間訂立系爭租賃契約時，被告並未提出契約第二條所示之「使用範圍」附件一等情，則與兩造間不爭執之系爭租賃契約第二條約定內容不符，復未就此舉證證明被告未提出系爭租賃契約第二條所示之「使用範圍」附件一，自不足採信。
③再者，原告雖另提出原證十八、十九原告投標時交付被告
之「明新科技大學經營管理計畫書」、被告之招標評選文件「明新科技大學教職員工生餐廳福利社承包廠商評選辦法」，雖亦均標示經營範圍包括「女生宿舍南側師生交誼廳」，惟此亦無法明確證明所謂「女生宿舍南側師生交誼廳」係指「樓層」或「師生交誼廳特定空間」，自亦無從認定採為有利於原告之認定。另原告另提出之原證十「師生交誼廳修改後平面圖」，除該平面圖已載明係修改後之平面圖外，亦據原告自承係經原告整理系爭場地之平面圖（參原告九十六年一月二十六日所提民事補充理由一狀），自無從據以認定兩造間系爭租賃契約租賃物之標的「師生交誼廳」範圍係指「樓層」或該樓層內之「特定空間」？況該「師生交誼廳修改後平面圖」已將被告提出之被證二十附件「師生交誼廳平面圖」內「交誼廳」位置之「交誼廳」文字刪除，而劃設C1至C3等三個攤位，並在緊臨C3攤位旁之中庭另劃設C4攤位（按原告利用中庭等位置之緣由，詳如後述證人甲○○之證述），其餘位置則大略並無變動，更足堪認被告上開所為之抗辯非虛。此外，原告自承原證十「師生交誼廳修改後平面圖」係經原告整理系爭場地之平面圖，參以此原證十「師生交誼廳修改後平面圖」與被告提出之被證二十附件「師生交誼廳平面圖」結構、圖示線大致相符，亦堪認原告提出之原證十「師生交誼廳修改後平面圖」應係參照被告提出之被證二十附件「師生交誼廳平面圖」修改而來，故原告上開主張被告並未提出系爭租賃契約第二條所示之「使用範圍」附件一云云，亦應係托詞。
④此外，位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡
部」確原係由訴外人有限責任明新技術學院員生消費合作社出租予另訴外人吳碧蓉使用，租期自九十年八月一日起至九十二年七月三十一日止，惟訴外人吳碧蓉於租期屆滿後，拒不返還該租賃標的「文具部」與「眼鏡部」，並提起確認租賃關係存在之訴，然經臺灣高等法院於九十三年十月二十六日以九十三年度上易字第七０七號判決訴外人吳碧蓉敗訴確定，嗣再經被告於九十三年十二月三日訴請訴外人吳碧蓉將該租賃標的「文具部」與「眼鏡部」之地上物拆除後騰空返還被告，迄至九十四年五月三十一日始經本院以九十三年度訴字第七四五號民事判決判令被告全部勝訴，而於同年六月二十九日判決確定，已據本院調取本院九十三年度訴字第七四五號返還場地事件案卷核閱無訛。是被告抗辯系爭位於師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」於兩造間訂立系爭租賃契約時，尚由訴外人吳碧蓉無權占有使用一節，即確與事實相符，堪信為真實。據此，兩造間訂立系爭租賃契約時，位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」既尚由訴外人吳碧蓉無權占有使用，此等顯然目視可見之事實，原告自無不知之理，況被告抗辯原告明知此事實，亦為原告所未爭執，故衡情度理，被告確應無明知無法交付使用，卻仍將之列為兩造間系爭租賃契約使用範圍之理，是被告此部分之抗辯，亦屬可採。
⑤又原告雖另提出原證十一被告九十四年六月二十四日明哲
（總）字第0940000928號致原告之函文載稱：「本校與吳碧蓉案（文具部、眼鏡部）訴訟案已於六月初收到判決書，本校勝訴，唯吳碧蓉二十日內仍可提出上訴。依前洪總務長允諾將自承租日起之追討租金歸貴公司所有，故不影響貴公司權益。」，然就此過程，已據自九十三年八月一日至九十四年一月三十一日期間擔任被告總務長之證人甲○○到庭證述：「（是否曾經擔任過被告學校總務長的職務？）有。從九十三年八月一日至九十四年一月三十一日。．．．（在兩造定約的時候就師生交誼廳的部分原告承租的範圍為何？）此部分非我與廠商訂立，所以不清楚契約的詳細內容。．．．（是否曾經有在九十三年八月四日代表被告學校跟原告召開協調會議中提到文具部及眼鏡部校方會先處理，若不行再由波若公司出面處理，是否有這件事？）印象中沒有。（提示被告卷第37頁對於報告中有記載你有上開指示，你的意見為何？）這報告非學校的會議記錄。學校為了讓工程能順利推展，因波若公司有同意在五年內要投資肆仟五百萬元，為了學校學生用餐的品質及安全，所以我們要求波若公司要定期在每個星期五召開檢討會議，報告工程的進度，這段期間在開會中知道工程有嚴重的落後，在會議中他們都有允諾要改善，但是沒有實際履行，後來我們就要求原告將實際工程花費比例列表送學校瞭解，但是原告都沒有提出資料，我們認為原告違反契約的約定，原告就說被告學校也違反契約約定，因為未將文具部及眼鏡部交付給他們使用收益，我因為未參與定約的過程，所以對於原告實際可使用的租賃範圍並不瞭解，但是因為當時文具部及眼鏡部跟訴外人吳碧蓉在訴訟當中，且訴外人還在營運，學校不便收取租金，所以我曾經跟原告表示如該部分是應該由你所使用，等訴訟結束之後學校可以對於訴外人收取的租金會交給原告所有。（你擔任總務長期間是否有去瞭解兩造原先訂立的租賃範圍，就師生交誼廳的部分有無包括文具部及眼鏡部在內？）從九十三年八月就任以來有很多工程在進行，所以我沒有時間去瞭解是否有包括文具部及眼鏡部。．．．（是在何時間對於原告表示被告學校會將文具部、眼鏡部追討的租金歸原告所有？）我不記得。（是否是在跟原告開會期間，對原告作這樣的表示？）是在檢討會議中。．．．（兩造訂立租賃契約時，所約定的承租地點除了師生交誼廳的文具部、眼鏡部，被訴外人吳碧蓉佔用不返還之外，其他餐廳是否有在遭別人佔用的情況？）除了師生交誼廳的文具部及眼鏡部外，其他部分並無遭人佔用的情形，在這合約之外我確定有三個地點不在原有合約的範圍內，原師生交誼廳並沒有那麼多攤位，原告設太多攤位導致學生沒有地方用餐，所以原告後來向學校要求在師生交誼廳後方的機房跟旁邊的中庭能夠讓他使用，原告就在機房處擺桌椅及在中庭設了兩個攤位擺桌椅讓學生用餐，男生餐廳後面他租給麵包店作為工廠使用，這三個部分的面積超出文具部及眼鏡部的使用面積。（原告在你接任總務長的職務之後，是否有一直向你反應文具部及眼鏡部未依約交付，此部分要如何處理？）我在擔任總務長之前是擔任副總務長的職務，我擔任副總務長時因為總務長常常不在，所以大部分由我代表總務長參加跟原告的檢討會議，我忘記原告在檢討會中提到學校違約未交付文具部的事情，是在我擔任總務長或副總務長的期間，原告是在檢討會議中第一次跟我提到學校違約的事情。．．．（說會將原告承租開始追討的租金歸原告所有，此事是否有告訴總務長？）我說這句話的時間可能是我擔任總務長的期間，但是實際的期間我已忘記了，我擔任副總務長時所作的會議記錄都會呈給總務長看過。．．．（如何得知中庭不在合約的範圍內？）因為中庭原先是花園，且後面的機房如沒有移動的話是一個變電所，過去經營者都沒有承租上開範圍。男生餐廳後面的中央廚房921之後受損，為了學生用餐安全，學校後來將2 、3樓拆除重新整理，過去也都未出租給其他經營者使用。（學校跟波若公司的簽約事宜你是否都沒有參與，所以對契約內容不清楚？）是。我只有參與招標後投標前到投標廠商別處經營的賣場參觀的部分，我並非評審委員。．．．（文具部、眼鏡部之前有無租給餐廳經營者？）過去餐廳是由殷商公司所經營，至於文具部、眼鏡部則由吳碧蓉經營，此是兩個不同的單位，先前並沒有租給殷商公司。．．．（你剛剛說曾經跟原告表示如該部分是應該由你所使用，等訴訟結束之後學校可以對於訴外人收取的租金會交給原告所有，證人說這話的時候是否知道被告應該將這兩個地方交給原告？是否表示租金一定要給原告？）我聽到原告說學校也有違約時，我並不確定原告承租的範圍為何，所以我會說如果是該歸你的情理上就會給你。．．．（在你擔任副總務長或總務長期間原告跟你要過文具部及眼鏡部幾次？）只有一次。」等情（參本院九十六年六月十三日言詞辯論筆錄）。揆諸證人甲○○上開證述可證明下列事實：
⑴證人甲○○並未參與兩造間訂立系爭租賃契之過程，不清
楚系爭租賃契約之內容，亦不知位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」是否屬於系爭租賃契約之使用範圍。
⑵兩造間於系爭租賃契約租賃期間曾召開多次檢討會議，檢
討會議中，因原告同意投資之工程嚴重落後，原告雖允諾改善，然並未實際履行，被告乃要求原告列表檢送被告，惟原告仍未提出資料，被告遂認為原告違反契約，此時原告始表示被告亦違反契約約定未將「文具部」及「眼鏡部」交付原告使用收益，證人甲○○乃表示不瞭解原告實際可使用之租賃範圍，且因尚就「文具部」及「眼鏡部」與訴外人吳碧蓉訴訟中，訴外人吳碧蓉尚在營運，被告不便收取租金，如果該部分應該由原告所使用，待訴訟結束後被告可對訴外人吳碧蓉收取之租金會交給原告。故證人甲○○代表被告對原告之承諾，乃以位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」確屬於兩造間系爭租賃契約之使用範圍為前提下，被告始願於與訴外人吳碧蓉間之訴訟終結後，將可對訴外人吳碧蓉收取之租金交付原告，而非確認位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」屬於兩造間系爭租賃契約之使用範圍。甚而，依證人甲○○之證述，證人甲○○非但不知兩造間系爭租賃契約之使用範圍是否包括位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」；且依往例，被告亦未曾將位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」出租予餐廳經營者經營，而係獨立出租。故依證人甲○○之證述亦不能證明位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」確屬於兩造間系爭租賃契約之使用範圍，而原告提出之原證十一函文係緣自證人甲○○證述之上情，顯然該函文所指：「依前總務長允諾將自承租日起之追討租金歸貴公司所有」之真意，即係指位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」確屬於兩造間系爭租賃契約之使用範圍為前提下，被告願承諾於與訴外人吳碧蓉間之訴訟終結後，將可對訴外人吳碧蓉收取之租金交付原告之意，故亦無法以此函文證明位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」確屬於兩造間系爭租賃契約之使用範圍。
⑶原告於兩造間系爭租賃契約經被告合法終止前，僅曾有一
次因被告認為原告違約時，原告始表示被告亦違約定未將「文具部」及「眼鏡部」交付原告使用收益。衡情位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」若屬於兩造間系爭租賃契約之使用範圍，原告豈有自始至終未加聞問，而僅於被告認為原告違約時，始表示被告亦違約定未將「文具部」及「眼鏡部」交付原告使用收益之理。
⑷原告於租賃期間內另外額外要求被告增加提供三個遠逾「文具部」與「眼鏡部」面積之場所設攤使用。
⑥被告提出之被證四即九十三年七月八日、九十三年七月十
四日、九十三年七月二十一日、九十三年八月四日「明新科技大學協調會議重點報告」內容雖分別載有：「文具部及眼鏡部可開始規劃」、「文具部及眼鏡部已開始規劃．．．」、「文具部及眼鏡部開始規劃」、「文具部及眼鏡部校方會先處理，若不行，再由波若公司出面處理」等情。然被告提出之該被證四主要係欲證明兩造於九十三年暑假期間密集召開協調檢討會議，解決原告履約過程中應改善之處，尚無法證明該被證四「明新科技大學協調會議重點報告」係被告所撰擬。而原告雖主張被證四「明新科技大學協調會議重點報告」係被告之文件，非原告所製作等語，然證人甲○○就此已證述：「（請提示被證四號第1、2、4頁在此報告中提到文具部及眼鏡部可開始規劃，第2頁第11點、第4頁第10點，這些報告內容是否學校允諾原告可以進場就文具部及眼鏡部規劃營運的意思？）這不是我們做的紀錄，我從沒有說可以開始規劃的話。（是否有在協調會議中有表示過可以開始規劃的意思？）沒有。因為當時被告跟吳碧蓉在訴訟中，我不可能這樣說。」等情；參以該被證四「明新科技大學協調會議重點報告」會議之時間確仍在被告與訴外人吳碧蓉訴訟中，且係在訴外人吳碧蓉起訴之確認租賃關係存在之訴二審訴訟中，尚未有確定之判決，甚而被告另對訴外人吳碧蓉起訴之本院九十三年度訴字第七四五號返還場地事，猶尚未起訴，證人甲○○代表被告與原告召開之協調檢討會議如何可能言及原告可開始規劃「文具部」及「眼鏡部」；且觀諸該被證四之九十三年七月八日、九十三年七月十四日「明新科技大學協調會議重點報告」均特別標示「總務長特別交待」一詞，而內容之文字敘述，亦大致上係以原告之角度敘述，例如「學生餐廳之空調主機，因裝修方式不良．．．應予以改善。（已責成經英設計對缺失部分近日修補）」、「廚餘回收桶需在此次重新規劃（設計師有重新規劃）」、「設計師會先做好一櫃位讓校方審核是否需調整」，在在均顯示被證四「明新科技大學協調會議重點報告」應確非被告所製作，而應係原告所製作，且該被證四「明新科技大學協調會議重點報告」內所載「文具部及眼鏡部可開始規劃」、「文具部及眼鏡部已開始規劃．．．」、「文具部及眼鏡部開始規劃」、「文具部及眼鏡部校方會先處理，若不行，再由波若公司出面處理」等情，應非屬實在。⑦綜上，兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍確不包括位於
「師生交誼廳」同樓層之「文具部」及「眼鏡部」，被告此部分之抗辯，亦堪信為實在。故原告主張被告未交付位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」及「眼鏡部」，已構成不完全給付云云，自非有據。
⑧末查，退一步言，縱然兩造間系爭租賃契約之租賃經營範
圍包括「文具部」及「眼鏡部」，然兩造間訂立系爭租賃契約時，該「文具部」與「眼鏡部」尚由訴外人吳碧蓉無權占有使用，且尚在被告與訴外人吳碧蓉訴訟中，此為原告所明知，已如上述。且原告與被告訂立系爭租賃契約後，原告亦自始即未曾爭執被告未交付該「文具部」及「眼鏡部」，故縱然兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍包括「文具部」及「眼鏡部」，顯然兩造間亦已有待被告與訴外人吳碧蓉訴訟終結後，訴外人吳碧蓉返還「文具部」及「眼鏡部」時，被告再交付「文具部」及「眼鏡部」予原告使用之默示合意，故被告自無未依債之本旨不完全給付可言。至原告於上開與被告協調檢討會議中雖曾主張被告違約未交付「文具部」及「眼鏡部」予原告使用，然縱使兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍包括「文具部」及「眼鏡部」，惟兩造於該協調檢討會議中，亦在證人甲○○代表被告表示【若】位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」與「眼鏡部」確屬於兩造間系爭租賃契約之使用範圍為前提下，被告願於與訴外人吳碧蓉間之訴訟終結後，將可對訴外人吳碧蓉收取之租金交付原告，而原告既未為反對之意思表示，亦堪認原告亦有默示之同意，故此時兩造亦已有待被告與訴外人吳碧蓉間之訴訟終結後，被告將對訴外人吳碧蓉收取之租金交付原告，及將「文具部」與「眼鏡部」交付原告使用之默示合意，故被告於此階段亦無未依債之本旨不完全給付可言。又縱然兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍包括「文具部」及「眼鏡部」，且兩造已合意待被告與訴外人吳碧蓉間之訴訟終結後，被告將對訴外人吳碧蓉收取之租金交付原告，然此交付租金之默示合意，亦應認係兩造間就此爭議達成之「和解」契約合意，原告僅得依「和解」契約之法律關係請求被告依「和解」契約給付被告對訴外人吳碧蓉收取之租金，究不得再為不完全給付準用遲延給付之主張，而請求被告賠償未交付「文具部」及「眼鏡部」預期租金利潤之損害。
⑨綜據上述，姑不論兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍是
否包括與「師生交誼廳」同樓層之「文具部」及「眼鏡部」，因兩造間系爭租賃契約業據被告於九十五年六月十二合法終止，故兩造間系爭租賃契約終止後，原告已無從再為主張「解除」兩造間系爭租賃契約後關於不完全給付準用遲延給付請求被告賠償因遲延而生之損害可言。因之，原告主張被告未交付「文具部」及「眼鏡部」，而依不完全給付準用遲延給付之規定，訴請被告賠償兩造間系爭租賃契約「終止後」迄至租期屆滿期間（即九十五年六月十二日至九十八年一月三十一日止）未交付「文具部」及「眼鏡部」預期租金利潤之損害部分，已因被告合法「終止」兩造間系爭租賃契約，而屬無據，無從准許。至兩造間訂立系爭租賃契約迄至被告「終止」兩造間系爭租賃契約期間（即九十三年二月一日至九十五年六月十一日止），乃因兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍並不包括位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」及「眼鏡部」，故原告主張被告未交付「文具部」及「眼鏡部」，係不完全給付，亦屬無據；又縱然兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍包括位於「師生交誼廳」同樓層之「文具部」及「眼鏡部」，亦因兩造訂立系爭租賃契約時已有待被告與訴外人吳碧蓉訴訟終結後，訴外人吳碧蓉返還「文具部」及「眼鏡部」時，被告再交付「文具部」及「眼鏡部」予原告使用之默示合意，故原告主張被告未交付「文具部」及「眼鏡部」，係不完全給付，仍屬無據；再原告與被告協調檢討會議中雖曾主張被告違約未交付「文具部」及「眼鏡部」予原告使用，然縱使兩造間系爭租賃契約之租賃經營範圍包括「文具部」及「眼鏡部」，惟兩造於協調檢討會議中亦已有待被告與訴外人吳碧蓉間之訴訟終結後，被告將對訴外人吳碧蓉收取之租金交付原告，及將「文具部」與「眼鏡部」交付原告使用之默示合意，充其量原告僅得依該默示合意達成之「和解」契約法律關係請求被告依該默示「和解」契約給付被告對訴外人吳碧蓉收取之租金，故原告主張被告未交付「文具部」及「眼鏡部」，係不完全給付，就此而言，還屬無據。從而，原告主張被告未交付「文具部」及「眼鏡部」，而依不完全給付準用遲延給付之規定，訴請被告賠償兩造間自訂立系爭租賃契約後迄至被告「終止」系爭租賃契約期間（即九十三年二月一日至九十五年六月十一日止）未交付「文具部」及「眼鏡部」預期租金利潤之損害部分，亦無理由，無從准許。綜言之，原告主張被告未交付「文具部」及「眼鏡部」，而依不完全給付準用遲延給付之規定，訴請被告賠償兩造間系爭租賃契約「終止後」迄至租期屆滿期間（即九十五年六月十二日至九十八年一月三十一日止）及兩造間自訂立系爭租賃契約後迄至被告「終止」系爭租賃契約期間（即九十三年二月一日至九十五年六月十一日止）（二者相加之期間即為系爭租賃契約租賃期間）未交付「文具部」及「眼鏡部」預期租金之所失利益損害共6,400,000元（參原證九），及自起訴狀繕本送達被告之日起按年息百分之五計算之利息，為無理由，無從准許，亦應予駁回。
㈢總結：原告主張被告不完全給付準用遲延給付之規定，訴
請被告賠償所受損害及所失利益共34,509,157元，及自起訴狀繕本送達被告之日起按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪 銘 欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
書記官 林淑瑜