臺灣新竹地方法院民事判決 95年度重訴字第82號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丙○○訴訟代理人 羅秉成律師複代理人 戴愛芬律師
曾能煜律師上列當事人間清償債務事件，本院於民國95年12月27日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張
（一）於民國75年間至民國85年間，被告係原告擔任董事長之正和製藥股份有限公司（以下簡稱正和公司）之藥品代理商兼經銷商，82年１月中旬許，被告因財務逐漸惡化吃緊，又適逢該年農曆春節即將屆至，急需資金週轉，南下向原告商借新台幣（下同）6,652,000元，原告基於被告在上開正和公司多年往來之信賴，不疑有他以原告個人資金予以協助疏困，於民國82年1月21日親自至合作金庫新營支庫填單匯款借予被告6,625,000元（以下簡稱系爭借款），屢經催討未果，爰依據消費借貸法律關係請求被告清償上開借款及自原告聲請核發之支付命令裁定送達被告翌日（95年4月25日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行。
（二）對被告抗辯所為之陳述
1.被告自82年初起，即債信不良，經常開立支票予協力廠商後，即以無資力清償為理由，請求廠商抽回已存入銀行代收之票據，爾後再以換票取回，正和公司亦多次經被告請求換票取回，以致於在83年間不再出貨予被告，原告唯恐被告跳票，始於82年1月21日親自趨車前往合作金庫新營支庫匯款0000000元予被告，被告又於84 年5月1日積欠79萬元之利息，84年5月8日再向原告借款978萬3100元，總計積欠原告1722萬5100元（尚未包括被告積欠正和公司貨款及原告為其背書擔保之票據貨款），被告均無法提出清償證明。
2.系爭抵押權係因被告自82年起即財務狀況惡化，貨款均無法即期與正和公司結算，而正和藥廠有殊多之類似代理商或經銷商，為了風險控管必須該代理商或經銷商提出不動產設定抵押權與正和公司，惟被告當時唯一之系爭不動產已設定有二抵押權登記，該不動產係屬不良擔保品，正和藥廠之業務或財務主管均不同意該系爭不動產之設定抵押權，而由原告為被告提出之票據背書擔保，因而設定系爭抵押權擔保原告可能因背書遭追索之損失，自抵押權設定之期間為82年1月19日至82年7月18日，總共為其背書擔保3張票據，每張各為新台幣100多萬元，總金額約350多萬元，系爭抵押權與本件之借款無關。
3.85年間訴外人詹黃春美就系爭房地聲請強制執行時，被告因無資力清償，又唯恐上開所有不動產被法院拍賣，於是請原告先為清償之塗銷登記，由被告自行出售上開不動產清償借款。85年7月4日原告交付予被告印鑑證明原本（85年7月3日聲請）、身分證影本及空白債務清償證明書等塗銷系爭抵押權之必要文書，由被告辦理塗銷系爭抵押權登記。因被告並未真正清償，原告續於85年7月20日向台北地院聲請發支付命令，及聲請本票裁定准予強制執行，被告並未聲明異議、提出抗告，或提起確認債權不存在之訴甚明，亦未在前開二執行名義確定後立即提出債務人異議之訴，可證塗銷抵押權及出具清償證明並非被告已清償系爭借款。被告無法提出清償借款之其他證據，原告出具之債務清償證明書充其量僅能推定清償，既然原告強烈質疑並激烈爭執，依據民事訴訟法第277條規定，被告即有舉證之責任。
二、被告之抗辯
（一）被告不爭執於82年1月21日向原告借款，並收受原告之匯款6,652,000元，但被告向原告借款之金額為7,000,000元，原告之所以僅匯款6,652,000元乃因原告先預扣利息348,000元。嗣因被告無法在約定之82年3月22日清償，因原告要求擔保，始於82年5月10日將被告名下之門牌號碼為台北市○○街○○○巷○弄○號房屋及土地（以下簡稱系爭房地）設定第三順位之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予原告擔保上開借款，該抵押權之權利存續期間因配合借款與還款期間，記載為82年1月19日至82年7月18日，擔保金額則為本金7,000,000元。被告借款後多次簽發支票支付本息，直至83年間財務狀況日漸緊縮，被告不但無法清償本金支票，而給付利息之支票亦多次於票載發票日屆至後無力清償票款，但被告仍一再簽發支票換取已屆票載發票日之支票，以延期清償已到期之本金、利息債務，至84年6、7月間，被告積欠原告之債務本息已高達9,783,100元，此即原告在85年7月22日以被告簽發之12紙支票向台北地院聲請核發取得之85年度促字第20888號支付命令。
（二）惟至85年間，系爭房地遭訴外人詹黃春美聲請拍賣，原告即持被告所簽發用以清償系爭借款之支票聲請參與分配（即台北地方法院85年度促字第20888號支付命令附表編號
2、3、4、11、12號之支票）。拍賣期間，第四順位之抵押權人王猛男與原告及被告協商，由訴外人王猛男代償被告積欠原告之系爭借款及其他債權人之借款，塗銷系爭房地所有之抵押權後，將房屋以買賣之原因移轉所有權登記於訴外人王猛男之子王國輝名下。因此，被告積欠原告之系爭借款，業經清償完畢，原告提起訴訟請求返還消費借貸款為無理由，請求駁回原告之訴，如受不利判決，並願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
（一）82年1月19日兩造就系爭抵押權簽訂抵押權設定契約書，82年1月21日原告匯款6,652,000元給被告。82年5月10日系爭抵押權登記完畢，權利存續期間為82年1月19日至82年7月18日，約定事項載明「作為業務往來之票據擔保用途」，擔保金額為7,000,000元。
（二）85年初抵押權人詹黃春美就系爭抵押物第二順位抵押權聲請強制執行，85年4月19日原告以台北地方法院85年度促字第20888號支付命令附表編號2、3、4、11、12號之支票，具狀聲請抵押權參與分配。
（三）85年7月20日原告持被告所簽發之12紙支票向台北地院聲請核發85年度促字第20888號支付命令。
（四）原告交付印鑑證明、身分證影本、空白清償證明予被告，於85年11月7日向地政機關請求塗銷系爭抵押權登記完畢。
四、本件爭執要點被告向原告所借之6,652,000元是否已經清償？
1. 被告主張已塗銷82年5月10日設定之系爭抵押權之事實，
推論本件借款業經清償之抗辯，是否可採？
(1)82年5月10日設定之系爭抵押權擔保之範圍是否包含本件借款？
(2)為塗銷上開抵押權設定，原告出具之系爭清償證明及訴外人王猛男在93年度訴字第658號債務人異議之訴之證詞是否可以證明，其已代被告清償本件借款？
五、法院得心證之理由
（一）本件被告對於原告主張之系爭借款債權並不爭執，但以系爭抵押權為該借款債權之擔保，同時以系爭抵押權之塗銷之事實及原告為塗銷系爭抵押權所出具之清償證明而為清償抗辯。但原告否認系爭抵押權為本件借款之擔保，因此，被告引用系爭抵押權之塗銷為清償之抗辯，需先證明系爭抵押權為本件借款之擔保。
（二）依據系爭抵押權提出登記之抵押權設定契約書記載「本抵押設定契約乃是義務人兼債務人丙○○設定不動產予抵押權人甲○○作為業務往來之票據擔保用途」，有該抵押權設定契約書在卷可參。雖設定抵押契約書上之擔保範圍記載為業務往來之票據。但原告自承其在85年4月19日原告以台北地方法院85年度促字第20888號支付命令附表編號2、3、4、11、12號之被告簽發交付之支票，具狀聲請系爭抵押權之參與分配，且該支票為被告向原告借款時所交付。因此，系爭抵押權之擔保範圍如僅為兩造業務往來票據之擔保，原告應不至於持單純之借款票據參與系爭抵押權之強制執行。原告雖辯稱，因其不懂法律才持借款票據參與強制執行云云。惟原告主張其借款被告之金額共計一千餘萬，且又為正和公司之董事長，以原告之資力應不至於無法尋得法律協助，而錯以非擔保之債權參與強制執行。且原告主張其在82年1月19日至82年7月18日，總共為被告背書擔保3張票據，每張各為新台幣100多萬元，總金額約350多萬元，此始為系爭抵押權擔保之業務往來票據云云，但原告均無法提出所擔保之票據之詳細內容，而原告主張之擔保金額高達350多萬元，原告卻完全未記錄所背書之票據內容，無法在訴訟上為主張，實與常情有違，尚難採信。且於被告提出本件清償抗辯後，原告即主張係先同意被告塗銷系爭抵押權，出售房地後再清償借款，顯然，原告亦認為系爭抵押權所擔保之範圍不僅為業務往來票據之背書擔保，且原告自承其所背書之票據均未遭追索，亦徵，兩造就系爭抵押權擔保之範圍之合意並不限於原告為被告所為之背書擔保。縱然，原告確實為被告背書擔保三紙之票據，但原告仍持非背書擔保之票據參與系爭抵押權之強制執行，應認為系爭抵押權之擔保範圍不限於票據債權。因此，被告主張系爭抵押權之擔保範圍應非限於票據擔保，應為可採。
（三）又原告主張其與被告之間之債權共分三類，一為本件之借款、另一為受系爭抵押權擔保之票據背書部分及84年5月8日再向原告陸續借款978萬3100元。上開三類債權中，或有抵押權擔保或有被告簽發票據為擔保，唯獨本件借款既無任何擔保亦無票據為擔保，原告即輕易出借鉅額借款，與交易常情有違。況原告自承被告自82年初即債信不良，正和公司甚至不願出貨被告，尚須原告在被告之貨款票據上背書，正和公司始願意繼續出貨被告，而原告尚要求以系爭抵押權擔保其在票據背書所負之債務，但卻在之後被告向原告要求大額借款時，原告完全未要求被告提出物保或提出票據擔保，亦徵，原告主張本件借款並未在系爭抵押權之擔保範圍內，難以採信。
（四）系爭抵押權存續之時間為82年1月19日至82年7月18日，雖其設定登記之時間為82年5月10日，但上開抵押權契約之立約時間亦為82年1月19日，而原告匯款借貸金予被告之時間則為82年1月21日，按一般有擔保物之借款程序，應先為商借款項，並就借款條件約定，經確定借款條件履行（例如抵押權設定完畢），債權人之債權確定有擔保後，債權人始將借款交付債務人。又原告主張被告在82年初債信不良，本件高達6,652,000元之借款又未清償，被告之清償能力已非常薄弱，依據常理而言，被告之舊債未清，債信又不良，原告是否可能在84 年5月8日陸續收受被告簽發之票據而再借款978萬3100元予被告？實啟人疑竇。
復以，原告除本件借款得提出匯款證明以證明其交付借款，其餘之借款978萬3100元如何交付借款，原告雖毋庸負舉證責任，但其亦無法詳細陳述交付借款之情形，盡其陳述之責任，以便被告舉證或法院調查。故被告抗辯原告所持之被告簽發，票面金額總計高達978萬3100元之支票為本件借款之本金及歷年拖欠利息之總計，尚非無據。從而，依上所述，原告主張為被告背書擔保之票據無法提出任何票據內容可供查證是否確實有票據背書之事實，且原告又以非票據背書擔保之票據，提出參與強制執行，故可認定系爭抵押權之擔保範圍非僅限於背書擔保票據，再依據系爭抵押權契約立約日期與原告匯款被告之時間緊密，符合一般擔保借款之程序，應認為本件借款應在系爭抵押權擔保之範圍內。
（五）依上所述，本件借款確實在系爭抵押權擔保範圍內，原告不爭執系爭抵押權塗銷時之清償證明為其簽名出具，且證人王猛男在本院93年度訴字第658號債務人異議之訴事件審理時亦證稱，其確實幫被告清償債務等語，有本院93年度訴字第658號債務人異議之訴事件94年10月25日之言詞辯論筆錄影本附卷可參。故被告據該清償證明，抗辯本件借款已清償，尚非無據。原告主張並無清償之事實，清償證明係應被告之要求，先虛偽出具該清償證明，以利被告出售他人以清償原告債務云云。惟通常出具清償證明而塗銷擔保之抵押權，債務人應已清償債務，債權人始可能出具清償證明讓債務人持以塗銷抵押權，否則原擔保之債權即成為一般無擔保債權，恐有礙追償。而本件被告自81年間起即積欠原告鉅款，且所簽發之票據多數未能如期兌現，信用狀況不良，系爭抵押權擔保物為被告僅剩之財產，本件債權如未受清償而塗銷抵押權，本件債權即立於完全無擔保之不利之境，求償無門，原告實不可能在未清償之情況下先同意簽據清償證明塗銷抵押權，原告上開抗辯，實與常情相違，尚難遽以採信。此外，原告亦無法提出任何證據證明，上開清償證明為虛偽提出之事實。因此，原告上開抗辯，難以採信。
（六）至於原告主張其在85年7月4日已交付空白清償證明等物，於85年7月20日繼續持被告簽發之支票向台北地院核發支付命令，且被告並未異議等情，推論上開清償證明僅供被告先塗銷系爭抵押權云云。然查，原告之印鑑證明確實在85年7月3日請領，有該印鑑證明影本在卷可證。但原告無法證明系爭抵押權之清償證明係在85年7月4日所交付，而系爭抵押權之塗銷係在85年11月9日聲請，有土地登記申請書在卷可參。因此，原告必須證明其交付清償證明等文件之時間係在85年7月20日其聲請支付命令之前，始能以其在85年7月20日聲請支付命令時被告未異議之間接事實推論上開清償證明為並無清償之事實。但原告並未提出證據證明清償證明所交付之時間為85年7月4日，因此，無法以其主張之間接事實推論其所欲證明之事實。
（七）綜上所陳，本件借款，被告已提出清償證明證實其已清償完畢，原告主張借款法律關係請求返還借款，為無理由，應予駁回，原告假執行之聲請，因原告敗訴亦失所附麗，亦併駁回之。
六、兩造其餘主張及所提證據經審酌後，均認與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
民事第一庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
書記官 江靜玲