臺灣新竹地方法院民事判決 95年度重訴字第73號原 告 中新營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 邢建緯律師被 告 新竹市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
楊隆源律師複 代理人 丁○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十七年四月十四日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）兩造於民國九十一年五月三十一日訂立「新竹市殯儀館第五期工程」合約（以下簡稱為系爭工程合約），工程總價為新臺幣（下同）六千二百萬元，並約定原告應於訂約七日內或領取建造執照七日內開工，且於三百工作天內完工（參原證一系爭工程合約），基樁之施工工法則應以「反循環基樁工法」施工法施作。嗣被告遲至九十一年十一月二十日始取得系爭工程合約建造執照，又因消防、水電、弱電等設備未審核通過（參原證二電力工程圖說審核記錄單），及替代道路、居民抗爭等因素，原告至九十二年五月七日始實際正式開工（參原證三協議書），迄九十二年十月九日被告以原告未按圖施工、工程進度嚴重落後等理由，以府工土字第0000000000函通知原告解除系爭工程合約，並要求原告全面停工撤離工地，原告則於翌日即九十二年十月十日收受上開通知（參原證四被告九十二年十月九日以府工土字第0000000000函）。惟原告則於九十三年五月十八日以「開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月無法復工」之理由，依系爭工程合約第二十六條第三項之約定終止系爭工程合約（參原證五欣揚法律事務所欣揚文律字第九三０五一八─一號函通）。
（二）查「因非可歸責於乙方（按即原告）之事由，於簽訂本合約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得於屆期日起一個月內向甲方（按即被告）要求終止合約並就下列事項提出相關證明文件向甲方核實求償。．．．２．工程已開工者：（一）合約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依合約相關項目單價比例估驗計價。（二）已完成工程項目，依合約規定估驗計價。（三）進場材料費，以實際施工進度需要而進場，經檢驗合格者為限。．．．」系爭工程合約第二十六條第三項第二款以下定有明文。系爭工程合約業經原告於九十三年五月十八日終止，而原告終止系爭工程合約係非因可歸責於原告之事由，是依據上開系爭工程合約之約定，原告可向被告請求下列款項合計六百三十一萬三千一百二十四元：
㈠準備工作費：
⑴假設工程費用：原告在終止系爭工程合約前，業已施作項
次101之「基地整平及清理」工程，費用十三萬六千三百六十元；項次102之「臨時工務所」工程，費用三十一萬九千五百一十元；項次103之「臨時水電及電話費」工程，費用四十三萬八千三百一十元；項次104之「臨時照明設備」工程，費用二十萬五千六百六十元；項次105之「基地臨時圍籬及大門」工程，費用二十八萬四千八百六十元；項次108「運雜費」工程，費用二十九萬九千七百十三元；至於項次106之「公共設施損壞維護費用」工程，費用二十萬零七百十元，及項次107 之「施工勘驗材料試驗及完工請照費」工程，費用二十萬零七百一十元，原告均僅施作五分之一，均僅請求五分之一費用共七萬一千三百七十四元（惟按五分之一應為八萬零二百八十四元），以上合計共一百七十五萬五千七百八十七元（參原證六單價分析表）。
⑵申請開工執照：四萬元。
㈡工程安全設施費用：
⑴指示路標費用：六萬元。
⑵保險費用：原告依約向統一安聯產物保險股份有限公司投
保營造工程綜合損失險，共支出保費四十三萬五千八百三十二元（參原證七保險費收據）。
㈢已完成工程項目費用：
⑴基樁施工費用：原告在終止合約前，就基樁施工費用部分
，分別施作項次211之「反循環樁（P1φ=120CM）」，費用一百三十五萬五千三百三十七元；項次212之「反循環樁(P2φ=105CM)」，費用五十八萬六千零四十元；項次213之「反循環樁 (P3φ=70CM)」，費用九十三萬三千九百五十七元，合計為二百八十七萬五千三百三十四元（參原證八單價分析表）。
⑵放樣費用：原告在終止合約前施作第301項次之「放樣」
工程，費用為十一萬五千三百二十元（參原證九單價分析表）。
⑶鑽探費用：原告實際支出鑽探費用二十萬元，惟土木技師
公會開立之憑證僅十五萬元，原告就此部分縮減為十五萬元（參原證十收據）。
⑷土木基礎工程：原告在終止系爭工程合約前完成項次201
「挖方」工程，費用七萬八千五百九十四元；項次202「原方回填夯實」工程，費用三萬七千一百九十一元；項次203「廢方運棄」工程，費用十七萬八千零三十三元；項204「基礎開挖抽排水費」，費用三萬四千六百五十元，合計共三十二萬八千四百六十八元（參原證十一單價分析表）。
㈣進廠材料費用即基礎鋼筋入場費：有發票憑證部分為五十
五萬二千三百八十三元（參原證十二統一發票），此部分原告本縮減為請求五十五萬二千三百八十三元。
（三）系爭工程合約關於基樁施工方式，合約圖說上固係約定以「反循環樁法」施工，惟依照合約單價分析表所列反循環樁施工項目（參原證十三系爭工程合約單價分析表），應屬以「螺旋土鑽法」施工，原告事前有向被告委託之建築師反應上情，惟建築師表示該工法即為「反循環樁法」施工法，原告遂依合約圖說及單價分析表內容施作，嗣後原告委託台灣省土木技師公會鑑定（參原證十四臺灣省土木技師公會鑑定報告），結果亦同原告所主張之情形，然被告仍以原告未依圖說施工，並與原告解除契約。
（四）兩造前就系爭工程合約糾紛送交中華民國仲裁協會仲裁，仲裁結果亦認定兩造就系爭工程合約之履約，均無可歸責之事由（參九十四年十月三十日之中華民國仲裁協會仲裁判斷書），既然原告在履約過程中並無可歸責之事由，嗣後兩造終止系爭工程合約，依兩造工程合約第二十六條第三項第二款，被告自應核實給付工程款予原告。
（五）再核諸被告九十二年十月九日所發府工土字第０九二００八四九三二號函內容，被告亦同意於兩造合約解除（按：應為合約終止）後，核查驗收辦理計價，足見被告亦同意就原告已施作工程部分，核實計價工程款予原告。至被告辯稱係承辦人員誤以為中央所核撥之預算尚未繳回，方會誤載：「對於本工程已施作完成部分，請監造單位會同貴公司至現場將實作部分查估，憑以辦理驗收計價。」等語，惟被告是否支付原告工程款，並非取決於中央就系爭工程合約所核撥之預算是否繳回，故被告所辯，自不足採。
（六）綜上所述，爰聲明：㈠被告應給付原告六百三十一萬三千一百二十四元，及自九
十五年十月二十一日準備書暨爭點整理狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）兩造於九十一年五月三十一日簽訂系爭「新竹市殯儀館第五期工程合約」，工程總價為六千二百萬元，基樁之施工方法約定為「反循環基樁工法」。嗣被告於九十一年十一月二十日取得系爭工程建築執照（九一工建字第三五二號），原告則於九十一年十二月九日向被告申報開工，惟因替代道路等問題，遲延至九十二年五月七日始實際開工，故工程期間應自九十二年五月七日起算。
（二）原告於九十二年六月十四日提出基樁工程變更工法評估報告，擬將「反循環基樁工法」變更為「螺旋土鑽樁工法」，惟遭監造單位即訴外人余學禹建築師否決，原告乃於九十二年六月十八日以中新字第六一八號函通知被告表示將依原設計圖說施工。
（三）詎原告竟仍違反契約約定，經訴外人余學禹建築師發現原告未依契約所定「反循環基樁工法」施工，而擅自採用「螺旋土鑽樁工法」施工，訴外人余學禹建築師除當面口頭告知並拍照存證外，並於九十二年七月二十四日以九二禹建字第０七二四００一號函要求原告立即停止基樁工程之施作，並拆除已施作違反合約之部分，惟原告非但未予拆除，且加速強行違約施工。由於原告擅自變更系爭工程之基樁施工法於前，復對於監造單位之停工要求，恝置不理，顯已構成違約，被告乃以原告未按圖施工及未依期限改善，於九十二年十月九日以府工土字第0000000000函通知原告聲明自即日起解除系爭工程合約，原告已於翌日收受，故系爭工程合約已於九十二年十月十日合法解除。
（四）再依系爭工程合約內容、圖說與相關文件內容，系爭工程合約均明確要求鑑定標的物之基樁應以反循環基樁工法施工；而原告之基樁施工並未完全依照合約圖說及單價分析表之內容及規範執行一節，亦據本院囑託中華大學鑑定明確。且依中華大學之鑑定報告：「就施工內容而言，反循環基樁工法較螺旋土鑽工法複雜，其單價自亦相對較高」（見鑑定報告書第七頁第11-12行），亦足徵原告無視合約圖說及單價分析表內容之規範，擅自將基樁施工法由「反循環基樁施工法」變更為「螺旋土鑽樁施工法」，其目的顯係為節省施工成本。原告既未依照合約圖說及單價分析表之內容規範執行，被告自得依約解除系爭工程合約，故被告上開所為解除系爭工程合約，洵屬合法有據。
（五）至鑑定機關中華大學之鑑定報告，雖另有關「施工方法或程序不同並不必然表示施作完成基樁之工程品質及功能與設計值不符，本案鑑定標的物基樁施作結果是否符合設計，建議應以基樁載重試驗予以驗證方為允當」一節，亦顯無再作基樁載重試驗之必要，蓋：
㈠依兩造之系爭工程合約內容、圖說與相關文件內容，均已
明確要求系爭工程之基樁施工法應為「反循環基樁施工法」，足見「反循環基樁施工法」係系爭工程合約之重要契約要素，且為雙方意思所合致，自不容許原告片面將基樁施工法由「反循環基樁施工法」變更為「螺旋土鑽樁施工法」。
㈡又「反循環基樁施工法」之施工過程較之「螺旋土鑽施工
法」複雜，其單價亦相對較高，如容許原告得任意片面將基樁施工法由「反循環基樁施工法」變更為「螺旋土鑽樁施工法」，則有關工程之設計與施工之監造，豈非形同虛設，且恐不無違反政府採購法之虞。
㈢因原告未依照合約圖說及單價分析表之內容規範執行，被
告已解除系爭工程合約，原告即負有將上開未依合約圖說及單價分析表之內容規範所施作之基樁拆除，並將工程基地回復原狀之義務。違約施作之基樁工程，既不符合工程設計與要求，對被告並無任何實益，自無再作基樁載重試驗之必要。
㈣違約施作之基樁工程，既不符合工程設計與要求，且變更
工法亦未獲得監造單位之同意採用，縱經樁載重試驗，被告亦無法辦理結算與驗收，足見顯無再作基樁載重試驗之必要。
（六）系爭工程合約既已於九十二年十月十日經被告合法解除，自應溯及失其效力，原告自無從再對已失其效力之契約終止可言，是原告於九十三年五月間委託欣揚法律事務所以欣揚文律字第九三０五一八─一號函通知被告聲明終止系爭工程合約（被告於九十三年五月十八日收受該函），應屬無效。
（七）有關被告於九十二年十月九日以府工土字第0000000000函說明二部分，當時被告認原告未按圖施工，工程進度嚴重延宕落後，且未於規定期間內改正，乃依法解除系爭工程合約，系爭工程合約既經解除，被告即不得辦理驗收計價，並應將中央所核撥之預算全數繳回。惟因被告之承辦人員誤以為中央所核撥之預算尚未繳回，如有得進行驗收部份，或許尚應付款予原告，乃於上開說明二部分誤載：「對於本工程已施作完成部分，請監造單位會同貴公司至現場將實作部分查估，憑以辦理驗收計價。」原告執此誤載請求辦理驗收計價，亦容無理由。
（八）揆諸上情，系爭工程合約係因可歸責於原告之事由而經被告解除，原告自無請求損害賠償之權利，故原告請求被告應給付準備工作費、工程安全設施費用、已完成工程項目費用及進廠材料等費用合計六百八十九萬九千四百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息（按已減縮為六百三十一萬三千一百二十四元，及自九十五十月二十一日準備書暨爭點整理狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，參九十七年四月十四日辯論意旨狀），即顯無理由。為此答辯聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第一項係聲明請求被告應給付原告六百八十九萬九千四百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣變更減縮聲明為被告應給付原告六百三十一萬三千一百二十四元，及自九十五年十月二十一日準備書暨爭點整理狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
四、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠兩造於九十一年五月三十一日簽訂系爭「新竹市殯儀館第
五期工程合約」，工程總價為六千二百萬元。（參原證一工程合約）。
㈡系爭工程基樁之施工方法約定為「反循環基樁工法」，原
告並依約提出包括「基樁施工計畫」在內之施工計畫書，且經被告審核同意備查。（參九十五年十月二十六日言詞辯論筆錄暨被告同日民事爭點整理狀不爭執部分、被證附件一系爭工程合約工程預算書、附件二施工說明書、附件三設計圖說、附件四被告九十二年六月三十日府工土字第０九二００五三二一三號函、附件五原告提交被告審核同意備查之施工計畫書）。
㈢被告於九十一年十一月二十日取得系爭工程建築執照（九
一工建字第三五二號），原告則於九十一年十二月九日向被告申報開工，惟因替代道路等問題，遲延至九十二年五月七日始實際開工，故工程期間應自九十二年五月七日起算。（參原證二電力工程圖說審核記錄單、原證三協議書）。
㈣原告於九十二年六月十四日提出基樁工程變更工法評估報
告，擬將「反循環基樁工法」變更為「螺旋土鑽樁工法」，惟遭監造單位即訴外人余學禹建築師否決。（參被證附件七余學禹建築師九十二年六月二十五日九二禹建字第０六二五００一號函）。
㈤原告於九十二年六月十八日以中新字第六一八號函通知被告，將依原設計圖說施工。（參被證附件八函）。
㈥訴外人余學禹建築師發現原告未依契約所定「反循環基樁
工法」施工，而擅自採用「螺旋土鑽樁工法」施工，乃於九十二年七月二十四日以九二禹建字第０七二四００一號函通知原告應立即停工，並拆除已施作部分。被告再於九十二年八月十九日以府工土字第０九二００六八四五六號函通知原告限期於函到三日內進行改正；復於九十二年九月十二日以府工土字第０九二００七六四０九號函通知原告限期於函到七日內拆除重做並確實按圖施工。（參被證附件九函、附件十函、附件十二函）。
㈦被告於九十二年十月九日以府工土字第０九二００八四九
三二號函通知原告，以原告未按圖施工及未依期改善等理由，聲明自即日起解除系爭工程合約，原告於翌日收受上開函件。（參被證附件十二函）㈧原告於九十三年五月間委託欣揚法律事務所以欣揚文律字
第九三０五一八─一號函通知被告聲明終止系爭工程合約，被告於九十三年五月十八日收受該函。
㈨本院經依兩造之聲請囑託中華大學鑑定，鑑定結果認：
⑴合約內容、圖說與相關文件內容均明確要求鑑定標的物之基樁應以「反循環基樁工法」施工。
⑵承包商中新營造有限公司（即原告）有關鑑定標的之基樁
施工並未完全依照合約圖說及單價分析表之內容及規範執行。
⑶施工方法或程序不同並不必然表示施作完成基樁之工程品
質及功能與設計值不符，本案鑑定標的物基樁施作結果是否符合設計，建議應以基樁載重試驗予以驗證方為允當。（參中華大學九十六年六月六日中華土字第０九六０００二０一四號函檢附之「新竹市殯儀館第五期工程基樁施工工法爭議鑑定報告書）。
（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：㈠原告就系爭工程基樁之施工方法是否按約定之「反循環基
樁工法」施工？㈡被告以原告未按圖施工，且未於限期內改正為由，解除兩
造間系爭工程合約，有無理由？㈢原告於被告為解除系爭工程合約之意思表示後，再以非因
可歸責於己之事由終止兩造間系爭工程合約，並請求依系爭工程合約第二十六條第三項核實求償之準備工作費、工程安全設施費用、已完成工程項目費用及進廠材料等費用，有無理由？
（三）得心證之理由：㈠按兩造間系爭工程合約之合約文件包括合約條款、合約附
加條款或補充說明、工程總表、分項工程明細表、單價分析表、工程設計施工圖表等；且原告應於申報開工時，依被告之要求，擬定施工順序，並就主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請被告核定；又工程開工後，被告應指派人員駐場代表被告監督原告履行合約各項約定應辦事項，如被告委託建築師代表被告執行監造作業時，其職權與被告指派人員同，被告指派的代表對原告的指示與監督行為，其效力如同被告；工程查驗，被告指派人員如發現原告工作品質不符合約之規定，得指示原告限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做；無正當理由而不履行合約之一部或全部、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，被告得解除合約，被告因此所受一切損失，原告應負賠償之全責，兩造間系爭工程合約第四條（合約文件）、第十五條第二項第一款（施工計畫）、第十六條第一項（監造作業）、第十七條第六項第二款（工程查驗）、第二十六條第二項第一款第八、九目（合約解除）等分別明定在案。
㈡揆諸上開兩造間系爭工程合約第四條約定之合約文件乃包
括合約條款、工程總表、分項工程明細表、單價分析表、工程設計施工圖表等，自堪認被告提出之被證附件一系爭工程合約工程預算書、附件二施工說明書、附件三設計圖說、附件五原告提交被告審核同意備查之施工計畫書，確均屬兩造間系爭工程合約之合約文件，而為兩造間系爭工程合約之契約內容。再觀諸被告提出之上開合約文件，兩造間系爭工程合約之「基樁施工方法」均明確約定為「反循環基樁工法」，且原告於施工期間雖曾提出基樁工程變更工法評估報告，擬將「基樁施工方法」「反循環基樁工法」變更為「螺旋土鑽樁工法」，惟未得被告委託監造之建築師余學禹同意，原告乃通知被告將依原設計圖說施工，亦為兩造自始至終均不爭執，自堪以認定。據此，原告就系爭工程「基樁之施工」，自應依約以「反循環基樁工法」施工，已屬無疑。
㈢再原告於所提擬將「基樁施工方法」「反循環基樁工法」
變更為「螺旋土鑽樁工法」，惟未得被告委託監造之建築師余學禹同意，原告乃通知被告將依原設計圖說施工後，原告就系爭工程「基樁之施工」，自應依約以「反循環基樁工法」施工，已如上述。詎原告於通知被告將依原設計圖說施工後，竟仍違約擅自採用「螺旋土鑽樁工法」施工，而未依約定之「反循環基樁工法」施工，此已據原告自承在卷（參原告九十五年十月二十日準備書暨爭點整理狀），且本院依兩造之聲請囑託中華大學鑑定，經鑑定結果亦確認：兩造間系爭工程合約關於基樁施工確應以「反循環基樁工法」施，然原告並未完全依照合約圖說及單價分析表之內容及規範執行等情，有鑑定機關中華大學九十六年六月六日中華土字第０九六０００二０一四號函檢附之「新竹市殯儀館第五期工程基樁施工工法爭議鑑定報告書在卷可佐，已堪認就系爭工程合約有關基樁施工確未依約定之「反循環基樁工法」施工無訛。
㈣又原告違約擅自採用「螺旋土鑽樁工法」施工，而未依約
定之「反循環基樁工法」施工，嗣經被告委託監造之建築師余學禹依兩造間約定之工程查驗規定查驗發現，乃於九十二年七月二十四日以九二禹建字第０七二四００一號函通知原告：「．．．貴公司．．．先行依自定方式施做基樁，本所要求貴公司立即停工，並拆除已施做部分」；嗣再經被告於九十二年八月十九日以府工土字第０九二００六八四五六號函通知原告：「貴公司．．．有關基樁（反循環樁）施工未依合約施作，經監造單位制止，迄未改正乙案，請貴公司於文到三日內進行改正」；復經被告於九十二年九月十二日以府工土字第０九二００七六四０九號函通知原告限期於函到七日內拆除重做並確實按圖施工，，有兩造均不爭執之被證附件九函、附件十函、附件十二函可證。揆諸兩造間系爭工程合約第十六條第一項（監造作業）、第十七條第六項第二款（工程查驗）之約定，被告委託監造之建築師余學禹對原告之指示與監督行為，其效力乃等同被告之指示與監督，且被告委託監造之建築師余學禹在工程查驗時，如發現原告工作品質不符合約之規定時，亦得指示原告限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做，故被告委託監造之建築師余學禹在工程查驗時，既發現原告有關基樁（反循環基樁工法）施工未依合約之約定施作，乃於九十二年七月二十四日發函指示原告立即停工，並將不符規定部分拆除，依兩造間系爭工程合約之上開約定，依法即無不合。然原告並未依被告委託監造之建築師余學禹之上開指示改正，被告遂再於九十二年八月十九日以府工土字第０九二００六八四五六號函通知原告限期於函到三日內進行改正；再於九十二年九月十二日以府工土字第０九二００七六四０九號函通知原告限期於函到七日內拆除重做並確實按圖施工，合計前後指示限期原告改正（即拆除不符約定之「螺旋土鑽樁工法」基樁施工工程，重新依約定之「反循環基樁工法」施工）之期限已長達近二個月，經核限期改正之期間尚屬相當，原告依約自有於改正限期內將不符約定之「螺旋土鑽樁工法」基樁施工工程拆除，重新依約定之「反循環基樁工法」施工之義務。
㈤綜據上述，原告依約既有義務於改正限期內將不符約定之
「螺旋土鑽樁工法」基樁施工工程拆除，重新依約定之「反循環基樁工法」施工，然原告先後經被告委託監造之建築師余學禹及被告之通知限期改正將不符約定之「螺旋土鑽樁工法」基樁施工工程拆除，重新依約定之「反循環基樁工法」施工後，仍未將不符約定之「螺旋土鑽樁工法」基樁施工工程拆除（更遑論重新依約定之「反循環基樁工法」施工），則被告依兩造間系爭工程合約第二十六條第二項第一款第八、九目（合約解除）之約定，自得解除兩造間系爭工程合約。從而，被告以原告未按圖施工，且未於規定期限內改正，乃依兩造間系爭工程合約第二十六條第二項（第一款第八、九目）之約定，於九十二年十月九日以府工土字第０九二００八四九三二號函向原告為解除兩造間系爭工程合約之意思表示，該函並於翌日即九十二年十月十日送達原告收受，自屬有據。據此，自堪認兩造間系爭工程合約，確已於九十二年十月十日經被告合法解除。被告同此抗辯，自堪足採信。
㈥第按，兩造間系爭工程合約，既已於九十二年十月十日經
被告合法解除，被告於上開九十二年十月九日府工土字第０九二００八四九三二號解除兩造間系爭工程合約意思表示函內並要求原告應於文到後十五日內撤離工地，故原告自無所謂「因非可歸責於己（即原告）之事由，開工後無法繼續施工而停工」可言；且姑不論原告是否另有上開終止事由，乃因兩造間系爭工程合約已據被告合法解除，而不復存在，原告亦無從再為終止。因之，原告主張於九十三年五月間委託欣揚法律事務所以欣揚文律字第九三０五一八─一號函向被告為終止兩造間系爭工程合約之意思表示，自不生任何效力（更遑論有終止之效力）。
㈦原告雖另主張兩造間系爭工程合約關於基樁施工方式，合
約圖說上固係約定以「反循環樁法」施工，惟依照合約單價分析表所列反循環樁施工項目（參原證十三系爭工程合約單價分析表），應屬以「螺旋土鑽法」施工，原告事前有向被告委託之建築師反應上情，惟建築師表示該工法即為「反循環樁法」施工法，原告遂依合約圖說及單價分析表內容施作，嗣後原告委託台灣省土木技師公會鑑定，結果亦同原告所主張之情形，有原證十四臺灣省土木技師公會鑑定報告可稽，然被告仍以原告未依圖說施工，並與原告解除契約等情。然觀諸原告所提出之原證十四臺灣省土木技師公會鑑定報告，乃僅有提出鑑定結果，而無任何鑑定過程、程序之說明，已難憑採。況依原告提出之上開鑑定報告亦明言：「承包商．．．改採用螺旋土鑽配合鋼套取土」，亦已足證原告確係違約採用「螺旋土鑽樁工法」施工。再該鑑定報告所謂工程單價分析表有關反循環樁施工部分項目，與一般反循環樁施工項目有別，缺少「保護套管打拔、泥漿地、皂土穩定液等」施工項目云云，然此於屬合約文件之被告所提附件五原告提交被告審核同意備查之施工計畫書均已載明，足徵該鑑定報告顯然刻意忽略；又「反循環基樁工法」與「螺旋土鑽樁工法」既為不同之「基樁施工方法」，然該鑑定報告竟謂「基樁施工以螺旋土鑽法施工，其施工項目符合工程單價分析表有關反循環樁施工項目」云云，顯係刻意為有利於原告之鑑定結果，彰彰明顯，在在均足認該鑑定報告無一可採。
㈧至兩造間系爭工程合約就履約保證金應否返還原告部分，
固經中華民國仲裁協會仲裁判斷被告應返還原告五百五十八萬元，及自九十三年六月四日起至清償日止按年利率百分之五之利息，然觀諸該仲裁判斷理由乃未就被告抗辯兩造間系爭工程合約已於九十二年十月十日經被告合法解除為認定，而僅認原告係因建造執照遲遲無法取得及工地附近居民抗爭，導致系爭工程原告停工超過六個月以上，乃認原告九十三年五月十八日發函終止兩造間系爭工程合約係不可歸責於原告之事由，進而認定被告應將履約保證金返還原告五百五十八萬元，及自九十三年六月四日起至清償日止按年利率百分之五之利息，有中華民國仲裁協會九十三年度仲中聲和字第八號仲裁判斷書在卷可稽。顯然該仲裁判斷並未認定原告終止兩造間系爭工程合約前兩造間系爭工程合約是否業經被告合法解除，而無從終止。據此，該仲裁判斷既未就兩造間系爭工程合約是否業經被告合法解除為認定，且該仲裁判斷認定兩造就系爭工程合約之履約，均無可歸責之事由云云，本院亦不受該仲裁判斷之拘束，故原告主張嗣後兩造終止系爭工程合約，依兩造工程合約第二十六條第三項第二款之約定，被告應核實給付工程款予原告云云，亦無足採。
㈨末按，被告上開九十二年十月九日府工土字第０九二００
八四九三二號解除兩造間系爭工程合約意思表示函確明白載明係依兩造間系爭工程合約第二十六條第二項之規定解除兩造間系爭工程合約，已如上述。據此，兩造間系爭工程合約，確已於九十二年十月十日經被告合法「解除」，確屬無疑，原告以被告九十二年十月九日所發府工土字第０九二００八四九三二號函係同意兩造合約「終止」云云，即顯屬無稽。復按，依兩造間系爭工程合約第二十六條第二項第二款之約定，兩造間系爭工程合約如經被告解除時，原告應即停工，並清理現場、將到場材料機具設備撤離或交由被告全權處理；另契約解除時，除法律另有規定或契約另有約定外，當事人雙方應依民法第二百五十九條之規定負回復原狀之義務。是兩造間系爭工程合約既經被告合法「解除」，則除法律另有規定或兩造契約另有約定外，兩造即應依民法第二百五十九條之規定負回復原狀之義務。而觀諸兩造間系爭工程合約第二十六條第二項第二款之約定，兩造間系爭工程合約經被告解除時，原告應即停工，並清理現場、將到場材料機具設備撤離或交由被告全權處理，顯然依兩造間系爭工程合約之約定，兩造間系爭工程合約經被告解除時，被告尚無應就原告「已施作完成」部分查估驗收計價之義務。至被告於上開解除兩造間系爭工程合約意思表示函說明二（一）同時載稱：對本工程「已施作完成」部分，請監造單位會同貴公司至現場將實做部分查估，憑以辦理驗收計價，倘若未予配合辦理，將逕交由監造單位查估實做數量，送本府核查驗收後辦理計價等情，充其量僅能認被告於解除兩造間系爭工程合約時，同時「要約」原告將「已施作完成」部分辦理查估驗收計價，而無庸將該「已施作完成」部分回復原狀，或依兩造間系爭工程合約第二十六條第二項第二款之約定交由被告全權處理。而被告就此部分為何願「要約」原告將「已施作完成」部分辦理查估驗收計價，係屬被告之單方考量，究不得事後再以承辦人員誤解預算執行方式、誤載為由，而抗辯不受該意思表示之拘束。惟被告於解除兩造間系爭工程合約時，雖同時「要約」原告將「已施作完成」部分辦理查估驗收計價，且縱經原告「承諾」，仍係屬被告「解除」兩造間系爭工程合約時「合意」回復原狀之特別約定，故原告主張兩造間系爭工程合約係被告於九十二年十月九日所發府工土字第０九二００八四九三二號函同意兩造合約「終止」，並同意就原告已施作工程部分核實計價工程款予原告云云，亦非有據。據此，被告「解除」兩造間系爭工程合約時，兩造縱有「合意」將原告「已施作完成」部分辦理查估驗收計價，然究非原告所主張之兩造間系爭工程合約業經原告「終止」，原告自不得依系爭工程合約第二十六條第三項第二款因非可歸責於原告之事由，而經原告終止兩造間系爭工程合約之約定，請求被告給付該約定之㈠準備工作費；㈡工程安全設施費用；㈢已完成工程項目費用；㈣進廠材料費用等款項。況姑不論原告並非基於兩造間系爭工程合約「解除」後兩造「合意」將原告「已施作完成」部分辦理查估驗收計價為本件之請求，縱原告係依上開特別約定為請求，然兩造間既尚未就原告「已施作完成」部分辦理查估驗收，被告亦未逕交監造單位查估驗收，顯然亦無從辦理計價，原告自尚無從請求被告計價給付。
㈩綜據上述，兩造間系爭工程合約，業據被告於九十二年十
月十日合法解除，並依約要求原告應於十五日內撤離工地，故原告自無所謂「因非可歸責於己（即原告）之事由，開工後無法繼續施工而停工」可言；且兩造間系爭工程合約已據被告合法「解除」在前，而不復存在，原告嗣後自亦無從再為「終止」可言。因之，原告主張於九十三年五月間委託欣揚法律事務所以欣揚文律字第九三０五一八─一號函向被告為終止兩造間系爭工程合約之意思表示，自不生任何效力（更遑論有終止之效力）。從而，原告以兩造間系爭工程合約係因非可歸責於原告之事由經原告「終止」，而依系爭工程合約第二十六條第三項第二款之約定，請求被告給付該約定之㈠準備工作費；㈡工程安全設施費用；㈢已完成工程項目費用；㈣進廠材料費用等款項共六百三十一萬三千一百二十四元，及自九十五年十月二十一日準備書暨爭點整理狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由，無從准許，應予駁回。至原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三十 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三十 日
書記官 林淑瑜