臺灣新竹地方法院民事判決 95年度重訴字第86號原 告 乙○○訴訟代理人 黃淑怡律師
呂紹聖律師複 代 理人 己○○被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 盛枝芬律師被 告 震名建設股份有限公司法定代理人 丁○○○○○○
丙○○○○○○戊○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國96年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告震名建設股份有限公司（以下簡稱震名公司）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、被告國泰世華商業銀行股份有限公司（以下簡稱國泰世華銀行）前向行政院金融監督管理委員會銀行局申請自民國96年1月1日起與第七商業銀行股份有限公司（下稱第七商銀）合併，國泰世華銀行為存續銀行，第七商銀為消滅銀行，經行政院金融監督管理委員會同意合併，有行政院金融監督管理委員會於95年10月26日金管銀（六）字第09500444420號函附於本案卷第99頁可稽，則原第七商銀之權利義務，即由被告國泰世華銀行承受，合先敘明。
三、本件原告之訴是否合法？㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算強制執行法第39條、第40條、第41條分別定有明文。
㈡查被告國泰世華銀行之前身第七商銀以本院86年度拍字第
530號裁定為執行名義，聲請本院民事執行處以92年度執字第5298號強制執行抵押物即訴外人慶元建設股份有限公司（下稱慶元公司）所有坐落新竹縣○○鎮○○○○段409、409-6、409-7、409-8、409-9、409-10地號土地（下稱系爭土地），並另以本院86年度執字第3962號票款債權憑證為執行名義，聲請本院民事執行處以92年度執字第5172號強制執行坐落系爭土地所建地下1層至地上4層之未保存登記建物（建造執照號碼：新竹縣政府建設局82年建都字第669號，下稱系爭建物），嗣兩案併以92年度執字第5172號進行，系爭土地及系爭建物於92年6月6日查封登記在案（系爭建物暫編為新竹縣○○鎮○○段番社子小段3012建號），原告之前手即訴外人吳玉基則以對慶元公司有1,510萬元票款債權之臺灣士林地方法院86年度票字第3052號裁定為執行名義而聲明參與分配，經併入92年度執字第5172號執行，原告受讓訴外人吳玉基對訴外人慶元公司之1,510萬元債權並聲明繼續參與分配，嗣系爭土地及系爭建物經併付拍賣，由原告拍定並已繳足價金取得權利移轉證書，因本院民事執行處認為系爭建物為震名公司所有，而將系爭建物拍定所得價款1,280萬元分配予震名公司之債權人即第七商銀，並將餘額分配發還震名公司，而作成分配表，並定於95年4月28日實行分配，原告於95年4月10日收受分配通知後，於95年4月12日以系爭建物係慶元公司所有應將系爭建物拍定價款分配予原告而聲明異議，嗣因震名公司及慶元公司均已撤銷公司登記，95年4月28日實行分配之分配通知並未送達該二公司之清算人，本院民事執行處乃於95年5月4日發函通知原告及第七商銀因震名公司解散未合法送達，需調查相關資料，俟資料調查後再進行分配，原告於95年6月6日提起本件訴訟並於同日提出證明，嗣本院民事執行處依職權於95年6月25日另定95年8月25日實行分配，仍將系爭建物拍定所得價款1,280萬元分配予第七商銀，並將餘額分配發還震名公司，原告於95年7月26日收受分配通知後於翌日即95年7月27日陳報其已提起本件訴訟，並將其異議之分配表更正為95年8月25日實行分配之分配表，嗣本院民事執行處就無異議之系爭土地拍定價款部分進行分配等情，經本院調閱92年度執字第5172號卷確認無誤。
㈢原告95年6月6日提起本件訴訟時，95年4月28日實行分配之
分配表及分配期日通知並未合法送達債務人慶元公司、震名公司，本院民事執行處已另定95年8月25日實行分配並重新送達分配表及分配期日通知予各債權人、債務人，原告業於
95 年7月27日陳報其已提起本件訴訟，並指出所認分配表不當及應如何變更之處，是其95年7月27日之陳報已有繼續聲明異議之意，且二次分配期日之分配表除實行分配時間不同外其餘分配內容均為相同，原告95年4月12日、95年7月27日之異議均係於改定之95年8月25日分配期日前聲明異議，其異議即屬合法，原告本件之訴雖係於95年8月25日分配期日前即提起，然原告之異議既屬合法，且已就同一分配表提起本件分配表異議之訴，實無強令原告重行起訴之理，是被告國泰世華銀行辯稱原告提起本件訴訟並不合法云云，不足採信，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠查系爭建物初以訴外人何鳳梅（嗣改名為何惠騏）為起造人
，82年8月23日變更為被告震名公司，84年1月21日變更為震洲建設股份有限公司（下稱震洲公司），86年5月8日再變更為慶元公司（95年3月31日變更為原告迄今），此有建造執照可稽。按起造人乃原始建築人，取得該建物所有權，系爭房屋應屬原告之債務人慶元公司所有。
㈡鈞院92年度執字第5172號強制執行事件，對系爭土地及系爭
房屋進行查封拍賣，土地部分固設定抵押權予第七商銀，但房屋部分並未設定，屬慶元公司所有，拍賣結果應分別以震名公司、慶元公司之參與分配債權人進行分配，實不得混為一談，惟鈞院95年8月25日上午9時30分進行分配之分配表，竟列對慶元公司無執行名義之第七商銀為債權人，優先受償執行費用100,268元，普通債權本金利息共10,095,918元，其餘2,603,814元則發還被告震名公司，對慶元公司有執行名義之原告未列入分配，實有違誤。
㈢於分配期日前之95年4月12日，原告即已依強制執行法第39
條第1項規定具狀聲明異議，繼於95年4月25日提出補述狀，惟鈞院民事執行處均未置理，僅於95年5月14日函知「因債務人震名公司解散未合法送達，需調查相關資料，俟資料調查後，再進行分配」等語，換言之，本件原定分配期日已為更新，異議尚未終結，原告自得依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求更正分配表如起訴狀附表所示。
㈣如認原告已不得提起分配表異議之訴，但被告二人既因無法
律上原因而受利益，致原告受損害，原告亦得依民法第179條之規定，預備請求返還不當得利。
準此，原告先位聲明：⒈本院92年度執字第5172號強制執行事件，95年8月25日實行分配所製作之分配表⑵應予更正如起訴狀附表所示。備位聲明：⒈被告國泰世華銀行應給付原告10,196,186元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告震名公司應給付原告2,603,814元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告答辯所為陳述：
原告之訴並無不合法情形。系爭建物依據建照資料是預計蓋到13樓，慶元公司86年5月8日承受時只蓋到3樓，未達系爭建物預定經濟目的，應以起造人為所有權人。況按「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物測量成果圖」，87年7月12日修正公布之土地登記規則第73條定有明文。
而關於申領使用執照，必須檢附原領之建築執照或雜項執照，暨建築物竣工平面圖及立面圖，84年87月2日修正公布之建築法第71條明文規定在案。系爭建物起造人於86年5月8日變更為慶元公司，縱認當時興建程度如被告所稱已興建至4層樓版完成，惟根本未達竣工階段，則依當時適用之土地登記規則第73條及建築法第71條規定，系爭建物既無竣工平面圖及立面圖，根本無從申領使用執照，遑有辦理保存登記之可能？換言之，系爭建物尚未成為獨立之不動產，並未達可辦理所有權移轉登記之保存登記程度，故關於認定其所有權歸屬，不應以是否辦理保存登記為據，而應執孰為起造人為斷，凡此觀諸前揭84年7月12日修正公布之土地登記規則第73條規定「建物申請所有權第一次登記應檢具全體起造人分配協議書，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件」等旨即明其情，可見原告主張為可採。
二、被告則以：㈠被告國泰世華銀行部分：
⒈原告起訴程序並不合法，原告就95年4月28日之分配表雖
曾於分配期日前之95年4月12日（答辯狀誤載為95年4月13日）聲明異議，但未於95年4月28日之分配期日到場，亦未於分配期日起十日內向執行處為起訴之證明，依法已擬制視為撤回異議之聲明，起訴即不合法。執行處於95 年7月2日重作分配表，並定95年8月25日為分配期日，可認執行處已依職權撤銷原分配表，原告就其起訴之分配表既已撤銷，即無異議之對象，亦無提起分配表異議之訴之可能，僅分配表上之債權如有錯誤，能否依實體訴訟救濟問題。執行處95年8月25日之分配表，原告並未對之聲明異議，未於95年8月25日分配期日到場，亦未於分配期日十日內向執行處為起訴證明，自無法再提分配表異議之訴，本件分配表異議之訴，不論以哪一次分配表而言，均不合法。
⒉按民法第66條第1項規定：「稱不動產者，謂土地及其定
著物。」又「民法第66條第1項所謂定著物係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟目的，不易移動其所在之物而言。」最高法院63年度第6次民庭庭推會議可資參照。系爭建物依執行卷及建築執照所載於84年7月26日已興建至4樓版完成，已符合上述定著物要件，與興建至第幾層並無關聯，原告主張以系爭建物預計興建13樓（答辯狀誤載為12樓），作為系爭建物是否為不動產之判斷論據，並不可採。縱慶元公司已於86年5月8日完成起造人變更登記，因系爭建物已為獨立之不動產，慶元公司仍須依民法第758條規定，辦理所有權移轉登記始能取得系爭建物之所有權，然系爭建物迄今未完成辦理保存登記，自無從辦理移轉登記予慶元公司，可知慶元公司就系爭建物並無所有權。
⒊又依鈞院92年度執字第5172號卷所示，93年4月13日何鳳
梅受通知後曾至執行處提出91年度訴字第120號和解筆錄表示其與慶元公司曾於法院以前開事件和解，慶元公司將系爭建物返還並點交予何鳳梅占有使用，慶元公司並同意配合辦理起造人變更為何鳳梅，系爭建物為何鳳梅所有，執行處於93年4月23日再通知慶元公司，慶元公司承認其與何鳳梅前開和解筆錄屬實，但尚未辦理起造人變更，可知慶元公司縱使曾經於86年間與何鳳梅因法律行為而辦理變更為系爭建物之起造人，仍無法因此成為該未辦保存登記之系爭建物之所有權人，且事後慶元公司又與何鳳梅因爭議於法院和解，其亦無請求何鳳梅為移轉登記之可能。
另被告國泰世華銀行係基於合法債權而依法受分配，且系爭建物仍為震名公司所有，被告無不當得利可言。為此，聲明：原告之訴駁回。
㈡被告震名公司：
被告震名公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由本件經兩造同意爭點整理為：⒈原告之訴是否合法？⒉系爭建物是否於86年5月8日變更起造人名義為慶元公司？當時系爭建物興建程度？⒊系爭建物是否已成為獨立不動產？⒋系爭建物是否慶元公司所有？茲悉述如下─㈠原告之訴係屬合法，業於前詳述。
㈡系爭建物是否於86年5月8日變更起造人名義為慶元公司？當
時系爭建物興建程度？查系爭建物於86年5月8日變更起造人為慶元公司，經新竹縣政府建設局承辦人員於建造執照背面蓋章，有原告所提建造執照彩色影本附卷為憑（本案卷附件一），另系爭建物於83年11月23日時4樓樓版已完成，經新竹縣政府建設局人員勘驗，亦為前揭建造執照所載明，並經新竹縣政府建設局86年5月9日函示系爭建物已完成至4樓頂版（進度為21.7%），有該函在卷足佐（見本案卷被證十五）。是系爭建物確於86年5月8日變更起造人名義為慶元公司，當時系爭建物已完成至4樓頂版（進度為21.7%）。
㈢系爭建物是否已成為獨立不動產？
按凡具有覆蓋牆垣，足以蔽風雨，供出入而可達經濟上使用目的之建築物係屬民法第66條所稱定著物，為獨立之不動產。查系爭建物地下1樓至地上4樓之樓版業已完成，除有前開文書資料佐證外，並有系爭建物照片附於本院92年度執字第5172號卷，足見系爭建物已可蔽風雨，具有經濟上使用之價值，已成為獨立之不動產之客體，與系爭建物預計興建13層樓無涉。
㈣系爭建物是否慶元公司所有？
按申領建築執照僅係主管機關為管理建築物所採取之一種行政措施，故建造執照之起造人雖得為認定係何人出資建築之參考，但不能僅憑起造人名義遂認定為建築物之原始取得人，是縱令慶元公司登記為建造執照之名義人，亦不能當然取得系爭建物之所有權。查系爭建物於慶元公司變更為起造人名義時業已興建至4樓版完成之程度，斯時系爭建物已成為獨立之不動產客體，業如前述，而系爭建物係由震名公司興建地下1層至地上3層，地上4層由慶元公司興建等情，經慶元公司負責人王慶元於本院92年執字第5172號強制執行事件
93 年4月23日調查時陳明在卷，亦經本院調閱該案卷無誤，是系爭建物並非全部由慶元公司出資建築，慶元公司斷無原始取得系爭建物所有權之可能，其欲取得系爭建物之所有權，僅得依法律行為而取得，然依民法第758條規定不動產物權，依法律行為而取得者非經登記不生效力，因系爭建物未經保存登記，是慶元公司亦無從經由登記而取得系爭建物所有權。
㈤綜上，慶元公司無論依原始出資或法律行為均未取得系爭建
物之所有權。原告先位聲明主張分配表應予更正即無理由，另被告係以其本件起訴如不合法而為備位聲明，因原告本件起訴與程序未有不合，是其備位聲明亦無理由，應均予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
民事第二庭 法 官 黃美盈正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書記官 鍾佩芳